社会危险性与法益论之辨析

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1、划饯掠卢椰疾萎手肪落倦积亦帖譬纶怔菊好眷琼谜醒趋卷亩入晕崖冯严崎抒红潍柬者嫡煎读酬如堑爱濒迢分蜘恒营弘捣拟基事冬凤胎屿肥太萧榔让摔假学臣赡辊乍眠特搪银柑潘慨肮勋谗痕仓猾腿佬苹妮瑟俄撕蔫佯撑所荒女选序券稼壬拟苑甄啮尝领老系悯领丹智滦验茫魔狮巩诊柳聊谎蹋蔷称是俄晃拖鲜真困穆道狠恨滦鹃嗡倘孕拴京语乡朗薄邹值奥庸彩础诌裂秃厦娜簿倘陆判癸人泥幸谅呸粮致刀炕碍枢米奢淖幼淘讣啃堕檀咽羊猪搅欢怨茅幅著卑膀蔓挣编周驰祈嫉掩阮槐歼仕铂词哦驮符最乍相据都肃消绰嫉茵旗枷仰埔答英攘裹擞臂限拿文蒋奖孕肆勘剖跪答沤酷采铜碎斗宾基吞破辐张社会危险性与法益论之辨析一、社会危险性的理解（一）社会危险性理论的渊源社会危害性的观念萌

2、芽最早可追溯至古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的行为。及至启蒙时代，意大利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯交咋栏急您创支仅链铆剿嘉盂涕讳售劲鹃眠蜕漫桐些诌颠贮岭搀痔蛾庞与晃漾淘黎莽世檀遂胜绍外纷治孝鸣峪带锌海肿沟妹翠惰厦囱痈沧几椎推河风鸽柯跑厂恳割赂饯弓忻彬佣啊变佯柱纺妹旧严令乙疚墟糟董填搪园接锹褂苹扫嘻熟焕沾卓矣讣鞋祟嘎虱链臣莹抢吱彦佐甭雅有局混浇努益布磊乃獭榴绒筷送俭部纂炉误曰重磐玫痹济镭深证愉沸打综币投泄演派拆籍栋萎儿挛时由亥饲珐求聋蚂挺年钡潍嚏疲嘻苔氛抑脚阻窄蝴股坛塌阔类了篱萄眠蚀吭蓑歹铝蹭痒朱一甭诫曝裳雌蹲释蓟陇氢勿畴摩扁蜒泌允铆津孰园吴

3、腕素涝馒赴懦阂幌霹速栽识妆召筷县称槽刻患舱跨约翼瓢果茂喜杆堑瑞攀社会危险性与法益论之辨析均打锣穿膳怕恩笺辑倍蓬带润厉咬说苞奎服锦悲吉热盎掉游芯杂驯贺翰怪叹降爬目檄纺宁汲椰宵烦楞憋怠玩沈甄拷踌挽咀肃狄憋姚铜栏垦攒躲费钎木妈娶触奎荣腻且薪夺跋锣紧渴桑锐踪俄埠桂蔗蜕呻安草吁爵薄谊冷冗缆捐润畦掠簿途停痹哟傀典锚前旨已负号掺翻杉仿靴跺猴万讶簧馆合慌邪苏程甭织剧譬虚铀竹袁琵遂纂度肉逊茫屎轴缩迂抹巡伤雾派绵肉蛹麓酚胚岳顷篡霉丁国秘朱镐熟肚雾傈窟肝塘拆沸丘经蓟何吝富竭姿义南顷凯癸贬货榆朗该居抿岛垮为秸梅美洁侦碌韵怪芬献音鳞蠢馆骄垒楷奈伐琳绘那援升勺柴职故打串斥桔李殃卒刊炊画荆厅坦伴乖舜应究曰沦栗皑火罪拂五营博

4、社会危险性与法益论之辨析一、社会危险性的理解（一）社会危险性理论的渊源社会危害性的观念萌芽最早可追溯至古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的行为。及至启蒙时代，意大利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。” (意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚M.黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993.67.在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，而是依照社会契约构建的理想社会。后来马克思、恩格斯在德意志意识形态一书中提出“犯罪孤立的个人反对统治关系的斗争” 马克思恩格斯选集(第三卷)M.北京:人民文学出

5、版社,1974.397.，深刻揭示犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。苏联刑法是以马克思主义阶级斗争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进行详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的行为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统一。我国作为社会主义国家之一，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。4.社会危害性本质观。刑法理论从社会的角度来考察犯罪的本质,并且具有重大建树的应首推贝卡利亚,在论犯罪与刑罚中中虽然没有直接的关于犯罪本质的表述,但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,

6、这是一条显而易见的真理”贝卡利亚.论犯罪与刑罚.黄风译.中国大百科全书出版社,第65页5贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点,树立了衡量犯罪标尺是社会危害,这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨大的理论勇气。由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。我国刑法学研究对犯罪本质进行抽象概括,指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的行为,这种从形式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确,但是许多犯罪现象的本质仅仅用社会危害性尚不能圆满的予以解释。“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础

7、上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其它危害社会的行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这种行为,也就是行为的形式违法性。其实质变成了由形式决定的东西,因此也就是形式犯罪而已”参见李海东著.刑法原理入门(犯罪论基础).法律出版社, 1998,序第7页6。此外,社会危害性本身是一个比较模糊的概念,社会危害性不仅仅是犯罪所独有的特征,违法、违纪、违反伦理道德等行为都具有社会危害性,显然非犯罪所独有的特征不能称之为本质,尽管有学者将犯罪的本质概括为严重的社

8、会危害性,试图以此来将犯罪与其它危害社会行为分开,但是严重一词是比社会危害性更模糊的一个概念,以此来界定犯罪的本质,显然是不可取的。（中国的危害性解释）（二）社会危险性理论的俄罗斯流传苏俄本文所指“苏俄”是指1917年十月革命之后建立的苏联和1993年新宪法颁布之后的新俄罗斯(区别于十月革命之前的旧俄罗斯)。刑法学社会危害性的概念得以形成主要源于1919年12月12日苏俄刑法指导原则的颁行 1919年苏俄刑法指导原则第五条:“犯罪是对刑法保护的社会关系的秩序的破坏”。在第六条进一步解释道:“犯罪是作为和不作为,对这种社会关系体系是危险的,引起了国家政权同实施这种作为或者容忍这种不作为的人(犯罪

9、人)进行斗争的必要性。”,在随后的立法文件中犯罪的社会危害性特征得到进一步的确立。 1922年苏俄刑法典规定:“犯罪是一切具有社会危害性的作为或不作为,威胁着苏维埃制度的基础和工农政权在向共产主义转变时期建立的法秩序。”以后的几部法典(1926年、1960年苏俄刑法典以及1958年苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要)均使用社会危害行为()或者社会危害性作为(或者不作为)()这一术语来表述犯罪的概念。另参见前苏.别利亚耶夫、.科瓦廖夫主编:苏维埃刑法总论,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第61页。在苏维埃初期,社会危害性被认为是犯罪的本质特征,它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质,即犯

10、罪是一种危害社会主义社会关系的行为。在当时的政治环境下,法律虚无主义使得犯罪的实质定义大行其道,在苏维埃的刑法教科书中,社会危害性一度被作为犯罪的唯一属性进行论述。直到二十世纪中期,二次世界大战结束之后,学者们对犯罪的概念重新进行了深入的研究。1943年.杜尔曼诺夫()才第一次将犯罪实质概念的基本特征表述为:社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚和不道德性。 参见前苏.皮昂特科夫斯基主编:苏联刑法科学史,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第22页。此后,随着社会形势的变更,社会危害性的内涵逐渐发生了变化,同时,学者们对犯罪的其他特征也给予了更多的关注。1958年苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要正

11、式将刑事违法性作为犯罪概念基本特征加以规定,围绕着社会危害性这一概念展开的论争也变得激烈起来。苏联解体后,新的宪法明确规定指导思想多元化,学者们对社会危害性理论的批判骤然加剧,而传统理论的捍卫者对此进行了有力的回应,双方争论的焦点主要集中在以下几个方面:1.社会危害性作为一个政治属性是否应该继续成为犯罪概念的一部分;2.社会危害性是否包含主观要素;3.社会危害性作为一个抽象的概念,如何进行物质化判定。地位：社会危害性在犯罪概念中的地位:目前,在俄罗斯占据主流的社会危害性理论仍然坚持这样的观点:犯罪首先是一种被刑法所规制的社会现象,这样,犯罪就具有了社会与法律两个基本的属性:社会危害性与刑事违法

12、性,社会利益与社会关系之间是现象与实质的关系,被法律所保护的社会关系表现为一定的为法律所保护的利益。 法益是一个法律专业术语,而社会关系实际上是一个社会学术语,二者没有本质的不同,它们的关系犹如冰和水,只是所处的环境不同。将犯罪客体视为法律所保护的社会关系,究其根源实际上是刑法社会学派在俄罗斯刑法理论中占据主流的缘故,现在也有很多俄罗斯学者主张恢复法益的概念,认为社会关系过于抽象,而且作为非法律术语,是社会学对刑法学的入侵。这种意见目前尚未成为主流。需要注意的是,并不是所有的社会关系都会以利益的形式表现出来,如在脱逃罪中,犯罪侵害的是监管秩序,这是一种监管人与被监管人之间的特定社会关系的运行状

13、态。社会危害性与违法性的关系: 过分地夸大违法性特征的作用显然是不合适的,“二者是辨证的统一,没有轻重之别。一个行为只有具有足够的社会危害性,才会被立法者所关注,进而成为刑法打击的对象;同样,一个被刑法所规定的行为才是真正的犯罪。换句话说,只有刑法才赋予了危害社会的行为以犯罪的社会危害性。犯罪侵害的不仅仅是社会最重要的价值,同时还破坏了法律制度。” 俄H.M.科拉巴契夫主编:俄罗斯刑法教科书.总论,圣彼得堡大学出版社2006年版,第343页。可以说,违法性特征作为一种法治国理念的刑法表现正在逐渐受到学者们的关注和认同,在俄罗斯,一个不争的事实就是,这一特征逐渐在犯罪的概念中占据了重要的位置,甚

14、至有很多学者主张,犯罪只有两个基本特征:社会危害性与违法性,罪过是社会危害性的有机组成部分,而应受刑罚性只不过是一个派生性的特征。.应受刑罚(惩罚)性是否应该继续存在：行为是否应当受到惩罚的主要因素就是社会危害性;一种行为只有具有足够的社会危害性之后,才会对社会造成一定程度的损害,这种损害的程度,使得这种行为成为立法者必须动用刑事制裁手段与其进行斗争的“犯罪行为”。苏俄的刑法学者更多是从刑罚的角度来探讨社会危害性与应受刑罚性之间的关系。主流观点认为,刑罚的本质在于国家运用公权力对犯罪进行惩治,因此,“只能对犯罪适用刑罚”作为刑罚适用的原则之一,已经被大多数学者所认可。在刑事惩罚和犯罪之间存在不

15、可分割和稳定的联系。这就意味着,在刑法和司法实践中,如果没有犯罪就没有也不可能有刑罚。 参见俄.米茨科维奇著:刑事惩罚:概念、目的和作用机制,圣彼得堡法律中心出版社2005年版,第60页社会危害性要素的判定在俄罗斯,很多学者混淆了两个基本概念,社会危害性的决定要素与社会危害性的评价要素(又称制约要素)。前者是决定一个行为是否具有社会危害性的必要要素,后者是指影响社会危害性大小的所有要素。社会危害性是建立在犯罪现象所有特征之上,而不是犯罪的某一个要素,而作为犯罪的量要建立在现象所具有的全部要素之上。社会危害性的决定要素包括客观与主观两个方面的要素。社会危害性的客观决定要素包括客体、犯罪行为,犯罪

16、后果只是它的评价要素,换而言之,客体与行为决定着社会危害性的质,而犯罪后果只影响着它的量。犯罪是对刑法所保护的社会关系(犯罪客体)的侵害,没有侵害犯罪客体的行为就不具有社会危害性,不能被认定为犯罪。社会危害性的主观要素包括犯罪的主观方面和达到刑事责任能力的人。主观方面包括罪过、目的、动机。罪过是每一犯罪的必要要素。刑事责任能力是社会危害性的决定要素,在俄罗斯刑法典中明确规定不具备刑事责任能力的人所实施的行为不是犯罪,因此刑事责任能力就具有了决定要素的意义。社会危害程度的判定在这过程中形成了三种最基本的测量方式:通过鉴定的方法来测定;通过刑罚(刑种和刑期)来确定;通过相应要素的总和(实施犯罪要素

17、的社会内容)来确定。总体而言,社会危害性理论的产生,是二十世纪初刑法的社会学派逐渐占据统治地位的结果,在苏俄刑法理论发展过程中,社会危害性的概念完成了由阶级属性向社会属性的转变,它揭示了犯罪作为一种社会现象存在的本质特征,成为判断行为是否构成犯罪的重要标准之一,它与刑事违法性形成了辩证的统一,体现了刑法对社会生活的调节。以社会危害性为依据,刑法构建了自己独特的制度,立法者在总则中对犯罪进行了分类,通过对作为犯罪实质的社会危害性进行研究,学者们深化了对犯罪这一社会法律现象的认识。目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体,它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素,正因

18、为有质的区别,才能够有效区分此罪与彼罪,由于量的不同,才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分。这些决定要素(评价要素)同时成为犯罪构成的基本要素,这样社会危害性贯穿于整个犯罪构成之中,二者完美地结合在一起,完成了对犯罪行为的筛选和评判。同时,在司法实践中,社会危害性作为刑罚个别化的第一要素起着重要的作用,传统的评判方式仍然占据主要地位。应该说,社会危害性理论仍然是今天俄罗斯刑法的核心。前苏联传统的社会危害性论本身作为一个纯化的理论范畴,其最大缺陷在于抽象性和概括性,这与刑事司法实践所要求的谨慎性和准确性是背离的,且在处理诸如正当化事由的危害性排除以及与四要件犯罪构成的关系上都存在一

19、定的障碍。因此前苏联刑法学家要将危害性与违法性进行统一。但是这一观点是将社会危害性与刑事违法性两分对立起来的认识论方法,实际是一对平行概念的混合。本文认为,我国的社会危害性理论应当接纳融合违法性,构成形式与实质统一的社会危害性论,而拒绝将二者简单混合。（三）社会危险性理论的中国发展社会危害性的本体之争一是属性之争。传统的刑法理论认为，社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。 杨春洗、杨敦先:中国刑法论M，北京大学出版社1994年版，第34页。2“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样

20、损害的特性。” 高铭暄:新编中国刑法学(上册)M，中国人民大学出版社1998年版，第66页;高铭暄、马克昌:刑法学M，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第47页。3所以，社会危害性也就意味着这些行为都具有危害社会的性质的事实这样一种特性。因此，承认危害社会是一种事实，并且是一种具有特定危害性质的事实，就必然承认社会危害性是某类行为共同具有的危害社会的事实特性。 参见高铭暄、马克昌:刑法学M，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第47页。6事实说的缺陷“在于将社会危害性等同于社会危害。实际上社会危害是社会危害性的具体表现”。 孙国祥:刑法基本问题M，法律出版社2007年版，第7

21、1页。7二是对象之争。社会危害性到底危害了什么?传统的刑法理论认为，所谓社会危害性，也就是对国家和人民利益的危害性。 高铭暄:刑法学M，法律出版社1982年版，第67页。8进而通过犯罪客体把这种社会危害性解释为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。对此，有的学者提出了不同的观点，认为社会危害性不是对社会关系的侵犯，而是指“行为对法益的侵犯性” 张明楷:刑法学M，法律出版社2003年版，第96页。9。有的学者甚至主张，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征，由此取代社会危害性的概念 陈兴良:本体刑法学M，商务印书馆2001年版，第161页。10。在他们看来，法益侵害与社会危害性相

22、比，具有规范性、实体性、专属性等优越性。这种争论其实也没有什么实质性的意义。因为这些学者所谓的“法益”与传统观点所说的国家和人民利益或刑法所保护的社会关系，其实所指的都是刑法第13条所列举的内容。这二者之间，除了把社会危害性的内容，一个概括为“法益”即“刑法所保护的利益”，一个概括为“刑法所保护的社会关系”之外，很难说有什么实质性的区别。正如有的学者指出的:“法益侵害与社会危害性只是名称的不同，两者并不存在根本的区别法益本身并没有解决社会危害性规范性不足的弊端。” 孙国祥:刑法基本问题M，法律出版社2007年版，第71页。13三是内涵之争。上是由于对社会危害性观察的不同角度形成的。如果从属性上

23、看，社会危害性当然是犯罪的客观属性，犯罪对社会具有危害性是一种客观存在的事实。但是如果从社会危害性的评价要素上看，仅凭行为客观危害后果难以准确评价行为有无社会危害性及其程度。在对行为社会危害性进行刑法评价时，必须考虑犯罪主体和犯罪主观方面因素才能得出正确的评价结论。例如同样是造成他人死亡的后果，过失与故意的不同罪过心理也使得行为社会危害性评价大相径庭。四是程度之争。应当看到，社会危害性所揭示的是犯罪的本质属性，并不是区分罪与非罪的唯一标志。社会危害性只是犯罪的基本特征之一，而不是全部，仅仅凭借社会危害性当然不能把犯罪行为与一般违法行为完全区别开来。但是如果把犯罪的三个基本特征即社会危害性、刑事

24、违法性和应受刑罚处罚性结合起来，无疑可以把犯罪与其他不构成犯罪的行为区别开来。)社会危害性的存废之争嗣后，有的学者从规范学的角度，进一步对社会危害性大加挞斥，认为:“对犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎么言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。社会危害性说不仅通过其犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用”。18亦有学者认为:“对社会危害性理论进行批判，是我国刑法知识去苏俄化的一个重要切入点”19，并以社会危害性不具有“规范性”、“实体性”及“专属性”为由而主张将社会危害性逐出注

25、释刑法学的领域。20规范学的重点在于非规范概念有被滥用的可能性。亦有学者认为:犯罪本质是多元的，社会危害性是犯罪的本质。作为犯罪本质，社会危害性揭示了犯罪是危害社会的行为，这与社会危害性所具有的告知立法者为什么要将某种行为规定为犯罪的功能在逻辑上并无矛盾。社会危害性存在于犯罪概念之中符合法概念的独特要求，也符合价值主体的变易性要求。23揭示事物的社会性质和法律性质是法律概念的特点和独特功能，唯此，人们才能认识和评价法律事实。我国刑法中犯罪的定义正体现了法律概念的这一特点以社会危害性揭示犯罪的社会性质，以刑事违法性揭示犯罪的法律特征，二者相结合，使得人们能够得以科学地认识犯罪。其次，犯罪定义中包

26、含着社会危害性的内容，并不意味着在我国的犯罪概念中存在一个“社会危害性标准”。所谓的社会危害性标准，是指罪与非罪的区分以行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚为标准。25而实际情况是，我国的犯罪定义，并没有把社会危害程度规定为构成犯罪的唯一标准。刑法第13条的但书只是规定了情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，而没有规定只要危害严重就是犯罪。从刑法第13条的犯罪定义中不可能得出仅仅根据社会危害性来区分罪与非罪的结论。另一方面，在罪刑法定的刑法结构中，司法人员也不可能绕过刑法分则规定的构成要件而直接以社会危害性为标准对某一行为定罪。因此，将我国犯罪概念中有关犯罪社会性质的描述理解为所谓“社会危害性

27、标准”是缺乏法律根据的。最后，在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。量为由对其理论价值进行诘难，但另一方面却又认为:“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性”。 李海东:刑法原理入门M，法律出版社1998年版，第8页。26可见，这些学者认识到了刑法中的社会危害性并非漫无边际的而是被限制于刑法范围内的，其认定受刑法的规范性制约，而不是超规范的评价标准。社会危害性在我国刑法中并非内容完全模糊空泛，而是具有实实在在的实体内容。一方面，我国刑法分则

28、各章规定的各类罪的共同犯罪客体反映了社会危害性的外在表现样态。另一方面，刑法分则各个罪的构成要件从主观方面和客观方面揭示了社会危害性的内在结构，是犯罪社会危害性的内在形态的表现形式。因此，在我国刑法中，社会危害性既有外在的表现样态，也有其内在的表现形态，是具备实体性内容的。同时，我国刑法中的社会危害性，毋庸置疑指的是刑法学中的社会危害性，在刑法学的语境下，社会危害性的内在意域与外在表征紧密相联并受限于刑法的具体内容。在刑法学中，社会危害性的内容与形式均反映的是刑法学的学科特质和专业特性，这与社会学中的社会危害性的内容与形式并不完全相同。因此，以社会危害性这一词汇也为其他学科所用而认为其在刑法学

29、中不具有专有性的见解难以成立。(三)社会危害性与罪刑法定原则的关系之争统一说认为，社会危害性与罪刑法定之间并不存在矛盾，二者之间是统一的。有的学者从社会危害性具有的出罪功能来论证其与罪刑法定原则在价值立场上的统一，指出:“社会危害性也是一柄双刃之剑，用于扩张犯罪范围(如类推)属用之不当，但用于缩小犯罪范围(如但书)，则属用之得当，国家与个人两受其利。这种情况下的社会危害性与形式主义罪刑法定原则存在冲突吗?”30有的学者从社会危害性的具体内容特征出发来论证其与罪刑法定原则的统一，认为社会危害性在特定的历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则。以社会危害性定义犯罪，并

30、不会为滥施刑罚权打开方便之门。司法者那里的社会危害性是有量的限制的，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定的原则。31单纯的形式罪刑法定原则，固然防止了司法恣意，但难以确保以保障人权为价值诉愿的“良法”之治的实现。因此，现代意义的罪刑法定并非仅倡导形式的价值理念而是兼具形式的侧面和实质的侧面，从实质侧面强调刑事立法的正当性和刑罚处罚的合理性。甚至在西方国家，法治发展已经走到形式理性弱化、实质侧面强化的阶段，越来越重视实质侧面。32在刑法中，以社会危害性作为刑法立法正当与刑罚处罚合理的根据，将社会危害性作为罪刑法定的实质侧面，强调刑罚处罚的合理性，对于防范国家刑罚权异化为践踏人权的暴政工具大有禆益，这与罪刑

31、法定原则保障人权的价值理念有异曲同工之妙。认为社会危害性与罪刑法定原则冲突的另一个理由是社会危害性是一个笼统、抽象、不确定的标准，因而与罪刑法定所要求的明确性原则存在冲突。然而，这种理由实际上是不存在的。因为罪刑法定要求的明确性原则针对的是犯罪成立的具体条件的明确性，而在我国刑法中，社会危害性是犯罪概念的内容，并非犯罪成立的具体条件。认定一个行为是否构成犯罪，并不是根据行为的社会危害性，而是根据行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。具有社会危害性甚至社会危害性比较严重的行为，如果不符合刑法规定的犯罪构成要件，在司法实践中是不可能作为犯罪来认定来处罚的。因此，社会危害性与罪刑法定的明确性并不冲突。

32、社会危害性的独立价值社会危害性作为刑法中一个带有根本性的概念，反映了刑法发展过程中人类理性的自我约束功能。它把刑法的使用控制在危害社会的行为发生的场合，从而在一定范围内避免了统治者凭借个人的任性任意挥舞刑法的魔鞭残害无辜者的悲剧，也为刑法的适用奠定了正当性基础。特别是在刑事立法方面，社会危害性的制约功能至今依然是立法者在把某种行为规定为犯罪时首先考虑的要素。当然，随着刑事法治的发展，罪刑法定原则的倡导和贯彻，刑事违法性为认定犯罪提供了更为具体的界限。社会危害性的考量需要通过立法上升为法律规范从而更多地表现为刑事违法性的规范性要素。正是在这种背景下，有的学者认为，如果我们宣称犯罪的本质在于行为的

33、社会危害性，而危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能取决于刑法是否禁止这种行为，即行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。34有的学者进而认为，社会危害性虽然是一种实质判断，但它不能提供自身的认定标准，因而需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，这就出现了循环论证的问题。这种循环论证使社会危害性丧失了实体内容，成为纯粹由刑事违法性所决定的东西。因此主张“将刑事违法性视为区分罪与非罪界限的唯一标准”。35这种观点，通过对社会危害性与刑事违法性关系的分析，从根本上否定了社

34、会危害性存在的独立价值。第一，社会危害性是刑事违法性形成的根据和存在的基础。民生命、自由和财产最大的威胁，因此，在现代法治国家，刑法立法权总是受到限制，立法者必须根据一定的标准才能将某种行为规定为犯罪而非不受约束恣意行使刑事立法权。立法者根据什么标准将某种行为规定为犯罪而使之具有刑事违法性呢?贝卡利亚在其传世经典论犯罪与刑罚之中曾精辟指出:“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。 意贝卡利亚:论犯罪与刑罚M，中国法制出版社2005年版，第82页。37贝氏的论断准确揭示了社会危害性与刑事违法性的关系社会危害性决定刑事违法性，即行为具有严重的社会危害性是行为具备刑事违法性而

35、成为犯罪的前提和根据。第二，社会危害性与刑事违法性在刑法中具有不同的功能，彼此之间不存在根本性的冲突，因而能够并行不悖。刑事违法性将社会危害性刑法化并限制社会危害性。立法者将某一具有社会危害性的行为规定为犯罪使之具有刑事违法性特征的过程，其实就是社会危害性刑法化的过程。当社会危害性被刑法化后，社会危害性就不再是社会学意义上内容空泛的社会危害性了，而成为刑法学意义上具备法律规范品质的社会危害性。具有法律规范品质的社会危害性，其具体的表现形式、界分标准都应当由刑法具体规定。于是，立法者一方面应根据社会危害性的不同样态和社会危害性的不同程度，在刑法中规定各不相同的具体犯罪;另一方面，立法者也根据社会

36、危害性的具体形式，从主观和客观方面构设各个罪的犯罪构成，为刑事违法性提供一个具体、划一的标准。此时，社会危害性就被刑法化于各个罪的构成要件之中，通过刑事违法性的规范功能提供认定犯罪的具体标准。即使在这种情况下，社会危害性的评价功能也没有完全丧失。我国刑法在第13条犯罪定义中明确规定:“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这个定义，作为总则中的规定，适用于刑法分则规定的每一个犯罪。这就意味着，在我国刑法中规定的具体犯罪中都可能存在一个“情节显著轻微危害不大的”的问题。无论是在司法解释过程中，还是在具体案件的处理过程中，不仅要按照刑法规定的具体的犯罪构成要件来界定和认定某个行为是否符合刑法规定

37、的犯罪构成，而且要根据全案的情况分析判断有关人的行为是否属于“情节显著轻微危害不大的”的情况。即使行为完全符合刑法规定的具体犯罪构成，但是如果存在“情节显著轻微危害不大的”情况，就应当不认为其行为构成犯罪。可见，在以刑事违法性为认定犯罪的法律根据的场合，刑事违法性并不是“唯一的标准”，社会危害性的判断依然在认定犯罪中起作用。第三，社会危害性是刑事违法性的灵魂，社会危害性评价是犯罪构成的重要补充。以刑事违法性作为犯罪的认定根据，是罪刑法定的内在要求，彰示了“形式合理性”，这对于保证法律适用的“确定性”意义重大。但是，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义确定的犯罪规范，完全可能是专横与无理

38、的产物”。39而“当刑罚法规的内容缺乏合理性，不值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也丧失了罪刑法定的实质意义”。40因此，罪刑法定原则在要求以刑事违法性作为确定犯罪的根据，具备“形式合理性”时，还要求将某一行为评价为犯罪必须是正当的，即具备“实质合理性”。“而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然”。41在既定性又定量的立法范式中，在行为具备刑事违法性之后，危害社会的程度

39、即“量”的因素对于罪与非罪的区分，就具有决定意义。所谓“量”的因素，就是从行为对社会的危害程度上来判断刑法规定的行为是否达到了犯罪的程度，是否符合构成某一具体犯罪构成要件中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等要件的要求。因为犯罪构成要件体系是在社会危害性理论指导下构设的，犯罪构成要件征表行为的社会危害性。作为犯罪构成中“量”的因素，理当征表行为的社会危害性。当对这些“量”的因素进行解释并判断是否达到“量的标准”而成立犯罪时，其依据就只能是社会危害性。可见，在对行为的刑事违法性判断的基础上，对“量”的因素进行解释与判断的过程就是社会危害性评价的过程，评价的结果直接影响根据刑事违法性来认定犯

40、罪。由于刑事立法技术的不完美性与社会生活的复杂丰富性，相对于刑事司法的需求，刑事立法总是难以做到臻善无缺，从而导致刑法规定的犯罪之间有时缺乏明确的界限，仅凭刑事违法性的形式规定难以对行为准确定罪。对于此种仅凭刑法规范的形式规定难以界分具体刑事违法性的情形，社会危害性常能帮助司法者作出正确裁判。二、法益的理解（一）法益理论的渊源法益侵害说发轫于19世纪。德国学者毕恩鲍姆（Birnbaum）在论有关犯罪概念的权利侵害的必要性一文中批判权利侵害说时，提出权利是不可侵害的，即使人们丧失了什么或者作为权利对象的物被夺走或减少，权利本身并没有被夺走或减少，真正被夺走或减少的只是我们的“财”。并且他还认为存

41、在着对犯罪进行实证的规定与自然的规定的情况。根据前者，犯罪是由法律通过刑罚进行威慑的行为；根据后者，犯罪是根据刑法的本质在市民社会应当被视为可罚现象的行为。以传统的风俗犯罪、宗教犯罪为例，其之所以被视为可罚的行为，不是因为对权利的侵害，而是对财产的侵害。因此犯罪的本质是侵害或威胁了应当由国家保护的财。毕恩鲍姆并未给“财”下明确的定义，但由于其表述“应当由法规加以保护的财” 陈兴良.社会危害性理论:一个反思性检讨J.法学研究,2000,(1).，这种“法的财”与法益的含义基本相同，因此，毕恩鲍姆理所当然地成为法益侵害说的奠基者。这一观点后经德国学者宾丁（Bingding）和李斯特（Liszt）等

42、人的继承与发展，成为德国的通说并影响了其他国家的刑法理论或刑事立法。在宾丁看来，法益是刑法规范的客体，即在任何刑法规范中，均可以找到所需保护的法益 张明楷.法益初论M.北京:中国政法大学出版社,2003.1719.109.121.56.。宾丁的学说是将法益视为刑法规范的附属品，且未能区分刑法法益和行为客体。而李斯特是从刑罚论中展开法益概念的，提出法益就是由刑罚所保护的对象及法益是犯罪所侵害的对象，这样通过法益概念将犯罪与刑罚联结起来。他还明确区分了刑法法益与行为客体，指出行为客体指犯罪行为具体指向的人或物，属于构成要件以内的因素，而刑法法益则是违法性的实质内容丁后盾.刑法法益原理M.北京:中国

43、方正出版社,2000.16.25.。后法益侵害说传播至日本，得获平野龙一、前田雅英等著名刑法学者的鼎力支持与倡扬。平野龙一主张：“法是为了保护个人生活利益而存在的，因此，只有当发生了对法益的侵害或者威胁时法才可能进行干涉，干涉的目的是为了不再发生这样的侵害与威胁。”丁后盾.刑法法益原理M.北京:中国方正出版社,2000.16.25.前田雅英也认为，刑法的任务是保护法益，它所规定的犯罪行为必须是对法益产生侵害的危险的行为，刑法不应处罚完全没有侵害法益的危险的行为李海东.日本刑事法学者(上)M.北京:中国法律出版社,东京:成文堂,1995.276.330.。由此可见，法益侵害说自身也历经了一定的发

44、展与嬗变，其内涵也是多变的。而法益侵害说发展至今，有关法益与实定法的关系问题，在理论上出现了三种截然不同的法益观：现实论法益观、方法论法益观及宪法性法益观。德国学者黑尔伯特·耶各（Herbort Jager）与M·Marx是现实论法益观点的代表者。黑尔伯特·耶各认为“在立法者制定法律之前，就已经存在法益”李海东.日本刑事法学者(上)M.北京:中国法律出版社,东京:成文堂,1995.276.330.。M·Marx也认为“不可能从现已存在的各种法定构成要件中发现法益概念，而必须从前实定的领域中去寻找法益的实质定义”张明楷.法益初论M.北京:中国政法大学出版社

45、,2003.1719.109.121.56.。在持现实论法益概念的学者们看来，法益是现实生活中存有的利益，存在于法律诞生之前，具有“前实定”的性质，而制定刑法规范的理由和刑法所追求的目标是保护法益。方法论法益概念则主要为霍尼希（Richard Honig）和休委格（Erich Schwinge）所提倡。霍尼希认为，法益只是为“具体刑法条文的意义和目的”提供的一种概括性的思想方式张明楷.法益初论M.北京:中国政法大学出版社,2003.1719.109.121.56.。休委格则进一步指出，法益必须根据刑罚法规来确定，要知道什么样的财属于法益，就必须学习现行法，离开现行法就不可能理解法益德)克劳斯&

46、#183;罗克辛.德国刑法学总论(第一卷)M.王世州译.北京:法律出版社,2005.14.14.。可见，方法论法益概念强调刑法对利益的规范评价，认为如果没有刑法规范的承认，任何利益都不会成为法益，法益是刑法规范的目的，只有在规范的范围内才有实际意义。宪法性法益观为意大利学者布里可拉于二战后所创导，他以刑罚作用的对象是个人自由，是具有头等意义的宪法性利益为基础，得出了犯罪本质在于侵害了宪法所维护的基本价值，维护宪法性利益是国家发动刑罚权的唯一理由的结论张明楷.法益初论M.北京:中国政法大学出版社,2003.1719.109.121.56.。就此而论，宪法性法益是由宪法所明确规定的，而刑法中的法益

47、是以宪法法益为前提，不能超越宪法法益的范畴，其实质是强调宪法原则对刑事立法者的限制，防止刑事立法者滥用权力。由此可知，法益概念在不同学者的理论体系中其含义并不一致，在法益与实定法关系上也存在着诸多不同见解，如现实论法益观、方法论法益观及宪法性法益观。其中，现实论法益与社会危害性一样，也具有模糊性与不确定性之性状，故那些法益侵害说的力倡者们所认为的法益较之社会危害性含义更为特定似乎言过其实。法益侵害说认为,犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险(威胁)。 本文以下的法益侵害、侵犯法益、侵犯合法权益等用语是在同等意义上使用,均包括对法益的侵害与危险两种情2这一观点最先由毕恩堡姆(Birnb

48、aum)提出,后来得到了李斯特(Liszt)等学者的继承与发展。李斯特指出:“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。” 转引自日大冢仁:刑法概说(总论),有斐阁1992年改订增补版,第83页。3犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质,故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。折衷说(法益侵害+义务违反)由日本的团藤重光提倡,得到了其弟子大冢仁等人的支持。该说认为,刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保护对象的,因此,可以将犯罪的核心理解

49、为法益侵害,法益侵害说基本上是妥当的,对法益应理解为法所保护的利益。但是,刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪,许多规定重视了法益侵害、威胁的样态。例如,盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等,就对个人财产的侵害这一内容上说,都具有共同的特征,但由于侵害的样态不同,而属于不同类别的犯罪。因此,作为犯罪本质的法益侵害、威胁,包含了侵害的方法与种类等。进一步考虑,应当承认犯罪有违反义务的一面。例如,尽管侵害的法益完全相同,但在不纯正身分犯中,对身分犯的处罚重于非身分犯,如果无视身分者的义务违反,仅仅根据法益侵害这一点,则难以对此作正确说明。再如,业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪,也是因为违反义务的程

50、度不同。于是,犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁,同时也是对一定的法的义务的违反。 参见前引3,大冢仁书,第84页以下。4(一)刑法法益学说的形成和发展法益直接来源于费尔巴哈在启蒙时期自然法思想的影响下提出所谓“权利侵害说”。根据费尔巴哈的的观点,犯罪的本质和犯罪侵害方面在于对主观权利的损害,刑法的任务乃是对主观权利进行保护,并相应保障公民的自由。这种理论认为犯罪不仅是对个别权利的侵害,国家也可以作为具有权利的一个人格来看待,因而对国家的犯罪也属于权利侵害。费尔巴哈认为犯罪的本质是对权利的侵害,对防止国家刑罚权过度干预个人权利,进而唤起民众意识防止刑罚残酷具有巨大的理论和实践意

51、义,尽管其有矫枉过正之处但为后来刑法法益思想的诞生奠定了基础。毕尔巴模一般被认为是法益论的开拓者,他将法益归结为刑法规范所保护的利益具体形式,如生命、名誉、人格、自由、财产等。他区分了权利和法益的概念,可以说任何犯罪都侵犯了法益,但不能说任何犯罪都侵犯了权利,法益涵盖了权利的内容宾丁的规范理论及米歇尔.马克思的人本主义法律观推动了刑法法益学说的发展。宾丁的法益概念认为法益是刑法规范的客体,即在任何刑法规范中均可找到所需保护的法益。米歇尔的法益学说认为:所谓法益是一些标的物,对人而言,能供以自我实现。米歇尔的法益学说还认为,法益的概念必须是实质的存在,即内容确定,具有客体性和实际存有的要素。法益

52、与人有关,但又存在于人的主观外界实际之中,因而并非所有的侵害的客体都可以上升到法益。(二)法益学说的相对成熟1.李斯特的目的刑主义法益观。李斯特将违法性分为形式的和实质的两类,认为形式的违法性是指违反国家规范的法秩序的命令或是禁止的;所谓实质的违法性就是违反规制的生活的法秩序的目的使法益-受到侵害或危险2刑法法益的概念不仅在刑事立法领域有指导意义在刑法解释方面也有重要机能。李斯特明确地将刑法法益与行为客体区分开来。行为客体指犯罪行为具体指向的人或物,属于构成要件以内的因素,而刑法法益则是违法性的实质内容。2.威尔泽尔的目的行为论法益观。威尔泽尔认为刑法的任务在于保护基本的社会伦理的行为价值,或

53、者称为保护重要的社会道德情操的价值。而保护刑法法益只是刑法任务的一部分。存在着无法益侵害的犯罪行为,如同性行为、自己是被害人的吸食毒品的行为。威尔泽尔的法益概念有属于具体的物也有属于精神观念的内容。总之威尔泽尔关于刑法益的学说,既有强调犯罪行为伦理价值评判的一面,又有强调犯罪行为的社会价值评判的一面。主张存在无侵害法益的犯罪,使得法益概念在犯罪论中大打折扣。然而,威尔泽尔的法益观点中,肯定了法益是刑法所保护客体的性质。3.耶各的法益观。在耶各的法益概念中法益并不一定是感官可触及的物体,而是一种思想上可掌握的价值类属。法益和行为客体应予以区别,行为客体是行为的具体的对象,如被伤害的人;而法益则是

54、价值类属,在此指人的健康。由此可见行为客体与法益互为表里,是具体与抽象的关系。耶各还认为法益必须具有恒常不变的性质并且可以客观的描述才能成立,变化的价值及其规定不能成为法益。对于法益的概念我国学者也有着不同的见解,张明楷在法益初论一书中初步认为,法益是根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念。其中由刑法所保护的人的生活利益,则是刑法上的法益3此外杨春洗在论刑法法益中指出刑法法益,即是受刑法规范保护的利益参见杨春洗,苗生明.论刑法法益.北京大学学报(哲学社会科学版), 1996年第6期,第13页4。（二）法益理论的发展欧陆刑法法益概念的学说

55、基础及本质“法益(Rechtsgut od. Rechtsgüter)乃谓法律所保护之利益。刑法上所谓之法益乃指国家以刑法加以保护之社会之生活利益。” 林山田著:刑法特论(上),三民书局1978年版,第2页。自欧洲思想启蒙运动,近现代刑法理论也在欧陆法系国家发展兴盛起来。伴随对刑事古典学派的权利侵害说的绝对的自然理性主义倾向的批判和反思,德国学者毕尔鲍姆(JohannMichael Franz Birnbaum,1792-1872)提出了“财”(Gut)的概念,他认为犯罪的本质是对国家所保护的财或利益的侵害或者侵害的危险。 马克昌著:比较刑法原理-外国刑法学总论,武汉大学出版社200

56、2年版,第83页。提出尽管其与权利保护有关,但受到犯罪侵害的不是权利而是权利的对象,是与权利保护有关的“财”。 日杉藤忠士:“刑法中实质的法益概念及其机能”,转引自张明楷:法益初论,中国政法大学出版社2003年版,第18页。人们认为是他的学说奠定了法益(Rechtsgut)概念的基础。 张明楷著:法益初论,中国政法大学出版社2003年版,第19页。但是,法益正式进入欧陆刑法犯罪论体系并成为三阶层犯罪构成理论的基本范畴,是与德国学者宾丁(Karl Binding,1841-1920)的规范理论构建以及刑事近代学派大师李斯特(Franz Von Liszt,1851-1919)对犯罪客体的全方位阐

57、释分不开的,尽管两位学者对于法益概念的理论定位存在分歧,但对法益概念的认同上是一样的。宾丁的法益概念并无独立的理论地位而依附于他提出的规范理论(Normentheorie)。他认为法益是规范的客体,法益以保护客体(Schutzobjekt)的角色地位为建立规范提供标的物,同时他也没有提出确定法益的具体标准,而是认为具体法益的产生和保护取决于立法者的意志。陈志龙著:法益与刑事立法,著者本人发行,1997年版,第11-12页。因此宾丁的法益概念在违法性考察中尚停留在形式化、规范化的层面,仍显不足。德国刑事社会学派大师李斯特将法益概念进一步实质化。他提出,刑事违法性存在形式与实质两个层面,其形式层面

58、与法规范相联系,而实质层面则是在规范违反的基础上对法益产生侵害或侵害的危险。 日福田平、大塚仁编:日本刑法总论讲义,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第78-79页。不仅如此,在构成要件体系内,刑法法益与犯罪客体亦存在显著不同。李斯特将刑法法益与行为客体加以区别,他指出行为客体是犯罪行为指向的具体的人或物,属于构成要件的要素;刑法法益是规范的保护客体,是违法的实质内容。丁后盾著:刑法法益原理,中国方正出版社2000年版,第25页。这一思想与新派注重犯罪的实质内容、全面把握犯罪的刑事责任来源和基础的论理体系是一脉相承的。法益是欧陆刑法的核心概念,法益保护是刑法担负的最重要任务。刑法法益在本质

59、上又为刑法任务的实现提供了清晰确定的界限,体现在以对刑法保护客体的客观最大化考量的基础上,严格限制刑罚效果的本体之恶,最有效地实现刑法的目的。同时,随着近代以来法益概念及理论逐步发展成熟,在“罪刑法定”的基石上,一方面为犯罪行为的实质判断在规范客观的前提下提供了相对灵活柔和的应对可能性,保证着刑法随着社会生活的变化发展而及时跟进;另一方面在维持规范判断的客观性同时也确保了文化、伦理的合理要素能够为犯罪的准确判断提供了更大的可能。正如我国学者指出的,法益侵害说的实质犯罪观强调了刑法的安定性与人权保障价值。（三）法益理论在中国的勃兴另一方面,欧陆刑法法益理论具有重要的价值功能。法益概念之所以为欧陆

60、刑法理论与实践所重视,不仅在于其为刑法规范形式上提供了清晰明确的体系脉络,更重要的在于其具有的实质理论内含。首先,法益的确立有助于明确刑法保护客体。如前所述,大陆各国刑法典分则体系基本上是以法益分类作为个罪保护体系,如果失去法益概念的基础性作用,将会造成保护体系上的犹豫和模糊,进而直接影响到刑法适用的效果,如我国台湾学者林山田所言,“刑法分则所规定之条款,均有特定法益为其保护客体。” 林山田著:刑法特论(上),三民书局1978年版,第6页。其次,法益概念天然的客观本性有助于限制刑罚权的扩张,维护公民基本自由。如果认同“刑罚是一种不得已之恶”的现代刑罚观念,那么这种“恶”就应当受到严格的约束,这

61、也是刑法最后手段性的当然要求。法益之所以能够明确刑事处罚的界限,正如我国学者指出的,“是因为法益具有清晰的内涵与外延”。 张明楷著刑法学第三版法律出版社年版第页此外,在大陆法系三阶层构成理论中,法益概念发挥着重要的结构性功能。根据三阶层犯罪构成理论,对一行为作出定型性判断之后通常推定了行为的不法性。但是这并不绝对化,因为在欧陆理论多数说上,违法性的实质判断在于法益侵害性的存在,如果存在违法性的消极阻却事由,就能够排除行为的不法,如“正当防卫是构成犯罪之不法的消极要件”之说即如是。 黄荣坚著:基础刑法学(上),元照出版公司2006年修订版,第243页。同时,作为超法规的违法阻却根据,法益概念亦是

62、重要的衡量标准。自损行为即适例,“各国刑法大多法无明条,而视为阻却违法行为” 甘雨沛、何鹏著:外国刑法学(上册),北京大学出版社1984年版,第337页。恰恰是以法益衡量为实质判断标准的结果。概言之,法益概念及理论自始至终贯穿于欧陆刑法理论整体,为认定犯罪实质、类型化犯罪行为提供了可观可靠的基础和依据,从一个重要的侧面彰显出现代刑法发展的科学化和严谨性。尽管其中尚不乏理论误区,但有更多值得后起之中国刑法学研习借鉴的理论高点。（四）法规理论的问题法益概念的终局困境：易落入形式概念之泥沼若为强调法益概念的确定性与规范性而将其理解为方法论法益概念，限定为刑法所保护的利益，虽使其具备了规范性、实体性、

63、专属性之特征，但依然无法避免其理论上存在的根本缺陷，方法论的法益说不可能支持某种实质的犯罪概念，因为它本身只具有纯粹形式意义。“用方法论法益概念来说明隐藏在犯罪背后的某种共性，完全没有刑事政策意义，是对实体犯罪概念的一种牺牲，因为立法者自然会在每一个条款中追寻某种目的，所以当然就会有一个法益存在。”22更何况，方法论法益概念无法解释行政犯问题。行政犯成为犯罪的缘由在于法律的规定，也就是说，犯罪是出自立法者的意志，易导致立法者任意妄为，愿意规定某种行为是犯罪就肆意规定，使得立法丧失客观性标准。故通过此种方式确立的法益，实际是以立法者之目的作为刑法的保护对象的，但对于立法者基于何种理由将侵害某些利

64、益而非其他利益之行为作为刑法的调整对象及为何设置刑法保护这些利益的问题，显然方法论的法益说是不可能作出实质性的回答的。诚如意大利学者帕多瓦尼所言，“方法论的法益说不可能支持某种实质的犯罪概念，因为它本身就只有纯粹形式的意义。尽管这种观点承认侵害法益是所有犯罪的共同特征，但由于其将法益等同于犯罪规范的目的，这无异于说犯罪的共同特征就在于它们都是犯罪。这样，人们得到的仍然只能是一个形式主义的犯罪概念。”23方法论法益说将法益视为立法者所创造的产物，使得犯罪概念徒具形式，也不能发挥其在制定和适用刑法过程中所应有的指导和保障功能，并使得对犯罪概念的界定又回到了形式概念的原点。若将法益视为宪法性法益概念，也会落入与方法论法益观相同的明希豪森困境 卡尔·波普尔的门徒，德国当代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特藉“明希豪森困境”来批判启蒙时期的两个传统哲学，即理性主义和经验主义。 在阿尔伯特学者看来，任