法学抵押权制度研究

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1、抵押权制度研究中文摘要中文摘要抵押担保制度是随着改革开放的发展而建立和完善的。计划经济体制下，企业的经费由国家拨付，产品由国家调配，银行按照国家指令贷款，企业和银行都不必考虑经营的风险，担保制度没有存在的基础。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和银行逐渐成为自主经营、自负盈亏的市场主体，企业能否获得发展资金，银行能否将贷出的款项如数收回，逐渐成为他们关注的大事。银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，担保的作用日益突显。抵押权素有“担保之王的美誉，它以其不转移物的占有，充分的使用价值而在实践中倍受青睐。抵押功能已从传统的保障债权的清偿和实现，到向保障金融安全、促进融资等功

2、能转化。本文通过从大陆法系抵押制度的历史沿革写起，结合我国抵押权制度的发展脉络，分析了现代抵押权制度的发展趋势，从而指出我国现行抵押权制度存在的一些不足，并提出一些完善建议，其目的就是希望完善抵押权制度，从而能够更好地为我国经济和社会生活服务。关键词：抵押权；抵押登记；最高额抵押；浮动抵押绪论绪论法律孕育于社会，是从社会生活中不断流淌出来的，故法律制度的生长多依社会对法律的需求为据。当前我国已经进入了全面建设小康社会阶段，社会主义市场经济进一步繁荣，工业生产、商业贸易、金融事业等各个领域都有显著进步。各种借贷、融资等新兴手段也不断出现。担保这种法律制度对促进资金融通、财产流转、保护交易安全，减

3、少交易风险、促进市场经济走向法治化起到了积极的作用。抵押权作为担保物权的一种，以其不转移物的占有，更多的实现物的交换价值而倍受人民的推崇，所以研究抵押权制度在今天仍不失其重要意义。本文通过历史研究、比较分析的方法，比较分析了罗马法、日耳曼法、德国民法典、法国民法典及我国抵押权制度发展演变过程，通过学习与研究，列举了物权法颁布实施后，现行抵押权制度在立法层面和具体抵押制度方面存在的不足之处，并提出一些建议，以期完善的抵押权制度能够保障我国交易活动高效、便捷与安全运行，以便市场经济对资源的充分利用而为社会创造更多财富。 第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革第一节古代抵押权制度的形成与特点总的来说，古

4、代社会商品经济关系不发达，社会对物的实际占有的重视程度大于对财产流通的重视程度，抵押权制度做为担保物权制度的一种，其存在与发展是与债权的存在与发展相关的，基本呈现以下特点：抵押权制度不够发达、种类比较少、功能比较单一。古代法上的担保制度从保全债权的功能上设计，并且以不动产担保为主，这与在古代社会不动产是最主要的财产有关。一、罗马法中抵押权制度的历史演进近现代大陆法系各国现行担保物权制度，大抵皆渊源于罗马法。我国学者认为罗马法中的抵押权制度是从希腊法引进的。通说认为罗马法抵押权是在罗马共和末期同大法官的活动而形成的，相继经历了从信托质一占有质一抵押权的发展过程。信托质（）是指一方将担保标的物的所

5、有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。因为信托质表现为一种实物交付，往往伴随着标的物的占有转移，不利于对标的物的充分利用，并且会影响债务人清偿的能力；同时信托质以权利的转移为成立条件，债权人背信弃义，债务人会有标的物不能收回危险，所以到了帝政时期随着要式买卖的废弃而衰落，优士丁尼法中，质权和抵押完全取代了信托。罗马法中的占有质（）类似今天的质押：债务人或第三人为担保债务的。郭明瑞担保法原理与实务【】中国方正出版社，年第页。周骨罗马法原论【】商务印书馆，年第页。郭明瑞担保法原理与实务【】

6、中国方正出版社，年第页、页。【意】彼德罗彭梵得罗马法教科书【】黄风译中国政法大学出版社，年第页第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革 履行而将一定的财产交付债权人占有，在不能履行到期义务时，债权人可以出卖质物以清偿债务。其中，债务人不支付利息，而以质物的孳息抵充利息的，称为“典”；债务人支付利息的，则称为“质。占有质和信托质的差别在于前者不转移担保物的所有权，而只转移占有，而在后者，则转移标的物的所有权，往往同时还伴有占有的转移。占有质因不移转担保物的所有权而仅移转担保物的占有，债权人便不能随意出卖质物，这对债务人比较有利，但这会影响所有人的融资能力和清偿能力，故至共和国末期罗马法中演化出一种新的

7、担保方式即抵押权制度。罗马法中的抵押权制度是罗马共和国末期大法官萨尔给签发的“萨尔维亚奴令状和萨尔维亚那诉权的裁判活动演变而来的，是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占有物件，在债务到期时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。在罗马法中，抵押权与质权的区别在于是否移转担保物的占有，而不在于担保物是动产还是不动产。如果移转担保物的占有则为质权，如果担保物仍由债务人占有，则称为抵押。罗马法上抵押权有约定抵押权和法定抵押权。其特点有以下几个方面：一是具有追及力、优先受偿性与不可分性。二是缺乏相应的登记公示制度，这对不于不转移占有为特征的抵押制度，是一种致命的缺陷。三是抵押物范围极其广泛，没有特

8、定性。罗马法上任何可以用于流通的财产均可以用于抵押。四是质权与抵押权效力不平衡。质权与抵押权同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方的原则，其权利优于抵。许明月抵押权制度研究【法律出版社，年第页由于罗马的农民都很贫穷，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西，而佃租例须预付，否则便要提供可靠的担保，而农民将仅有农具、家畜等出质，就无以耕作谋生，于是当事人采取一种变通办法，经双方约定不移转担保物的占有，仍由农民保留农具、家畜等使用。可是这种约定，并无法律上的效力。共和国末叶和帝政初期，大法官萨尔维乌斯规定，佃农到期不付租金，地主得申请令状，取得担保物的占有而处分之，后

9、被称为萨尔维亚奴令状，但这对佃农有效而不能对抗第三人，如供担保的农具、家畜落入第三人之手，地主的权利便得不到保障。为此大法官萨尔维乌斯又授予地主以物权，使其可对佃农或第三人提起“萨尔维亚那诉”追及该担保物而扣押之从而兼顾地方和佃农的双方利益参见周榍罗马法原论【咽商务印书馆，年第页杨红中华人民共和国担保物权研究【】中国社会科学出版社。年第页。桑德罗斯奇巴尼选编物与物权【咽范怀俊译中国政法大学出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文押权人”。因此抵押制度出现后，并未完全取代质权，两者并存于罗马法中。罗马法中抵押权的规定虽然详尽，但仍有严重的缺陷：首先，缺少必要的公示制度，这使抵押权的存在不能为公众所知

10、，影响抵押的效力和交易安全：其次，抵押物广泛，任何具有流通性的财产都可抵押，特别是动产，极易隐藏、转移、毁弃或与其他物发生混同，影响了抵押的效力；第三，罗马法中存在大量的一般财产抵押权，抵押权的特定原则没有确立。这些致命的缺陷虽使债权人基于自身利益考虑，多采用移转占有的质权，但罗马法关于抵押权制度的规定奠定了后世形成占有与非占有两大体系的担保物权奠定了基础。二、日耳曼法中抵押权制度的历史沿革日尔曼法中物的担保制度发展演变与罗马法大体相同，是沿着权利转移一占有转移一权利和占有都不发生转移的轨道而发展的。但日耳曼法的物的担保制度在内容上与罗马法不同，它以动产和不动产为标准进行划分，并依此并行发展出

11、两种物的担保制度：占有质和非占有质。占有质又称古质，包括动产古质和不动产古质。非占有质又称新质，实质上为抵押，包括动产新质和不动产新质。在占有质中，处分权随所有权保留在设定者手中，利用权随占有而发生转移，类似于罗马法中的质权。但与罗马法不同的是，日耳曼法古质中的占有质需要在裁判所或市参事会的帐薄中进行登记，设定行为才算完成。圆由于信托质和占有质的担保物需要移转于债权人，使债务人不能对不动产的价值进行最大化利用，影响担保物使用价值和价值的充分发挥，因而存在一定缺陷。随着经济的发展，出现了债权人地租伴随质，即债权人对债务人的不动产享有收取地租上的占有。经济和社会的发展使完全不移转占有的不动产质也就

12、是不动产抵押成为不动产物权担保制度的发展趋势。耳曼法上的新质相当于罗马法的抵押权制度，但日耳曼法的抵押区分为不动产抵押和动产抵押。不动产抵押是以由债务人或第三人为担保债务人的债务，在。【英】巴里尼古拉斯罗马法概论【】黄风译法律出版社，年第页。许明月抵押权制度研究【】法律出版社，年第页第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革自己的或自己有权处分的不动产上设定的抵押。在日耳曼法上不动产抵押必须在法院或市参事会的登记薄上进行登记公示才能成立。动产抵押是债务人或第三人在自己的或自己有权处分的动产上设定的抵押，以供债权人债权实现的担保。在动产抵押中，对于一些不易移动或价值较大如船舶等物品，也需要在法院或市参议

13、会的登记薄上进行登记公示才能成立。日耳曼法上的登记公示制度是近现代各国抵押权登记公示制度的开端。日尔曼法上的新质的设定不以移转占有为要件，而以登记方法来替代占有，解决了抵押权公示问题，这一点较罗马法中的抵押权已大大地进步，使罗马法中抵押制度的致命的弱点得到了克服。罗马法上的抵押权制度，后为法国法所直接继受，而日尔曼法上的抵押制度，则为德国民法所因袭。形成近代大陆法系抵押制度的两种不同的立法范例。第二节近代抵押权制度的形成及特点一、法国抵押权制度的演变过程在法国民法典制定前，法国发生了大规模的罗马法继受运动，继受的结果是使原来法兰西法上的抵押权制度被完全否定，建立了以罗马法为蓝本的新的抵押权制度

14、。继受罗马法后的法国新的抵押权制度完全忽视了抵押权的公示原则和特定原则，史称罗马法抵押权对法国法抵押权的征服。罗马法上缺乏公示的抵押权制度几乎完全占据了整个的法国法上的抵押权制度。由于缺乏公示制度，交易中存在着严重的不安全因素，抵押权人的借贷资本的安全是无法得到保障的。随着不动产交易日益频繁，由公示制度的欠缺带来的不安全因素逐渐引起了人们的重视。法国政府于年月日颁布了抵押权法典。该法规定凡抵押权的设定、存续均应加以公示，另规定了抵押证券制度，废止了法定抵押权。年月日颁布的法律继续维持抵押权的公示原则，但重新规定了法定抵押权，废除。陈华彬物权法【】法律出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文了不切实

15、际的证券抵押。这是在法国民法典制定前抵押权制度的演变过程。年制定的法国民法典在第十八章规定了优先权和抵押权。法国民法典中的抵押权制度包括约定抵押权、法定抵押权和裁判上的抵押权。抵押权的公示原则在约定抵押权和裁判上抵押权两种抵押权中得到了较好的贯彻。法定抵押权则不要求进行公示。在约定抵押权中，特定性原则得到了较好的遵从，而且只有在约定抵押中明文规定受特定性原则的约束。这包括两个方面：一方面只能为特定数额的债权设定抵押权，同时也只能以特定的不动产设定抵押权。其结果是，抵押权只能于现在的财产上有效，原则上不能及于将来的财产。抵押权的特定性原则，要求在设定抵押合同上明确指出不动产，目的是为了保护设定者

16、的资信。在法国民法典中，对抵押权的独立原则没有承认：一方面，采用抵押权次序升进主义，没有承认所有人抵押；另一方面，严格遵守抵押权的附从性原则，没有德国法上的抵押权和被担保债权相分离的思想。先前的证券抵押制度在民法典中也没有规定。而在年的法令中全盘接受了抵押权涤除制度。抵押权成为通常会遭到取得担保物的第三人的威胁，法国民法典中的抵押权制度甚至有让人感到后退的感觉。为了完善抵押权制度中的公示制度，法国政府于年月日颁布了关于抵押权登录的法律，该法规定，取得不动产所有权、抵押权，以及从事其他与此有关的交易时，非经登记不生对抗第三人的效力。该法对约定抵押权公示制度完善的同时，对法定抵押权不进行公示登记的

17、规定进行了必要的限制。年月日颁布的关于不动产公示的法令，该法完善了抵押制度中的公示原则和特定原则，标志着抵押制度的完善。法国在最初基本上完全继受罗马法上的抵押权制度时，动产抵押权作为例外没有被继受。但随着经济的发展，法国为了社会融资的需求大量的确立了动产抵。蔡永民比较担保法【】北京大学出版社，年第页。沈达明法国。德国担保法【川中国法制出版社，年第页，（日）柚木馨担保物权法【】有斐阁昭和年第页许明月抵押权制度研究【】法律出版社，年第页第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革押制度。法国抵押权制度是在法国民法典制定后不断对法典中规定的抵押权制度的完善中而进一步发展的，如年月日关于农业担保证券的法律，年关

18、于收获物担保证券的法律对其进行了修改；年月日关于营业财产买卖及设质的法律等。二、德国抵押权制度的演变过程年德国民法典严格区分动产担保与不动产担保，一方面坚决地废除以不转移标的物占有为特征的动产抵押制度，另一方面又废除了作为占有质的不动产质权制度，从而形成了“抵押权适用于不动产，而动产上只能设定质权的传统担保观念。在德国，不动产担保在整个担保制度中处于绝对支配地位，其重要性远较动产担保为大。这不仅因为德国物权法的编制始终是以不动产物权为核心，更重要的是在实务中，土地的经济价值较大和稳定性强这两个优点是其它财产无法比拟的。直到世纪年代末，动产的价值以及种类已经较世纪之初时巨大和丰富，但不动产信贷在

19、整个信贷事业中仍然占据了。德国法上的抵押权分为流通抵押和保全抵押，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外，体现出德国法重视担保物权的融资功能。所谓流通抵押，又称证券式抵押，是指为主债权提供担保的抵押权，可以脱离主债权而独立存在，并可以为投资标的自由转让的一种不动产担保方式。所谓保全抵押又称登记抵押，是指以保全债权为目的而并不期待其流通的一种不动产担保方式。流通抵押和保全抵押最明显的差异就是在与被担保债权的关系问题上，保全抵押具有极强的附随性，而流通抵押的附随性则非常缓和。德国民法典中的抵押权只能在不动产上设定，动产上禁止设定抵押权。下面介绍一下德国民法典中的不动产担保物权的种类。第一，依担保物权是

20、否从属于债权为标准区分为土地债务和定期金土地债务以及抵押权。土地债务，。徐沽担保物权功能论【】法律出版社，年第页。曼弗雷德沃尔夫物权法论【中国政法大学出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文是一种可以请求由土地支付一定金额的不动产担保物权。土地债务独立于债权而存在，它是一种不因债权的有无或是否消灭而的受影响的物的担保制度。定期金土地债务，是土地债务的一种特别形态，指可以定期请求由债务人的土地支付一定金额的金钱的制度，简而言之，就是一种以支付定期金为目的的土地债务。定期金土地债务也就是一种以每年有一定收获的土地上定期支付一定的金钱或粮食作为信用手段的物的担保制度。抵押权是从属于债权的一种物的担保制度

21、，是债务人或第三人（物上保证人），在不依转占有的情况下，以不动产提供债务的担保，具有抵押权的债权人可以比其他债权人优先得到债权的受偿的权利。抵押权相对于土地债务和定期金土地债务是从属于债权的，以债权的存在为存在的前提条件，债权消灭抵押权也消灭。抵押权从属于债权，其功能主要是担保债权的清偿。土地债务则完全不以债权的存在为前提，它是一种独立存在的土地负担。就是抵押权通过这种设计亦变得有点独立，也淡化了对债权的从属性，德国法对于抵押权只强调是一种土地负担，是使因设定负担而受利益的人享有由该土地支付特定金额以清偿债权的权利。这种抵押权完全是为经济生活中的融资服务的，主要是约定的抵押权，德国法中没有法定

22、抵押权。由此也决定了在德国法中抵押权的地位是有保障的，没有了法定抵押权在不动产负担上的清偿顺序的竞争，因此也就决定了在德国法中有条件的使抵押权抽象化、流通化。德国法上以流通性抵押权为普通的形态，保全性抵押权为例外的形态。流通性抵押权是用作收回投资的手段，以其流通的安全性和确实的担保权；专以担保债权为目的，而不期其流通的担保权，为保全性抵押权。土地债务和定期金土地债务，性质上属于流通性抵押权。流通性抵押权包括证券抵押权和登记抵押权；保全性抵押权包括普通保全抵押权、指示抵押权、无记名抵押权和最高额抵押权（日）山田晟于保不二雄德国民法（物权法）有斐阁，年第页陈华彬物权法【】法律出版社，年第页。（日）

23、山田晟德意志法概论【】有斐阁年第页陈华彬物权法【法律出版社，年第页（日）近江幸治著担保物权法【旧祝娅、王卫军、房兆融译法律出版社，）年第页。费安玲比较担保法【中国政法大学出版社，年第页第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革笙。在德国民法上还有所有人抵押权。所有人抵押权，谓属于所有人之抵押，可分为狭义的所有人抵押权和所有人土地债务。前者是抵押债权及抵押权均属于所有人，后者为无债权之抵押权属于所有人。所有人抵押权的思想源于普鲁士法，以日耳曼法的担保物权的思想为基础。在罗马法上以物的全部作为债权人抵押权的担保，在同一物上存在数个抵押权时，以成立的先后顺序确定抵押权。先次序的债权清偿后后次序的抵押权依次升

24、进，所以罗马法上不存在所有人抵押权。在日耳曼法上以担保权为价值上之权利，在它的各部分也可成立抵押权，这就是所谓的确定的质权之地位之理论为其结果，所以在日耳曼法上没有次序升进的问题。当所有人与第一次序抵押权人混同时，所有人可以自由处分其第一次序的地位。圆德国法上的抵押权制度表现出以下特点：首先，强调抵押权的抽象性，即抵押权应与债权分离，以其自己的价值而抽象的独立存在，这是对抵押权从属性的否定，抵押权不受债权的成立与否或是否消灭的影响，以自己的所支配的交换价值独立存在，也称为独立性原则；其次，次序固定原则，也就是抵押权的次序应当固定，先次序的抵押权消灭时，后次序的抵押权不升进；最后，抵押权的证券化

25、，使其在市场上流通，并按照有价证券理论来确保其流通。从以上论述可看出自罗马共和国晚期始，抵押权制度即通过裁判官法逐步建立起来。至优士丁尼时代，抵押权制度与质权制度同步发展并初步形成了法律制度体系。进入近现代，抵押权制度成为欧陆国家民法制度中不可或缺的重要制度之一，并且逐步进化为更为科学的制度体系。例如细化不动产抵押与动产抵押的不同，强化登记与抵押的关联等，这使抵押权制度由顺就社会经济发展需要转变为主动在现代社会中发挥作用。（日）山田晟德意志法概论哪有斐阁年第。页，陈华彬物权法嗍法律出版杜，年第缸一页。史尚宽物权法论【】中国政法大学出版社，年第页毒谢在全民法物权论（下）【】中国政法大学出版社，年

26、第旺页寸。黑龙江大学硕士学位论文第二章我国抵押权制度的确立与发展第一节我国历史上的抵押制度从中国古代担保制度的发展历程来看，抵押制度是随着商品经济的萌芽而逐步产生和发展起来的。在商品经济比较繁荣的汉、唐、宋等朝代，担保制度有了很大的发展。唐宋两代，商品经济已经发展到相当高的水平，物的担保也随之兴旺，其中抵押制度颇为通行。抵押是古代法所认可的债务担保方式之一，又称为“质”。如果债务人提供动产抵押的称为“收质”，又称“质当”。此种担保必须在借贷契约成立时转移动产的占有。如唐令之杂令规定：“收质者，非对物主不得辄卖，若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之。”如果债务人提供不动产（田宅）抵押的则为“指

27、质”或“指当”，此时一般要求债务人将不动产的权利证书如地契、析书（家产分割文书）等交给债权人即可，到期不偿则转移占有。可见，中国古代法并没有抵押与质押的区分。到明清始得广泛的利用，但因各地习惯不同，名称也各不相同，多称为押、指、当、抵当或胎。总体上看，我国古代担保制度经过几千年的发展，已经初具体系和规模，但还不很发达，缺乏系统和成熟的理论基础及制度构建。这是由古代中国自然经济占主导地位的经济基础决定的，而在自然经济的基础上产生的专制政治制度、封建等级的社会制度和重刑轻民的法制传统，也制约了担保制度及其理论在古代中国的发展空间。第二节我国现行抵押权制度的确立我国现行抵押权制度可以从三次立法中看出

28、其发展、演变的清晰脉络，不同时期对抵押权制度的立法规定，适应我了国经济发展的需要，并逐步得到了相应。孔庆明中国民法史【】吉林人民出版社，年第页。叶孝信中国民法史【上海人民出版社，年第页。戴炎辉近世抵押权论【】郑玉波民法物权论文）【】五南图书公司，年第页第二章我国抵押权制度的确立与发展的完善。一、抵押权制度的初步确立新中国成立后，我国政府即废止了原国民党政府制度的各种法律制度，并逐步建立高度集中的计划经济体制，年中共十二届三中全会确立了我国在公有制基础上的“有计划的商品经济经济制度。在这种经济体制下，一切经济活动都是按照国家计划进行，企业没有自身的经济利益，企业生产所需的生产资料统一按照国家计划

29、供给，生活出来的产品也按照国家计划进行调拨，因此即不存在市场，也没有商品交易。在这种体制背景下，年颁布的中华人民共和国民法通则只对抵押担保的形式作了特别规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。民法通则中在债权一节规定了抵押，没有对抵押权做一般性规定，也没有对不动产抵押做具体规定，且对抵押、质押未作明确的区分。二、抵押权制度的发展随着年中共十四届三中全会的召开，我国确立了“社会主义市场经济体制，进入了从计划经济体制向市场经济体制转轨时期，我国的经济水平和交易能力不断提高，保障交易安全的呼声

30、不断增强，年担保法应运而生。这部担保法明确了抵押权与质权的界限，从形式上看，我国现行抵押权制度分为普通抵押和最高额抵押。从标的物来看，不仅包括不动产，也包括动产和权利，我国抵押权制度已出具规模。但由于担保法的不完善性，使得实际操作困难，年最高人民法院又出台了关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释，补充了许多具体规定，大大提高了其可操作性，但仍有其不足。由于担保法是一项过渡性的单行法，而不是象民法物权编那样的法典，所以其对物权思。胡志刚不动产物权新论【】吉林出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文想无法吸收，未形成从动产担保物权到不动产抵押权的系统规定。三、较成熟抵押权制度的确立改革开放年来，经

31、济飞速发展，社会主义市场经济进一步繁荣，伴随着市场经济的繁荣发展，以及经济全球化的影响，我国工业生产、商业贸易、金融事业等各个领域已有了显著的进步。由于法律总是滞后于社会实践和经济发展的特有属性，原有的抵押权制度已经落后于社会经济的发展，我国年月日施行的物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国抵押权制度的内容，不仅仅是对原有的担保法进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面对抵押权权制度进行了重大的制度创新。（一）区分了抵押合同和抵押权的成立时间担保法第四十一条规定：当事人以法律规定的财产抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。担保法解释第五十六条二款

32、规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。上述规定没有区分债权与物权的法律属性，而物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述两条规定明确了抵押合同的性质是属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接

33、导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法规定的那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押。胡志刚不动产物权新论【】吉林出版社，年第页葺宣萱第二章我国抵押权制度的确立与发展 置宣宣宣一合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张缔约过失损害赔偿。可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的

34、原理，同时也更有利于保护债权人的利益。物权法区分了登记的效力和合同的效力，这是对担保法的重大修改，同时也是对抵押制度的重大完善。（二）扩大了抵押财产的范围就抵押财产而言，物权法第一百八十条从三个层面扩展了抵押财产的范围：一是将担保法第三十四条规定的可以抵押的财产范围扩展到生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造的建筑物、船舶、航空器；二是将可供抵押的财产由抵押人“所有的财产扩大到抵押人“有权处分的财产；三是将可供抵押财产的概括规定由担保法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”，修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这种对抵押的财产作兜底性规定，弥补了列举主义的立法方法的缺陷，扩展了

35、可以用于抵押的财产的范围。依担保法的概括规定模式，可以抵押的财产范围是封闭化的，而依物权法的规定模式，可以抵押的财产范围是开放化的。比较起来，物权法的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造和抵押权制度的发展提供了更广阔的空间。（三）在抵押权实现的事由上更加尊重当事人的意思物权法第一百七十九条规定，在两类情形下，债权人可依法实现抵押权：其一，债务人不履行到期债务；其二，发生当事人约定的实现抵押权的情形，较担保法第三十三条第一款以及第五十三条第一款，只有当债务人不履行债务时，债权人才有权依法实现抵押权有所改变，更加尊重当事人意思自治，这种改变对于保护债权人的合法权益显然是更为有利的。因为

36、按照原先担保法的规定，“债务人不履行债务仅指“债务履行期届满而抵押权人未受清偿。这种显然不利于实现私法领域中的意思自治。因为在实践中，出于种种考虑，债权人完。江平、李国光物权法疑难问题精答【】人民法院出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文全可能与债务人或者与抵押人在合同中约定某一条件，而仅以该条件的成就作为实现抵押权的条件，未必要等到债务履行期届满而抵押权人未受清偿的情形发生。例如，债权人与债务人（同时也是抵押人）可以约定：债权人借贷给债务人的资金只能用于某一特定的用途（如新建企业厂房或购买某一大型设备），如果债务人擅自改变贷款用途，则有权立即要求债务人偿还贷款，如果不能偿还即可实现抵押权。再如

37、，抵押权人与抵押人可以在抵押合同中约定，抵押人必须对抵押物进行保险，否则抵押权人即可实现抵押权。因此，担保法将抵押权的实现事由局限在不履行到期债务，显然不能满足实践中债权人的多种需求，不利于保护债权人的利益，而物权法的新规定就有效地解决了这个问题。又如物权法第二百零五条规定“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，此种规定也充分体现了当事人意思自治的原则。（四）简化抵押权实现方式，降低了交易成本和费用物权法第一百九十五条第一款规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

38、，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。倘若双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这里所谓的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产就是指，抵押权人无须通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系

39、有异议，那么应当由债务人或抵押人提起诉讼，并支付相应的诉讼费用。避免了担保法中抵押权人为实现抵押权必须预先支付大量的成本，包括一审、二审的诉讼费用、律师费用以及申请强制执行的费用的情形。第二章我国抵押权制度的确立与发展宣宣（五）解决了实践中迫切需要解决的问题具体包括：其一，房随地走，地随房走的原则。物权法第一百八十二条对于实践中出现的分别或单独抵押建筑物与建设用地使用权的问题作出了规定，即凡是建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱；其二，抵押权的顺位问题。物权法第一百九十四条首次对抵押权的顺位作出了规定，还就抵押权

40、人放弃抵押权的顺位或与抵押人协议变更抵押权顺位时不得对其他抵押权人产生不利影响的问题作出了规定；第三，物权法第二百条就建设用地使用权抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现作出了更科学的规定，即抵押权人“应当”（而非担保法第五十五条第一款所规定的“可以”）将“该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”。（六）增加了新型的抵押权：动产浮动抵押权动产浮动抵押权是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿的一种抵押权。浮动抵押制度中，在企业整体事业上设定抵押，使企

41、业资产的使用效益大大提高，增强了企业的融资能力；债务人不仅继续占有抵押财产，而且保有处分抵押财产的权利，可以充分挖掘抵押物的使用价值和交换价值，为企业获取更多的收益，实现物尽其用；便利的设立程序，可以为抵押人和抵押权人节约大量的人力和物力，即节省交易成本。成本的降低就意味着效益的提高，债务入经营效率的提高，其偿债能力也会相应提高。债权人可以按时收回贷款，加快其资金周转速度，提高债权人自身的经营效率。同时，浮动抵押中，债权入不需要耗费太多的成本来监督抵押人对抵押物的处分，只需对抵押人的资信情况进行评估和监督。由此可见，浮动抵押的形成过程中，人们对法律价值的追求明显发生了转向，担保权融资功能取代了

42、债权担保功能，成为担保权第一位的价值追求，实现了法律价值的取向和经济发展的协调。陈本寒担保物权法比较研究【】武汉大学出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文第三章抵押权法律制度价值及发展趋势第一节抵押权制度概述一、抵押权的概念抵押权和抵押是不同的概念。实践中许多人把二者混为一谈，其实二者有着本质上的不同。抵押是担保的一种形式，而抵押权则是抵押的核心内容。前者着眼于法律上权利的性质，后者侧重于其经济的功能。也有人认为，抵押强调的是设定抵押权的行为，抵押权强调的是抵押权人的权利。所谓抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的，不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现

43、抵押权的情形时，可就该财产折价或就拍卖、变卖的财产的价款优先受偿的权利。二、抵押权性质及其特征（一）抵押权性质关于抵押权的性质，迄今为止，已经形成了“债权说”、“物权说、“中间权利说，通说认为抵押权是一种物权。本人赞成“物权说”。理由如下：抵押权具有支配性，虽然抵押权不移转占有，不能现实地支配物，但可以支配物的交换价值，即抵押物在拍卖、变卖时的价值；抵押权具有对世效力，抵押权人在其权利受到损害时可以基于抵押权而对侵害人行使停止侵害、排除妨碍，损害赔偿等物权的请求权：抵押权具有追及性和优先受偿性。不论抵押物落于何人之手，在债务入不履行债务时，抵押权人可以以其抵押权对抗抵押物的所有人，对抵押物进行

44、拍卖折价以抵押物的价款优先受偿。（二）抵押权的主要特征抵押权的特征是指抵押权作为一种担保物权相对于其他物权而具有的属性。圆。江平、李国光物权法疑难问题精答【】人民法院出版社，年第页。余国华抵押权法专论【经济科学出版社，年第页，一一宣第三章抵押权法律制度价值及发展趋势这种属性使得抵押权与用益物权和他物权区分开来。尽管理论与实务界有“三特征说、“五特征说、以及“六特征说等不同见解。但多数学者认为其固有特征为从属性、不可分性及物上代位性，本人也赞成“三特征说。、从属性。又称附随性。是指抵押权为担保特定债权而设立，其与所担保债权之间形成主从关系，对其所担保的债权具有从属性，具体表现在抵押权的效力决定于

45、主债权，它随主债权的成立而成立，随主债权的移转而移转，随主债权的消灭而消灭。但随着担保物权制度的发展与社会经济发展的要求，抵押权的从属性已出现缓和。如最高额抵押权是对尚未发生的债权提供担保，又如抵押权以证券为载体在不同债权之间流动，此时债权消灭抵押权不消灭。、不可分性。抵押权的不可分性是指抵押权设定后，债权人就抵押财产之全部行使权利，抵押财产分割、部分让与，债权分割、部分让与或部分清偿，对抵押权均不发生任何影响。其实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押财产之上，内在依据是抵押权的从属性和价值权性，其作用在于加强抵押权的效力，避免抵押人在于抵押权设定后，藉处分其抵押财产而损害抵押权人的利益

46、，使抵押权的担保作用不至于因债权方面的变化或抵押财产方面的变化而有所减弱，从而用力地保证抵押权人主债权的实现。、物上代位性。抵押权的物上代位性是指当抵押权合法设立并产生适法效力之后，当抵押财产灭失或出让，其实物内存在的价值转换为交换价值，其实物形成转换为其他形态时，抵押权的效力仍然可延及于该交换价值及其形态。例如，甲将其所有的一辆汽车抵押给乙，作为对乙的债务的担保。后该汽车与丙的货车相撞而毁损，甲从丙处获得万元赔偿，则该赔偿金属于抵押权的代位物，为乙“三特征”说认为抵押权的特性表现为从属性、不可分性和物上代位性。参见陈华彬物权法原理国家行政学院出版社，年，第页“五特征”说认为抵押权除具有从属性

47、、不可分性和物上代位性之外，还主张抵押权的特定性和追及性，参见许明月抵押权制度研究法律出版社，年第页“六特征”说在“五特征”说的基础上还应加上顺序性。参见郭明瑞担保法原理与实务中国方正出版社，年第页。杨振山民商法实务研究（物权卷）【山西出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文的抵押权效力范围所及，当甲到期不能履行债务时，乙可以就该项赔偿金行使权利。抵押权的物上代位性实际上是抵押权客体保持同一性而不改变其效力的结果。抵押权的物上代位性是法律为了强化抵押权的担保功能而确认的一种效力。只要抵押权的标的物价值没有变化，或继续存在价值，抵押权就能够承担其担保责任。第二节抵押权法律制度价值随着社会经济的发展，

48、抵押权制度价值已由传统的实现担保债权功能向促进融资的流通和维护所有权人对物使用等方面转化，抵押权在现代社会中发挥了越来越重要的作用。一、担保债权的实现担保债权实现是抵押权最根本的功能。台湾学者谢在全曾经说我国抵押权原着眼之社会作用，系在确保特定债务之清偿，属于保全抵押之性质。抵押制度以不移转抵押物的占为显著标志，极好地实现了财产的物尽其用，物有所值的经营理念，兼顾了抵押物的交换价值和使用价值，使抵押财产的价值发挥到极致，抵押物可以仍然由抵押人（所有人）继续占有、使用和收益，不影响物的使用价值，而仅将其交换价值作担保之用。一方面抵押人可以通过抵押物的使用、收益，可以增强清偿债务的能力；另一方面，

49、可以避免由抵押权人（债权人）直接占有抵押物，进行使用、收益和维护、保管的种种不便，从而优于其它担保物权，成为“担保之王”。此外，抵押权还具有追及力，这使得抵押权拥有了极强的担保功能，无论抵押财产落入何人之手，抵押权人都能够追及到该物并行使抵押权。质权虽有追及权，但因标的物善意取得制度而受阻碍、留置权是以留置他人之物担保物权，与抵押权不具有相同的追及力。邹海林、常敏债权担保的理论与实务【社会科学文献出版社。徐洁抵押权论】法律出版社，年第页年第页暑宣宣宣第三章抵押权法律制度价值及发展趋势二、促进资金的融通现代社会具有明显的对资金融通需求剧增的特点。日本民法学者我妻荣先生曾经说随着金钱经济的发展，一

50、方面，所有的企业都无限地需要金钱资本；另一方面，就连社会上存在的零散金钱的所有权入也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。（抵押权）制度的目的应逐渐表现为以投资为中心。抵押权的存在，为债权人放心地向需要资金支持的债务人提供资金开通了一条无忧或少忧之径。无论是企业还是个人，获得资金最简便的方法就是向金融机构融资；而获得融资的最方便的手段，就是以自己所有或能够支配的财产向金融机构提供抵押。以抵押方式获得资金的债务人，由于其责任加重，故对资金精心计算，慎重投资，尽快获得回报，按期清偿债务以实现融资目的并为获得进一步的融资奠定基础已是债务人的必选之路。给债务人以资金支持的金融机构

51、，由于受到抵押权制度的屏护而具有交易之安全感。因此抵押权制度与其他担保物权制度共同发挥着担保债权实现的作用，尤其在资金融通领域中，抵押权由于其具有极强的担保力，使得债权实现能够获得充分的保护，给债权人以值得信赖的安全感。因此，债务人与债权人借助抵押权的保护，增加了融资的流通，扩大了经济贸易的规模，并进而促进了经济增长。三、促进商业信用的形成与发展商业信用是在商品经济不断发展，交易范围逐步扩大化，交易方式日渐复杂的背景下产生的。商业信用的形成方式有两个：一是商业主体之间经常性贸易往来中，因相互了解对方的商业道德和商业习惯而形成的信任；二是基于对其财力状况的信任。但这两种信用都具有极大的风险，其基

52、础极不牢固。而抵押权制度可大大降低因贷款融资而产生的监督成本和道德危机，从而促进商业信用的形成与发展。日本学者近江幸治指出，担保物权是以市场规律建立起来的信用制度。江平、费安玲中国物权法教程】知识产权出版社，年第页。【日】近江幸治担保物权法【】祝娅等译法律出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文对债权人而言，如果通过债权的强制执行力不能实现资金回收的话，可以借助担保物权构建的物信用来补偿。因此抵押权制度做物的一种担保实际上是以物信用对人的信用予以补充，从而保障信用关系的。反过来，抵押权制度中抵押物的存在，使银行等专业贷款人对抵押人给予普遍信任，从而大量地远程交易和陌生人的交易成为可能。所以说抵押权

53、制度有促进信用的形成与发展的作用。四、发挥物的效用抵押担保使人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。权利人不仅仅注重对交换价值的支配，也日益重视对物的使用价值的支配。例如，浮动抵押的出现就是因为，尽管抵押人可以利用浮动抵押财产可以创造更多的价值，但同时担保物权人也希望从价值增值中获得更大的收益。再如，在动产抵押中，担保物的实际变现价值对债权人来说意义并不重要，因为机器设备、原材料或成品、半成品的实际变现价值往往很低，但对债务人来说可能非常重要，如果失去这些动产，债务人可能要被迫停产，或支付远高于变现价格的价格去重新购置。这样，抵押物权人的权利便具有一种“控制或支配的属性。所以，抵押权人可以从增值中进一步增强其债权实现的保障。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展规律。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王一，都充分体现了抵押制度对社会经济发展、尤其是对发