法律方法跟法律思维

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1、第七章法律的基本价值第一节秩序、秩序的含义阅读材料:夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少。此二者，世之常用也。刑加于罪所终，则 奸不去；赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大 邪不生；赏施于告奸，则细过不失。治民能使大邪不生、 细过不失，则国治，国治必强。（商君书开 塞）法者，宪令著于宫府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也君无术则敝于上， 臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。（韩非子定法）天下大事，合久必分，分久必合。”（三国演义）在最广泛的意义上，“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。与秩序概念相 对的是无序。美国

2、法理学家博登海默说秩序“意指在自然进程与社会进程中存在着某种程度的一致 性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规律性的现象， 亦即缺乏智识可及的模式这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。”因此，某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。在这种意义上，“秩序”根植于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。秩序多用于社会领域，即所谓“社会秩序”。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着一定程 度的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规则性和连续性。一定社会秩序的存在是人类一 切活动的必要前提。秩序构成了人类理想

3、的要素。不过由于时代和切身利益的不同，特别是阶级地 位和阶级利益的不同，人们的秩序观，即什么是秩序，为什么需要秩序以及需要何种秩序的观点是 不同的。马克思主义认为，秩序是一定生产方式和生活方式的社会固定形式，因而使它们相对摆脱 了单纯偶然性和任意性的形式。建立社会秩序归根到底是要创造一种安居乐业的条件。在阶级社会中，秩序总是首先起着保障统治阶级利益的作用，因而秩序是有阶级性的。尽管大多数人都承认社会应当处于一种有秩序的状态，但在应当建立什么样的秩序这个问题上，并没有形成共识。从历史上看，大致出现过四种代表性秩序观念。（1 ）等级结构秩序观。古希腊柏拉图和亚里士多德都认为，并非所有的人都具有相同

4、的能力，人应分为不同等级，各安其职，各得 其所。中国古代儒家和法家的思想也是如此，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”（韩非子忠孝）（2）自由、平等的秩序观。在自由竞争的资本主 义时期，思想家多数都强调一种使自由而平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序。这种自由、 平等的秩序观是从个人权利的角度出发而提出的一种政治主张，它集中反映了当时资产阶级保护自 由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望，对于发展资本主义经济、政治和文化起 到了很大的推动作用。（3）社会本文的秩序观。资本主义进入垄断阶段以后，由于社会矛盾的加剧， 自由资本主义时期的秩序观开

5、始受到质疑，一些人开始强调社会秩序的稳定。比如美国法学家庞德 就认为，秩序的标志是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态，而要维持 这种秩序则必须要以“社会化的法律”来取代过分强调个人权利、自由的法律。社会本位的秩序观 更强调对社会利益的维护，侧重于促进平等的真正实现。二十世纪以后的思想家希望通过此种秩序 的构建，来平衡各种相互冲突的利益。（4）历史唯物主义秩序观。历史唯物主义秩序观认为，秩序的特殊性取决于生产方式的历史特性。不同的社会有着不同的秩序，任何社会的秩序都是该社会生 产方式的内在本质的展开。秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性。阶级社会的秩序首先是美E.博登海

6、默著，邓正来译：法理学：法哲学与法律方法，中国政法大学岀版社 1999年版，第119-220 页。参见马克思恩格斯选集，第25卷，第894页。阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序，只有在消灭了私有制、剥削阶级之后才能建立 起来。“秩序”在法的价值目标体系中，具有工具性价值的性质，它为其他价值目标提供了现实的条 件，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。在分析“秩序”时，还要注意，不能将之强调到 极端的程度。因为，这种极端可能导致两种危险，一是走向专制。专制社会是一个严格的秩序社会， 专制统治的社会秩序是该社会的最高的目标。比如阅读材料里提到的法家的思想就是过分强调秩序，强调通过运用法

7、、刑建立稳定专制统治；二是导致为现状辩护，满足于维护社会现状而乏于改革、 建设和进步。二、法的秩序价值在现代社会，与其他社会调整手段（道德、习俗、宗教等）相比，法律在预防和防止社会的无 序状态方面具有独特的功能。（1）法律通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范，从而使一些不受调整的社会关系得到有效疏导和整合，使之处于一定的有序状态。（2）法律将一些重要的社会关系加以确认，作为保护对象，在这些对象遭到破坏时，法律将采取制裁等 保护措施，施加于一定的人或组织，而使原来的社会关系得到恢复，重新回到其所应有的连续性和 稳定性状态。（3）法律通过直接调整一定的社会关系，使这些关系

8、本身具有法律意义，由此形成稳 定的法律秩序。通过法律建立和维护的秩序，主要有：（1）国家的政治统治秩序。政治统治秩序是一个政治国家存在的标志，法律的职能之一是调整各种不同类型的政治关系，是国家政权处在一个相对稳定有 序的状态。（2 ）经济秩序。经济秩序涉及到社会生产和交换以及社会物质财富的分配和消费的领域。 马克思把法律看作是社会生产方式摆脱单纯的偶然性和任意性而取得的社会固定形式。恩格斯则明 确指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交 换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表 现为习惯，后来便成了法律。

9、”这充分肯定了法律在建立社会经济秩序中的意义。这里所说的“社会固定形式”或“一般条件”就是经济秩序。离开了一定的经济秩序，社会的生产、交换、分配就 无法进行。（3）社会公共生活秩序。社会生活秩序涉及到个人与个人、个人与社会的交往和人们的 正常的工作、学习、娱乐、休息以及人们的家庭生活诸方面。这种秩序是人们安居乐业、充分发挥 其创造力和从事其他活动的前提或基本条件。法律为了保障人们的正常的社会生活秩序，主要设立 了三种法律规范或法律部门。即用民法来为社会成员规定明确的权利和义务以及权利的界限和义务 的限度，并用国家权力保护人们之间的权利义务关系以止纷争；用刑法来为公民人身提供安全保障，从而保证他

10、们安心工作和愉快生活而无后顾之忧；用诉讼法来规定人们用文明的诉讼程序取代野蛮 的暴力复仇，使争端以和平的方式得到解决。（4）国际社会的政治经济秩序。这是法律在当代社会条件下的新使命。我们的时代表明，人类生活和活动对于秩序的需求正在增长着：从谋求人与人之 间的关系的有序化到企盼人与自然的有序化，从建立个别社会的秩序到构想国际社会的整体秩序， 人类正在急切地为自己的生存和发展创造条件。十分明显的是，谋求建立新的国际政治、经济秩序， 已经成为人类的共识和努力的目标。这样，人们既为法律提供了更为广阔的作用领域，也对法律寄 予了新的期望。第二节自由自由的含义及分类【阅读材料】裴多菲山陀尔（1823 18

11、49）是匈牙利伟大的革命诗人，也是匈牙利民族文学的奠基人。他 出身于一个贫困的屠户家庭，从小过着困苦的生活。他做过演员，当过兵，是1848年匈牙利资产阶级革命的领导者和歌手。他的一生是与匈牙利人民反抗外国侵略和争取政治自由的斗争联系在一起马克思恩格斯选集，第2卷，第538539页。参见杨春福著：权利法哲学研究导论，南京大学出版社 2000年版，第110115页的。最后在与沙俄哥萨克兵的搏斗中为国牺牲，年仅二十六岁。他十五岁开始写诗，在短暂而光辉 的一生中，共写了八百多首抒情诗和九首长篇叙事诗。最著名的抒情诗有民族之歌、我的歌、一个念头在烦恼着我、自由与爱情、我愿意是急流、把国王吊上绞架等等。裴

12、多菲的诗 用民歌的形式描写当时人民的斗争。在我国广为流传的一首是 1847年1月写的著名诗篇 自由与爱情：“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛。”把对自由的向往描写的淋漓尽致，感人肺腑。古往今来，自由是一个最激动人心的字眼，是一个令人向往的崇高目标。追求自由是人类固的 本性。这种追求支撑着人的生命与存在，牵引着人类文明发展的走向。人类的历史就是不断实现自 由的历史。马克思主义认为，“文化上的每一个进步， 都是迈向自由的一步。”人类为了实现自由, 在各个领域进行了艰辛的探索，为之欢喜为之悲伤，有成功也有失败，但不管怎样，人类追求自由 的进程一刻也没有停止过，人类对自由的认识也在不断地

13、深化。古往今来，不同的人对自由提出过各种不同的看法。我们这里解释马克思主义哲学对自由的理 解：第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一。自由是一个主体性范畴，是人的主体性的充分 体现。“人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得 到自由。”的确，人不能不顺应客体，不能不受到外在的限制，但是，人又能够运用自己的实践力 量去打破外在的限制。这才是人之所以为人以及人的自由之所在。人如果失去了主体性，只是一味 地顺从客体，或者只是消极地逃避外在的限制，是不会有自由的。对此，恩格斯说：“自由不在于定的目的服幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地

14、使自然规律为 务。第二，自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限 制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观必然性可循，人的意识才能有主观性。但必然性总要通过大量的偶然性表现出来，并通过偶然性为自由开辟道路。因此，必然性实现的具 体形式和途径是多种多样的，这种客观性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才 有自由，否则，不能达到对必然的认识和对客观世界的改造。第三，自由体现了个人和社会的统一。马克思主义认为，孤立的个人是不存在的，“人的本质并不是单个人

15、所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”个人归根到底只是社会的一部分，他的自由总要受到社会准则的影响。不顾社会固有的法则，个人就不能生活于社会之 中；而不能生活于社会之中，也就等于丧失了自由。关于自由的分类问题，在当代西方理论界影响较大的可能是英国牛津大学社会和政治学说教授柏林的“两种自由观”。他认为在变化多端的自由概念中，“消极自由”(Negtive Liberty )和“积极自由” (Positive Liberty)是两种基本的自由概念。消极自由指个人不受他人控制独立地作出选择和活动的范围问题，也就是不受别人的干预，意即“免于的自由” (befree from)。不过，他

16、也指出，个人不能有不受限制的自由，自由不能不受限制，对自由的限制本身不能不受限制。积极自由涉及控制或干预人们行动的渊源问题，即是自我控制还是他人控制 ？积极自由就是自己依赖自己，自己决定自己，意即“从事的自由”(be free to do )，这种自由观来自主体要成为自己主人的愿望。柏林的这种划分在西方引起了很大的反响，并得到普遍的认同，一度成为 西方学术界流行的分类法。与柏林的分类不同，美国芝加哥大学教授阿德勒(Mortimer J.Adler)认为自由有三种主要形式：第一种是人性之中固有的自由。我们生来就拥有它，此为天生自由(Natural Freedom );第二种是与智慧和美德相联系的

17、自由，只有那些在其个人发展过程中已经获得了一定程度的美德和智慧 的人才拥有，此为后天自由(Acquired Freedom);自由的第三种主要形式完全依赖于有利的外部环马克思恩格斯全集马克思恩格斯全集，第20卷，第206页，第2卷，第167页。马克思恩格斯全集，第3卷，第153页。马克思恩格斯全集，第1卷，第18页。参见张文显著：法哲学范畴研究，中国政法大学岀版社2001年版，第207页境，每一个人对这种自由的拥有情况会因时因地而有所不同，完全取决于他的外部环境对他是否有 利，此为环境自由（Circumsta ntial Freedom）中。阿德勒还进一步指出，天生自由存在于我们的意志自由中一

18、一我们有选择的自由。有了这种自由，我们就和别的动物区别开来，我们的行为并不 完全由影响我们的外部环境制约而凭直觉本能地决定。后天自由也称为“道德自由” （MoralFreedom），对某种意志的拥有，这种意志因美德而习惯地成为他应该成为的那种意志。环境自由则意味着我们能做我们愿意做的事，一个人不论他的道德品格是好是坏，都能够拥有和实 施这种自由。阿德勒认为，在自由的三种主要形式中，只有第三种（他又称为“为所欲为”的环境 自由）需要由政策来加以制约。一个人自己希望做的事情有时可能会对别人有所伤害，可能是一种 违背正义法则的行为，可能违背他所在社会的最大利益。阿德勒所谓的三种自由形式，实质上有一个

19、层次问题，第一种自由是人与生俱来的，第二种是具有美德和智慧的人才被赋予，而第三种则从 现实来看是需要制约的自由。但问题在于，这三种形式之间的界限如何确定，人与生俱来的自由有哪些，如何确定美德和智慧，又如何限制环境自由？对这些问题，阿德勒都没有作出回答。因此，应该认为，阿德勒的观点实质上带有很强的主观主义色彩。自由，我们可以按照不同的标准对自由作出多种分类。第一，从自由的主体角度来看，可分为 个体自由、群众自由和族类自由； 第二，从自由的存在形态看， 可分为观念形态的自由 （意志自由）、 活动的自由（行动自由）和实在自由；第三，从自由的活动客体视角进行划分，又有人在自然领域 的自由、人在社会历史

20、领域中的自由以及人在自身关系中的自由。二、法与自由的关系?在政“这是因前文提到自由体现个人和社会的统一，个人只能在社会允许的范围内追求自由，社会也只是在 这个范围内才承认和保护个人的自由。 那么，社会用什么东西来确认和保护个人的这种自由呢 治社会中，显然是法律。“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如是指导一个自由而有智 慧之人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们的一般范围之外作出规定。”为自由意味着不受他人的束缚和强暴，哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。在西方法律思想史上，明确主张自由需要法律确证的有不少学者。如洛克认为，自由“并非人 人爱怎样就可怎样的那种自由，而是在他所受

21、约束的法律许可的范围内，随其所欲地处置或安排他 的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由。”他也同时指出，法律的目的不是废除或限制自 由，而是保护和扩大自由。“这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律， 哪里就没有自由，这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这 种自由。”孟德斯鸠也指出，在一个有法律的社会里，“自由仅仅是，一个人能够做他应该做的事 情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”他还说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如 果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 卢梭也曾慷慨激昂道：“我愿

22、望自由地生活，自由地死去。也就是说，我要这样服从法律：不论是 我或任何人都不能脱离法律的光荣的束缚。”“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。马克思在法律和自由的关系上主张：第一，法的目的是为了实现人的自由。马克思把合乎理性 的法律说成是自由的定在，“哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实 现了人的自由。”因此，法律不是压制自由的手段， 相反，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范， 在这些规范中自由的存在具有普遍的理论的、不敢决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的 圣经。”第二，法学意义上的自由是指在法律容许范围内的自由。马克思说：“自由就是从事一切1996年版，第10

23、2127参见美摩狄曼.J.阿德勒著：六大观念，团结出版社1989年版，第144147页 关于这些分类的详细描述，参见林剑著： 人的自由的哲学探索，中国人民大学岀版社英洛克著：政府论（下），商务印书馆1964年版，第35页。英洛克著：政府论（下），商务印书馆1964年版，第35页。法孟德斯鸠著：论法的精神（上册），商务印书馆1959年版，第183页。法卢梭著：论人类不平等的起源和基础，商务印书馆1962年版，第51页法卢梭著：社会契约论，商务印书馆2003年修订第3版，第4页 马克思恩格斯全集，第1卷，第72页马克思恩格斯全集，第1卷，第71页。对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人

24、没有害处的活动的界限是由法律规定的， 正象地界是由界标确定的一样。”三、法律对自由的实现法律对自由的实现起着多方面、多环节的作用。第一，提供选择的机会，增加自由选择的效能。自由在社会意义上意味着有效地做出选择。这 种行为选择的有效能力取决于对行为后果的事先预知或合理预测。法律是国家制定颁布的规则，它 以明确而肯定的语言规定了在各种预设条件下的行为模式及法律后果，这就减少了人们在社会生活 中的偶然性和盲目性，增加了可预测性，及增加了行为选择的自由度。第二，为自由意志的外化排除认为的不正当的障碍。自由意志在转化为主体的外部行为时，可 能受到两个方面的障碍，一种是源自主体自身的，一种来自外部。一般说

25、来，法对自由的保障和促 进作用最突出地表现为它能够为自由的实现排除社会领域中某些人为的不适当、不公正的束缚或强 制。第三，把自由法律化为权利。当主体的自由意志得到国家的承认时，它就具有了合法性，从而 表现为“普遍的权利”，法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了自由的范围，国家通过对权利 的保护实现自由。第四，将自由与责任联结，为平等的自由提供保护机制。通过自由的范围确定，加上超越自由 的责任，防止了对自由的滥用。第四节正义一、正义的界定前面曾阐述过法的秩序价值，秩序这个概念所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，它 所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的本质。秩序作为消除人际关系中的随机

26、性的功能，并 不能够为人们在预防某个政权运用不合理的、不可行的或压制性的规则方面提供任何保障性措施。 正因此，法的价值在有了秩序的概念外，还必须有正义来对秩序进行引导。正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想。考察西方理想史，我们可以发现这样一个特点， 即多数思想家总是将正义与自由或平等联系在一起进行分析和研究。亚里士多德认为，“正义是某 些事物的平等(均等)观念。”他将正义分为“普遍的正义”和“个别的正义”两种，后者又分为“分配的正义”和“平均的主义”。亚氏从他的正义的平等观出发，认为分配的正义就是按照 均衡平等原则将这个世界的万事万物公平地分配给社会的全体成员。相同的人得到相等的东西，不 相

27、等的东西给予不相同的人。美国社会学家莱斯特沃德(Laster Ward)提出了一个更为平均主义的正义观。沃德认为，正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施予一种人为的平 等之中。”他主张采纳这样一种社会政策，这一政策试图在一个社会或国家的全体成员之间实现机会的无限均等，每个人不论其性别、种族、国籍、阶级或社会背景，都应当被给予充分的机会去过 一种有价值的生活。沃德相信，只有通过旨在使社会上下层阶级的所有成员在智力上实现平等的详 密的教育规划，上述状况方能实现。这才是正义的社会。与上述学者就正义问题所采取的态度根本不同，英国哲学家、社会学家赫伯特斯宾塞(HerertSpencer)认

28、为，同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。他论证说，每个人都有权利 获得任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护其人格、获得财产、从事一 项他本人所选择的业务或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达出其思想和宗教的情感。对于上述权利 与自由的行使，斯宾塞所期望承认的唯一限制乃是每个人都必须意识到并尊重其他人的不可妨碍的 活动，因为其他人对自由具有同样的要求性。个人的自由只应当受所有人之间的平等自由的限制。马克思恩格斯全集第 46卷(下册)，第436页。参见张文显著：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社 2001年版，第210 - 212页。美博登海默：法理学一一法律哲学与法律

29、方法，邓正来译，251页，北京，中国政法大学出版社，1999。1999年版，第254古希腊亚里士多德著：政治学，商务印书馆1981年版，第148页。转引自美E博登海默著，邓正来译：法理学：法哲学及其方法，中国政法大学岀版社斯宾塞将上述正义观念归纳成一个经典公式：“每个人都可以自由地干他想干的事，但这是以他没 有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”康德也持有与斯宾塞大体相同的观点，也用自由来阐明正义问题。他说：“如果我的行为或者我的状况，根据一条普通法则，能够和其他任何一 个人的自由并存，那么，任何人妨碍我完成这个行为，或者妨碍我保持这种状况，他就是侵犯了我（或译为：他对我是不公正的）。

30、因为根据普遍法规，这种妨碍或阻力不能和自由并存。”与他们都不同的是，约翰罗尔斯将自由和平等这两个价值观念结合起来提出了一种新的正义 理论。这一理论集中体现在他的鸿篇巨著正义论中。在该书中，罗尔斯明确表示他的正义观念 由两个基本原则构成。第一个原则是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应是一种平等的权利。”每二个原则是“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们 被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”罗尔斯还进一步认为，这两个原则在社会政策中不应当被给予相同的重要性；第一个原则优先于第二个原则。这就意 味着，自由只有因自由本身的缘故才能被

31、限制，而且如果实现社会和经济平等的要求不能使所有的 人的自由总量得到增加。那么这些要求就必然让位。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反应，是一种有着客观基础的、关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等的理想状态及模式的主观评价尺度与价值判断标 准。在政治、经济上，正义指一种与社会发展的理想相符合、足以保证人们的合理需要和利益的制 度。人们的基本的合理的需要和利益能否得到保证，取决于社会制度的正义。而社会制度的正义的 实质在于：怎样合理地将社会合作所创造的价值、财富和其他利益以及社会合作的负担或责任分配 给社会成员；当这种合理分配被人违反而造成社会争端甚至社会冲突时，又怎

32、样合理地、公正地解 决。这也就是“分配的正义”和“诉讼的正义”两个方面。在对正义进行界定时，笔者认为有必要指出正义和公平（公正）的联系与区别。人们常常用公 平一词来解释正义。英文 Justice 既可译为正义，也可译为公平。但是，我们认为，正义强调的是“应当”，而公平侧重的是“平等对待”。虽然“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”是 正义观念的核心要素，但它本身是不完全的，也不能确定地指引行为。这乃是因为任何一群人都在 某些方面相似而在其他方面相异，并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。“同样情况 同样对待”必然保留一个空格。为了填充这个空格，我们必须知晓，就现有目的来说，何时有关

33、情 况应被视为是同类的，什么差异是有意义的。没有这个进一步的补充，我们就无法批评法律和其他 调整是不正义的。哈特举例说，禁止杀人的法律若以对待其他杀人犯的同样方式对待长着红头发的 杀人犯，这就不是不正义的；但是如果它以不同方式对待他们，它就是不正义的；如果它拒绝对理 智健全的人和精神病人分别对待，那也是不正义的。阿德勒也认为，正义和公平是两个不同的概念。他说，谋杀、伤害、抢劫、绑架、诽谤、毁约、错误地监禁、奴役、暴虐、伪证、偷窃一一这些以 及别的不少违背道德或民法的行为虽不一定都是不公平的，但都是非正义的。它们都侵犯了人的自 然权利或法定权利。这就是它们的非正义（而不是不公平）之所在。二、正义

34、的划分（一）分配正义与矫正正义分配正义考虑的是每个人各得其所，是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。在这里， 正义意味着与某种标准相称的分配比例。矫正正义不考虑当事人的地位，只要一个人对另一个人造 成了损害，就必须弥补该损害。两者的区别在于，前者强调的是根据比例进行分配，而后者是对损 害进行等价弥补。 同上，第254 255页。德康德著：法的形而上学原理一一权利的科学，商务印书馆1991年版，第41页。美罗尔斯著：正义论，中国社会科学岀版社 1988年版，第56页。 对罗尔斯的正义原则，西方有学者提出了针锋相对的观点。如诺齐克（Robert Nozick ）用自己的权利理论反对罗尔斯的第二

35、条原则即差别原则，认为在经济领域中要强调自由而不是平等，他把自由优先、权利至上的原则继续贯 彻在社会和经济利益分配的领域。参见美诺齐克著：无政府、国家与乌托邦，中国社会科学岀版社1991年版, 第七章。 参见英哈特著：法律的概念，中国大百科全书岀版社 1996年版，第157158页 参见美摩狄曼.J.阿德勒著：六大观念，团结岀版社1989年版，第197页。（二）个人正义和制度正义个人正义即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正 义即社会基本结构的正义。制度正义是首要的正义。社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否 的尺度。（三）形式正义和具体正义形式正义就是一

36、种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的 正义。具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据 法律权利对待等等。（四）实体正义和程序正义实体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才 能，享有自由、平等、安全等权利。程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义，要求坚持公正标 准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法。程序正义是 实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。但同时还有一种不依赖实体正 义的独立的程序正义。程序正义还包括法律的正当。三、正

37、义作为价值“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良公正之术”，这些古老的法学格言和法的 定义表明法和正义是不可分的：法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。正义成为法的 基本价值，对法的进化具有重要的作用，表现在以下几个方面：1 正义构成法的道德基础。法的内容合乎正义是法的正当性的道德基础，并成为人们守法的道 德理由。正义性很强的法律由于获得了民众的道德认同，因而具有坚实的道德基础，并因而具有良 好的社会作用。反之，当法的内容与正义相悖时，会引发法的道德危机，并进而会导致法的失效，严重的还可能引发社会的动乱。暴政就是因为法律失去了正义性的道德基础而沦为赤裸裸的暴力， 这种单纯依赖于

38、国家强制性的法律因为丧失了正义性，虽然能逞一时之威，去卩不能持久。因此，在 这一意义讲，法的实效性也就取决于法的内容是否合乎正义，以及合乎正义的程度。2 正义构成法的评价标准。法的正当性评价标准来自法外，正义作为法的“应然”构成对实在 法的“实然”检验与批判的重要武器。当我们说“恶法非法也”时，其实饱含了我们关于法的正义 性的认识。这种关于现实法的善恶评价成为现实法律改革的强大动力，并因而推动现实法律的不断 进步。历史上每一次法律的改革都是在正义的旗帜下进行的，即使是在专制的社会里，法律改革也 必须借助于正义的名义，而即便正义只是作为名义，也多少迫使集权者作出让步，而随着集权者每 一次的让步，

39、法律也就朝正义的方向一步步迈进了。3 正义对权力者构成约束。正是因为正义可以起到迫使集权者让步的作用，正义构成了对统治 阶级意志的约束。在正义的评价和要求下，法律不再被描述为统治阶级专政的工具，而是作为调整 人际关系的规则，并以公正的人际关系为理想。因而正义的法律观也就对权力的滥用可以起到控制 的作用。而随着权力者的权力受到约束，公民的权利也就可以得到最大程度的保护。正义作为对权 力者约束的重要工具，它催生了宪法审查、行政诉讼等专门控制权力的法律，从而相对的公民的权 利能得到司法的积极保护。第五节效率一、效率的定义【阅读材料】斯密定理：自愿交换对个人是互利的。科斯定理：在一个零交易成本世界里，

40、不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产 生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。【问题与思考】假设政府要决定是否建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人P和桥牌馆所有人 D之间发生关系。在没有桥牌馆时，D收入为100元，P收入为50元，故总收入为150元。修建桥牌馆要花去 P30元， 而其创造价值将为 60元并全为D所有，因为桥牌馆已为 D所有。这样一个项目要不要上？效率主要是一个经济学概念

41、，但不限于经济领域。效率是一个关涉一个人的行为的概念，它涉 及时间、投入和产出三个变量。“如果一生产过程以最少的投入总成本生产出既定水平的产出，即 厂商在生产过程中不能以更低的成本生产既定水平的产出，我们就说这个生产过程在生产上是有效 率的。同样，要是一个生产过程可使既定的投入组合可得到的产出水平达到最大，该过程也是在生 产上有效率的。”“同样，如果一个过程用最少的投入量生产出既定的产出水平，它就是有效率的。 或者，生产效率也可以定义为既定产出以最少的成本生产出来的状况。”因此，我们可以说，效率的基本含义是：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样的效果，或 以同样的资源

42、消耗取得最大的效果。一个有效率的社会，就是能够以同样的投入取得比别的社会更 多的有用产品，创造出更多财富和价值的社会。在这个意义上，效率与自由、正义一样也是一个社 会的重要美德，一个良好的社会必须是自由的社会、正义的社会，同时也是效率的社会。没有效率 的社会无论如何不能被认为一是个完善的社会。要理解效率，还须明确效率与公平的关系。效率与公平在一个国家政策中往往构成一对紧张的 关系。就前面提到的修建桥牌馆的例子，仅基于对效率的考虑，这桥牌馆显然要建，因为它净创社 会收益30元。但我们同样要考虑一下公平的效果。在建馆前，D有100元，P有50元。建馆后，D有160元（包括60元收益），而P只有20

43、元（减去30元建馆成本）。这样的分配结果显然不符合收 入分配的公平原则。假设最公平的收入分配是D投资20元，P投资10元，建馆后，D的总收入是120元，P的总收入是60元，其比例为2/3与1/3。这种扩大贫富差距的分配方式是否就公平呢？如何解决公平和效率的冲突一直是人们争论的话题，为此人们提出了公平优先说、效率优先说、两者 协调说三种观点。第一，公平优先说。认为效率和公平是两个相互独立存在的价值形态，两者发生冲突时，应优 先选择公平。从法哲学的角度看，在整个法律价值体系中，公平价值应居于优先位阶而成为社会资 源的首要价值目标。它决定权利、权力等法律资源的社会配置，并引导资源的个体配置，不允许以

44、 强调效率而损害、丧失公平。例如，罗尔斯认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想 体系的首要价值一样。某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就 必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性。因此，正义否认为了一些人分享 更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于 少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利 决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”第二，效率优先说。认为效率优先是市场经济的必然规律。在整个法律价值体系中，效率价值 应居于优先位阶而成为配置社会资源的首要

45、价值标准，它决定权利、权力等法律资源的社会配置， 并引导资源的个体配置。当效率与公平发生冲突时，应优选效率，居于价值更高地位的效率使公平 退居第二位甚至使之牺牲，这种价值实现上的时差性反映了价值体系的动态性。当然，效率优先是 以自由、平等为其内在机制，以秩序为其外部环境。该说认为，在一个效率低下、物质匮乏的社会 里，所谓社会公平，充其量不过是低水平收入下的平均分配。然而在现社会条件下，这种“公平”夫校，20页，北京，中国大百科全书出版社，1997。 参见蒋兆康：法律的经济分析中文版译者序言，载 美理查德 A 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译、林毅夫校，19页，北京, 中国大百科全书出版社，19

46、97。 美罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，上海三联书店、上海人民岀版社1994年版，第24页、92页。 参见蒋兆康：法律的经济分析中文版译者序言，载 美理查德 A 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译、林毅夫校，19页，北京,中国大百科全书出版社，美罗尔斯著：1997。正义论，中国社会科学出版社 1988年版，第12页。是人们所不情愿的。在低层次的公平实现以后，人们则要追求高层次上的公平，而高层次公平的实 现必须以经济效率不断提高为前提。只有在高效率的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富。从而在总体上满足人们的基本要求，确立高起点基础上的社会平等关系。公平应以实现人的新需求 为根本内容，

47、因此，它必须以效率的提高为先导。否则，在效率长期低下的情况下，物质匮乏，其 结果只能是贫困与不均的并存，是最大的不公平。第三，两者协调论。认为公平与效率之间绝不是一种彼此消长的负相关关系即公平产生低效率， 高效率需以丧失公平为代价。同样，两者之间也不是简单的正相关关系即越公平就越有效率。效率 与公平本身不存在优劣、优位的问题。法律资源配置是将权利和义务、权力和责任在法律主体之间 进行分配、组合和协调的过程，效率和公正既是法律资源配置的价值取向，又是对配置结果的一种 评价。一方面，效率和公平常与社会目标及其阶段宗旨(稳定或发展)联系在一起，追求稳定易强 调公平，追求发展则常强调效率。另一方面，效

48、率和公平是一种利益比较的结果，并非截然对立而 不相容，追求或放弃公平亦非必然造成低或高的效率状态，追求或不追求效率也并非必然导致不公 平或公平的结果。效率和公平是内在统一的，没有公平的效率只能是皮鞭下的效率和饥饿压力下的 效率；没有效率的公平只能是一种乌托邦式的公平。因此，我们的任务是尽最大努力协调效率与公 平的关系，使两者得以平衡，争取真正的效率与真正的公平的兼得。从法哲学的角度看，立法者和一切法律工作者既不能无视社会平等的要求，又不能膜拜低效率 的平等，在进行价值选择时不能把二者的任何一个绝对化。但这并不意味着二者在价值序列中的地 位总是一样的。它们在价值序列中的位阶要依社会需要的变化而变

49、化。二、效率可否作为法的价值人们关于效率与公平的讨论也影响到了法的价值关于效率与正义的取舍。在法的价值体系中， 效率与正义从根本上讲也不是相互对立的价值，正义的制度因为最能发挥人的积极性，因而最有效 率；而非正义的制度因为最打压人的积极性，因而最无效率。效率能否作为法的价值呢？在市场经济效率观念的影响下，效率不仅可以作为法的价值，甚至可以作为优先于公正的价值也曾几何时成 为一种强势的理论，并至今依然有很大的市场。我们认为，效率对于法律来说是一种工具性价值，而非目的性价值。由于效率只是经济价值，因而必须服从公正，并至始至终必须接受公正的评判。 理由是：第一，从人性的角度去理解，公平感比财富更为重

50、要。幸福感的评价指标虽然多种，但更多的 是在于人与人之间的横向比较，所谓“幸福是比较出来的”说的就是这个道理。如果真有罗尔斯所 设想的“无知之幕”，一个有理性的人自然会选择生活在一个公平但并不富裕的社会，也不愿生活在 一个富裕但不公正的社会里，除非他能确保自己在一个不公正的人际关系中始终处于精英团体。但制度的设计，本身就应该排除这种赌徒式的心理。第二，正义是社会总的伦理目标，效率只是经济运行的目标。经济生活只是人类生活中的一部 分，而不是人类生活的全部内容，因此，经济运行的目标应当服从于社会总的伦理目标，并且，也只有符合社会总的伦理目标的经济运行方式才是最有效率的。法律正是在公平的指引下调动人

51、们创造财富的积极性与主动性，即在一个良好秩序的社会里，效率必须通过公正的法律所引起。而所谓 法律的经济学分析也只不过是一种分析的方法而已，并不是一种价值追求的目标。第三，效率反映的是人自身行为与其行为的结果之间的关系，它并不直接反映人与人之间的关 系。法律作为规范人与人之间关系的法则并不直接涉及到效率问题。在无法律的自然状态下也有效 率，这表明效率与法律并无天然的联系。效率进入法律只是因为此人的效率与彼人效率之间发生了 公平与否的冲突，需要法律的介入以防止不公正的损人利己行为的效率事件的发生，法律的定分止 争功能由是得到彰显。第四，效率作为法的价值会导致主体利益的纷争，而这恰是法律所要防范的。

52、对效率的评价涉 参见周永坤：法理学一一全球视野，217页，北京，法律出版社，2000。 参见周安平：优胜劣汰与优胜劣不汰一一人类生存竞争规则的道德底线，载法商研究，2007 (3)。 参见周安平：优胜劣汰与优胜劣不汰一一人类生存竞争规则的道德底线，载法商研究，2007 (3)。 参见周永坤：法理学一一全球视野，217页，北京，法律出版社，2000。参见 自从美国学者波斯纳的著作法律的经济分析出版后，法学界掀起了一股经济学分析的热浪，有学者称之为“经济学帝国主义”季卫东：法治秩序的建构，343页，北京，中国政法大学出版社，1999。及到主体的自身利益。如果个体作为效率的主体，那么在没有公正规制下

53、的效率价值的指引下导致 的是自然状态的生物竞争，弱肉强食，劫贫济富。比如讨价还价的销售对于经营者获得暴利也许是 有效率的，但却置消费者于不利；而如果集体作为效率的主体，在没有公正约束下的效率必然是集 权者的效率，从而导致社会功利主义思想的盛行，财富最大化者利益优先，其结果是强势群体对弱 势群体的掠夺。比如，污染企业创造的 GDF高，那么遭受污染的村民损失就不值一提。法律的目标 正是抑止这种效率侵犯所带来的不公正，以防止一部分人将自身的效率建立在损害他人的利益基础 之上。将效率作为法的价值，其表象是将法律本身与法律所要规制的对象予以了混淆，实质上是生产 力标准泛滥的结果。生产力标准是经济的评价标

54、准，它不是法律的评价标准。目前我国司法改革中 的许多做法，如调解率、结案率、执行率等的过分强调，就迎合了生产力标准这种效率优先的观念。 而司法中对效率优先的追求结果则是对公正的牺牲，从而也就是对法律的牺牲。在一个良性发展的 社会里，法律人恰恰是通过公平正义的价值观来实现对政治家效率冲动的抑制，而不是相反，让公 正屈服于效率。而如果公正必须屈服于效率，其实是司法屈从于司法外的力量的表现，司法的独立 性也随之丧失。三、法的效率价值现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有 其内在的经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的

55、 优化配置和使用。这里仅从以下几个方面说明法律怎样和应当怎样促进效率。第一，承认并保障物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。利益是人们企求满足的一种 要求、愿望或期待。在社会心理学中，满足既被人们当作需要的实现，又是新的需要的起点和契机， 因为追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。第二，确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让（交换）财产。财 产权利的承认（产权关系的明确）是有效地利用自然资源的前提。第三，确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力，每种社会制度、每 个国家都有其经济有效运行的最佳模式。第四，承认和保护知识产权，促进科学技术的发展。科学技术是第一生产力。解放和发展生产 力，首先是解放和发展科学技术。法在这方面的作用主要是把科学技术活动及其成果宣布为权利， 使“智慧的火焰加上利益的燃料”。近代以来各国的经验表明，凡是法律承认知识的价值，保护知 识产权的地方，科学技术日新月异，社会生产力蒸蒸日上；反之，社会生产力则徘徊不前。对财富最大化之权利理论的批判，请参见林立：波斯纳与法律经济分析，151186页，上海，上海三联书店，2005。