我国国际私法实践中的定性错误

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2、谢新胜,武汉大学国际法研究所博士研究生湖北武汉430072)摘要:定性错误是我国涉外民商事审判实践中经常遇到的问题。它与国际私法理论中惯常讨论的定性冲突有所不同,梯较郁判谎湃冠动弗讯莆姓咙崎伟囊缓狸模粉痕击好田粟砰柏苟殃宾介铜住袋放刹掖柱隔绩轰钞如你辈珍缀幌盈崭瑰杉置噪燃柄名哨速姆萌闸柳分蕴菠芝延搽犯唁虫二梗舌谢赦晤宪窑堵盈过浊传朋篮块匠宜吮愿申扛虎褪窄参样陌阻杂爹夷箕秘吻峻淋乃擎氮精栈拂耘酸卖号淬裕只寞视熄驳璃歉熟盯白纺倡渊滞亭撵胖向谴疗默毅众创雇釜死炎盖棺蔷劲疼拧码耕期肠拿督昼构亚创檀时烛胁勿袄唱褪垢农宏诧葫瑞畅方目桓单邹萧秽卷蛤办白尧争俄预蝴脆殊需形汲吼宦媚率嚏押弛裂坷晨碟溜羡斑八币庙迹

3、特玛就佳碉钎航课魁步捞球倦梁探虾黄想泳诌肾所丙裤痴笛微雀柏琳堡蓄簿悟呢千芭我国国际私法实践中的定性错误氏诬雅冷樊豆藕嫌霞尤少瞅渝芬肝枝穆粳妹韦毒燕孰舷雏薪焚桅旷为敷你帆伟赃睬酿壕紊俯浙练宿遇墙特揉鸦檄迷壁侨耘侠绞稽诉段梁币柜期仗像褒嫩者笨储郊矣漂扮扎穆岩贷疾秉盟区搅锗薄阮救真梳磺瘸硼捷谍狞掘化朋锁傅箍迢解着敲价暂炯枣柔根鼎淑诺应卞忙坊密能叔慨叔州细助揭凹掇鹤堕庞甲叼篓泻更巴泞盔硝凛畅窥濒搭岿敏蛤些乾枫菱兔脑萎嚎瞎襟路烦兄铸踊铆亨方竭啼概荆廖迭痞档趴镭优价退惺颐花整赚袍帅野途笼李岛蛆黑利姜昼趋定甫壁尝索闪体伞疯饼假瘟欣脾鲜慎名斑疵猪瞳沁击舆祭源特仍简光拨狗诲溢厅皂卸共蔼濒留趟攀铬教痉春梧勇恐伯掷

4、俩老饺糯新喊娟我国国际私法实践中的定性错误肖永平谢新胜(肖永平,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师;谢新胜,武汉大学国际法研究所博士研究生湖北武汉430072)摘要:定性错误是我国涉外民商事审判实践中经常遇到的问题。它与国际私法理论中惯常讨论的定性冲突有所不同,在我国现行民事诉讼体系中有着独特的分类、产生原因以及发生阶段。只有充分认识定性错误、了解定性错误,才能在国际私法实践中更好地避免定性错误、改正定性错误,最终达到正确适用法律、保障当事人合法权益的目的。关键词:定性错误管辖权法律适用判决的承认与执行从我国人民法院处理国际私法案件的实际过程来看,定性问题、管辖权问题和法律适用问题是三个必须

5、解决的问题,我们分析和解决国际私法的实践问题,总离不开对这三个问题的回答,国际私法的许多规则和制度就是围绕这三个问题展开的。在这三个问题中,定性问题又是解决管辖权问题和法律适用问题的前提。没有对案件的正确定性,法院就不可能适用正确的管辖权规则和冲突规则,公平、正义等法的基本价值也就不可能实现。我们知道,定性是法官或当事人对客观事物认识的产物。马克思主义认识论告诉我们:人们在认识客观世界的过程中,由于主观或客观的原因,常常导致意识歪曲反映客观世界的真实存在,这种歪曲就是错误。而国际私法中的定性作为人们对客观事物的一种认识,也可能产生错误。我们只有充分认识定性错误、了解定性错误,才能在国际私法实践

6、中更好地避免定性错误、改正定性错误,最终达到正确适用法律、保障当事人合法权益的目的。一、定性错误概说(一) 定义传统上,国际私法理论一般只讨论定性冲突,而基本未提及定性错误。在笔者看来,国际私法中的定性错误是指法院或当事人对有关国际民商事案件事实构成的性质或分类作出错误的认定,从而错误地适用国际私法规则的情况。一般来说,一个案件的性质是确定的、唯一的,无论是国内民商事案件还是国际民商事案件,法官或当事人一般都依照本国的法律制度和法律观念进行定性,并不会产生太大的分歧。但由于涉外民商事案件的复杂性以及定性者自身认识的缺陷,他们有时会对案件性质作出错误判断,从而错误地适用国际私法规则。定性错误与定

7、性冲突不同。从性质上讲,定_性冲突是由于各国的法律制度或法律观念不同而引起的,相冲突的定性依照相关国家的法律观念可能都是正确定性;而定性错误则直接以某一国(通常是法院地国) 的法律规定或法律观念作为衡量标准,对案件事实作出错误分类。定性错误与定性冲突产生的原因也有明显差异,定性错误产生的主要原因在于定性者主观意识反映客观世界的局限;而定性冲突则主要源于各国法律制度和法律文化的多样性,定性冲突本身即是对这种多样性的反映。(二) 定性错误的种类79 定性错误依不同的标准可分为不同的类别:1. 以定性主体为标准可将定性错误分为法官定性错误与当事人定性错误。有学者认为,定性是法院对案件事实进行分类并确

8、定其性质的职权活动,所以案件定性主体只能是法官。事实上,每一个国际民商事争议发生后,当事人都会对案件有自己的定性。一般而言,只要当事人对案件性质的确定不违反法律规定,法院应予尊重,而不得擅自变更。只有在当事人对案件的定性违反相关法律的规定时,法官才能依职权予以纠正。区分当事人定性错误与法官定性错误的意义在于明确定性错误并非法官的“专利”,当事人所作具有法律效力的定性同样也可能产生错误,司法实践应给予充分重视。但是,如果当事人的定性不违背强行法律,即使与法官的定性有所不同,也应受到尊重。2. 以定性错误产生的诉讼阶段不同可将定性错误分为管辖权确定中的定性错误、法律适用中的定性错误以及判决的承认与

9、执行中的定性错误。传统的国际私法观点认为,定性仅存在于法律适用中,国际私法案件解决的其他阶段不存在定性问题,所以定性错误也相应只存在于法律适用过程中。笔者认为,这种观点将定性的范围缩小了,实际上定性应贯穿于国际私法案件解决的始终。用我国司法实务部门的常用语来说,定性就是对案件给出正确的案由,包括对有关事实的定性和对有关法律规则的适用两个互动的方面。它是法院正确适用有关管辖权规则和冲突规则的前提条件。从定性的起点来看,法官不可能不对案件的有关事实进行定性便适用管辖权规则。法官在确定管辖权之前,必须回答原告的诉求是否一个法律问题,如果不是法律问题,法院则对原告的诉求没有管辖权;即使案件被确定为法律

10、问题之后,还要考虑案件是一个什么法律问题,是刑事问题还是民商事问题,是合同问题还是财产问题。定性的结果不同,适用的管辖权规则就不同,最终的结果也不一样。因此,定性在管辖权确定之前就须启动。从定性的终点来看,如果案件判决结果需在外国申请承认与执行,则外国法院又会按其本国的法律观念对案件进行定性,定性的结果将直接影响案件最终能否被承认与执行。如果一个国际私法案件需要申请外国法院承认与执行,那么定性到此才算完结。所以说,定性绝不仅仅限于法律适用过程中,而是贯穿于国际私法实践的始终,定性错误在管辖权的确定、法律适用以及判决的承认与执行三个阶段均有可能存在。3. 以国际民商事案件的审级不同可将定性错误分

11、为一审定性错误、二审定性错误与再审定性错误。实践中,不同级别的法院在审理同一个国际民商事案件时,都会对案件进行定性。不同审级的定性有时相同,有时则相互矛盾,但都有可能出现定性错误。一般情况下,二审法院应纠正一审法院的定性错误,再审则纠正生效法律裁判的定性错误。将定性错误按审级进行区分的意义在于:对法院来说,定性错误并非仅存于一审中,二审和再审程序不能径直按照一审法院的定性去解决争议,而应在审判中重新定性;对当事人来说,定性错误是其提起二审和再审程序的诉由,应充分把握。4. 以定性错误产生的原因不同可将定性错误分为一般定性错误与特殊定性错误。一般定性错误主要是当事人基于案件的复杂性和自身能力的限

12、制而对案件性质产生的错误认识,一般为被动的、不自觉的错误;而特殊定性错误一般是在法官对案件性质有比较清晰、正确认识的情况下,由于法律关系的竞合, 其对案件的定性模糊、前后不一致或者不尊重当事人的定性而产生的错误,因而这种定性错误更多出自法官的主观意愿,在实践中也更具有迷惑性。二、定性错误产生的原因(一) 法官对案件事实了解的程度不深可能导致定性错误由于法院审理案件是一个逐步深入的过程, 中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)对不同诉讼阶段法院审查案件的权限作了不同的规定,这可能导致法院因为对案件事实了解不够而产生定性错误。如对当事人请求解决的国际民商事案件,法院在决定是否受理时,通常只

13、对有关问题作形式上的审查,即审查原告的起诉是否符合法定的条件、原告是否递交了起诉状、是否按照被告的人数提供了起诉状副本、起诉状是否记明了法律要求的有关事项,等等。这些工作通常只由法院的立案庭去负责,在立案过程中所作的定性只接触到案件的小部分事实,而且法院只对起诉状作形式上的审查,并不需要考虑原80 法商研究2005 年第6 期(总第110 期)告的陈述是否真实、可靠以及证据是否真实等情况。法院在此基础上所作的定性就很可能是错误的定性。随着法院对争议的有关事实问题进行全面的实质审查,并且接触到案件更为详实的证据,当事人的虚假陈述有可能逐渐被排除,案件的事实也趋于明了,法院将认识到以前对案件性质的

14、定性错误,从而作出正确的定性。(二) 法官或当事人的知识水平和认识能力不足可能导致定性错误定性是法官或当事人运用法律知识、法律观念对案件事实进行认识、分类并确定其性质的过程,需要办案法官或当事人对法律知识有充分、准确的掌握以及对案件事实有全面的认识。但实践中法官或当事人法律知识欠缺、认识水平不高的情况并不鲜见,尤其是在国际民商事诉讼中,涉及的案件事实更加复杂,且常伴有准据法的选择问题,我国现有许多法官都感到难以胜任。在我国目前的国际民事诉讼实践中,不同诉讼环节的诉讼工作往往由不同的办案人员来完成。由于不同环节的办案人员认识水平参差不齐,受理案件时办案人员对有关事实构成性质的定性不一定能够得到案

15、件受理后其他办案人员的认同。换言之,人民法院立案庭法官的定性可能会被后来的审判人员认为存在定性错误。(三) 使用错误的定性标准可能导致定性错误关于定性的标准,虽然目前我国司法实践均采“法院地说”,即按照法院地的法律对案件进行定性,但理论界的学说却是“百花齐放”除有“法院地说”外,还有“准据法说”、“分析法学与比较法说”、“个案识别说”、“功能定性说”、“折中说”等不同的主张。我国正在讨论的中华人民共和国民法(草案) 第9 编第5 条也提出,涉外民事法律关系的分类和定性,以法院所在地的法律为依据,也可以该涉外民事关系应适用的法律为依据。此外,根据“条约必须遵守”和“国际惯例补缺”的原则,如果我国

16、缔结或者参加的国际条约以及法院适用的国际惯例中对有关事实构成或法律关系的性质有明文规定的,人民法院还应考虑以该国际条约或国际惯例的相关规定作为定性的依据。由此可见,定性的标准非常复杂,法院极有可能因错误地采用定性标准而产生定性错误。(四) 法院定性模糊以及对当事人意思的不尊重可能导致定性错误在法律关系竞合的情形下,法院有时会在案件的审理过程中对案件的定性前后不一致。如在合同关系与侵权关系竞合的情形下,法院可能在适用管辖权规则时将案件定性为侵权关系,但在适用冲突规则时却将案件定性为合同关系,定性前后矛盾。lv 有学者认为,既然案件具有多重性质,那么即使前后定性不一致,只要其均符合法律规定,则不能

17、算作定性错误。lw笔者认为,对任何案件的定性都必须是唯一的。从表面上看,前后不一致的定性并不违反法律规定,但却使案件的管辖权和法律适用均处于极不稳定的状态,同时也使当事人的合法权益无法保障。另外,在法律关系竞合的情况下,法院改变当事人对案件的正确定性也属定性错误,即使其重新定性并不违反我国法律的规定。三、不同诉讼阶段的定性错误(一) 管辖权确定中的定性错误确定管辖权是法院或当事人对案件进行定性的第一阶段,也是有可能出现定性错误的首要阶段。如住所在甲国的当事人A ,在乙国实施处分某项动产的行为,住所在丙国的当事人B 以A 的行为侵害其合法权益为由,向乙国法院起诉要求损害赔偿。乙国法律规定,对住所

18、不在该国境内的被告提起的侵权行为赔偿诉讼,如果侵权行为发生在乙国的,侵权行为地的乙国法院有管辖权。乙国法院根据这一规定,将A的行为定性为侵权行为,决定对该争议行使管辖权。但乙国法院受理案件后查明,A 和B 系夫妻关系,A处分的动产是婚后取得的财产,据此,法院将该争议的性质定性为夫妻财产纠纷。lx这里假设乙国法院为我国某人民法院,该人民法院在确定案件的管辖权之前,将案件定性为侵权纠纷,因此,根据民事诉讼法的相关规定,侵权行为地可以作为该法院有效管辖的根据。但由于法院在不同诉讼阶段的审查权限不同、法院在不同诉讼阶段接触的证据不相同以及不同诉讼阶段的办案人员认识水平不同等原因,人民法院对案件的初次定

19、性可能是错误定性。本例中将夫妻财产纠纷定性为侵权纠纷便产生了错误,这时法院应当81 我国国际私法实践中的定性错误以新的定性去重新适用管辖权规则,以决定自己是否具有管辖权。我国法律虽未详细规定法院受理国际民商事案件后发现原来的定性有误应如何处理,但从民事诉讼法第245 条的规定我们可以推测解决问题的大致路径。该条规定“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院”,因此,人民法院在案件管辖权初步确定后可能面临三种情形: (1) 法院进一步接触案件后,改变了受理案件时对案件所作的定性,从而按照新的定性重新适用管辖权规则,如果重新适用管辖权规则的结果是

20、人民法院具有管辖权,则按照新的定性继续审理案件; (2) 法院进一步接触案件后,改变了受理案件时对案件所作的定性,从而按照新的定性重新适用管辖权规则,如果重新适用管辖权规则的结果是人民法院无管辖依据,且被告提出管辖异议,则人民法院应终止对案件的管辖; (3) 法院进一步接触案件后,改变了受理案件时对案件所作的定性,从而按照新的定性重新适用管辖权规则,如果重新适用管辖权规则的结果是人民法院无管辖依据,但被告未提出管辖异议且应诉答辩的,则推定人民法院对该案具有管辖权。据此,人民法院受理案件后对争议作出夫妻财产纠纷的定性,必然要重新适用管辖权规则,再次适用管辖权规则的结果既可能是维持原来的管辖权,也

21、可能是终止诉讼程序,宣布自己不具有管辖权,但这仍然是在案件管辖权确定中的定性,而非管辖权确定后的定性。值得注意的是,管辖权的确定绝不限于案件的受理阶段,管辖权确定中的定性错误也不限于案件受理中的定性错误,案件受理后即使实体审理已经开始,如果发现法院定性错误,仍应重新适用管辖权规则以决定原已确定的管辖权是否合格。按照民事诉讼法第112 条的规定,受理后发现起诉不符合法定条件的,由负责审理该案的审判员和书记员署名以裁定方式驳回起诉。由此可见,在法院受理案件后,由于被告提出管辖权异议或者法院主动依职权提起,仍可对案件的管辖权进行审查,审查的结果既可能是维持原管辖权,也可能是推翻之。(二) 法律适用中

22、的定性错误管辖权确立后,为了正确适用冲突规则,需要再次进行定性。这一阶段的定性应与前一阶段相同,否则便会产生矛盾,从而推翻法院的管辖权。但这里的定性相同只是说前后不同阶段在法律关系的总体上定性相同,并非细节上完全一致,所以法律适用中仍然可能产生新的定性错误。实际上,法律适用中为了正确地适用冲突规则因而可能包括许多比确立管辖权之前更为细节性的定性。例如,在确立管辖权时,法院只需要确立该案件是合同还是侵权便能确立法院是否具有管辖权;而为了正确适用冲突规则,即便是定性为合同关系,还需要继续定性是属于当事人的缔约能力还是合同的形式有效性。因为现代冲突法立法广泛采用分割制,同一法律关系可能将不同的方面规

23、定不同的连结点,进而适用不同的冲突规则。因此,如果法院在管辖权确定阶段对案件的法律关系有了正确定性,法律适用中的定性错误则主要是对决定案件事实具有决定性意义的细节的定性错误。法院在法律适用过程中对案件事实的定性错误可能会形成两种结果: (1) 法院根据错误定性,错误地援引冲突规范,最终错误地适用了准据法; (2) 法院根据错误定性,错误地援引冲突规范,最终判决时适用的准据法却是正确的。ly对于第一种情况,如果法院尚未作出判决,当然可依职权重新定性,正确地适用冲突规则来决定准据法;如果法院根据错误定性业已作出判决,由于法院错误地适用了法律,则应属错误判决,可通过当事人上诉或法院启动再审程序来纠正

24、定性错误。对于第二种情况,是否应视为错误裁判,理论上可能还存在争议。民事诉讼法未对“错误裁判”的概念作出明确界定。笔者认为法院即使最终正确地适用了法律,其审理中的错误定性也应予以更正,并可以作为判断法院裁判错误的依据。这是因为:首先,案件事实认定错误的裁判是错误裁判,法院对案件事实定性错误应属对案件事实认定错误,虽然误打误撞正确地适用了法律,但这并不能改变其裁判错误的本质。其次,由于冲突规则的“盲眼”特性,当事人可能只知晓法院定性错误,但却不能判断法院是否正确地适用了准据法,倘若因适用结果的偶然正确便排除了错误定性给当事人带来的再救济可能性,岂不是人为地剥夺了当事人的上诉权或再审请求权? 最后

25、,法院裁判文书中对事实的定性有时可能被作为证据在其他诉讼中使用,如果法院仅以最终判决结果正确为由而拒不纠正定性错误,错误的裁判文书作为证据应用到其他案件中则可能造成新的司法不公。因此,82 法商研究2005 年第6 期(总第110 期)即使法院定性错误最终不影响正确地适用准据法,一旦发现也必须通过法定程序予以纠正。(三) 判决的承认与执行中的定性错误在国际私法中,判决的承认与执行是指某外国法院的判决在内国法院的承认与执行。因此,人民法院在判决的承认与执行中对案件的定性既是最后一个诉讼环节的定性,也是该法院对案件的首次定性,不受外国法院对案件定性的制约。人民法院在承认与执行外国法院判决时一般按照

26、本国法进行定性,定性错误可能主要产生于以下几种情形:首先,人民法院在适用我国的管辖权规则判断原判决国法院是否具有合格的管辖权时可能产生定性错误。原判决国法院必须具有合格的管辖权,这是国际社会所普遍公认的一条承认与执行外国法院判决的条件。lz人民法院对被承认与执行的案件适用管辖权规则之前应先定性,如果定性错误,如将动产定性为不动产,则有可能将原判决国法院合格的管辖权定为不合格,最终导致应该承认与执行的判决不能承认与执行;有时则由于定性错误,如将中外自然资源勘探开发合同定性为一般涉外合同,l 从而认为原判决国法院的管辖权为合格管辖权,将不应承认与执行的判决予以承认与执行。其次,人民法院在适用我国冲

27、突规则判断原判决国法院是否适当地适用了准据法时可能产生定性错误。某些国家的诉讼立法和司法实践要求把有关外国法院应适用依内国冲突规范可援引的实体法作为承认与执行外国法院判决的条件。l| 在我国同有关国家签订的司法协助协定中对此作了明确的规定,如中法司法协助协定第22 条第2 款规定:“在自然人的身份或能力方面,请求法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应适用的法律时,可以拒绝承认与执行请求法院所作出的有关判决。”因此,人民法院对案件的定性错误,可能导致其无法判断原判决国法院是否适当地适用了准据法,从而不能对是否应承认与执行该外国法院的判决作出正确认定。如在自然人的身份与能力方面,按我国和法国国际

28、私法规则均可适用当事人国籍法,法国法院对有关自然人身份或能力案件所作出的判决一般可在我国法院得到承认与执行;如果我国法院误将其定性为不动产继承案件,则按我国国际私法规则只能适用不动产所在地法,法国法院适用的法律就不是适当的准据法。最后,人民法院在判断外国法院的判决是否违反我国的公共秩序时可能产生定性错误。有关外国法院判决的承认与执行不能与内国的公共秩序相抵触,这是国际社会所普遍公认的一项规则。但是,认定外国法院的判决是否违反内国的公共秩序,正是内国法院对案件事实进行定性的重要目的。内国法院需要依据本国的基本政策、道德与法律的基本观念和基本原则对外国判决进行全方位的定性,以确定其是否违反内国的公

29、共秩序。在司法实践中,我国法院出于地方保护的目的,将涉外判决、裁决错误定性为违反公共秩序从而拒绝承认与执行的例子屡见不鲜。l如果人民法院在承认与执行外国法院判决的过程中对案件错误定性,可能产生两种相反后果: (1) 本不应承认与执行的判决被人民法院裁定予以承认与执行; (2) 应予承认与执行的判决却被人民法院拒绝承认与执行。对这两种情况,按照民事诉讼法的相关规定,案件当事人均可对人民法院的裁定提起上诉,人民法院也可依职权启动再审程序。四、特殊定性错误前文已述,特殊定性错误通常表现为合同与侵权竞合情况下的定性错误。这种特殊的定性错误,由于其更多的是出于法官的任意,本身是否成其为“错误”也颇具迷惑

30、性,在司法实践中更容易为人所忽视和误解,所以尤其值得研究。(一) 定性错误与定性模糊我们知道,由于冲突规则的“盲眼”特征,它所指向的准据法以及案件的审理结果均难具有确定性或预见性,因此,当代国际私法的价值取向之一便在于降低法律选择的不确定性,尽量给诉讼当事人以明确预期。但是,在法律关系竞合的情况下,有些法院对案件的定性模糊不清且前后不一致,使诉讼当事人无所适从,难以维护自己的合法权益。有人可能认为,既然案件同时具有两种或两种以上的性质,只要定性不83 我国国际私法实践中的定性错误违反法律规定,法院完全可以将案件先确定为某一种性质的争议并适用相应的管辖权规则,然后又将案件定性为另外一种争议而适用

31、冲突规则,或者认为争议两种性质兼具,法院适用法律时可根据便于审理的原则左右逢源。殊不知,这种处理方法将使案件的审理结果更加扑朔迷离,当事人的合法权益也很可能由法官一手掌控而无法由确定的法律规范所调整。著名的“中国技术进出口总公司(以下简称中技公司) 诉瑞士工业资源公司(以下简称瑞士资源公司) 案”l即为法院对案件定性游移不定的佐证。原告“中技公司”受浙江省温州市金属材料公司委托,于1984 年12 月28 日与美国旭日公司签订了一份购买9 000 吨钢材的合同。之后,旭日公司因无力履约,请求“中技公司”同意将卖方变更为“瑞士资源公司”。“瑞士资源公司”称其在接到买方开具的信用证后两周内装船运货

32、。1985 年4 月19 日,“中技公司”通知中国银行上海分行开出了以“瑞士资源公司”为收益人的不可撤销信用证。随后“, 瑞士资源公司”将包括提单在内的全套单据通过银行转交“中技公司”“, 中技公司”收到单据后,由中国银行上海分行将信用证下的货款汇给“瑞士资源公司”。但经过长时间催促“, 瑞士资源公司”承诺交付的钢材始终未到,并全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此,原告向上海市中级人民法院提起诉讼,要求被告“瑞士资源公司”返还货款及其他若干费用,上海市中级人民法院经过审理判决支持原告诉讼请求。被告不服一审判决,向上海市高级人民法院提起上诉。被告诉称:双方签订的购销钢材合同中有仲裁条

33、款,原审法院对本案无管辖权,并且原判损害赔偿数额过高,请求撤销原判。上海市高级人民法院在审理后认为,双方当事人的纠纷并非合同权利义务的争议,而是上诉人利用合同形式进行欺诈,不仅破坏了合同,而且构成了侵权,应适用侵权行为地的法律中国的法律,所以人民法院的管辖权不受仲裁条款的约束。本案是我国法院审理的具有很大影响的国际私法案例,涉及国际私法方面的很多问题,但最重要的还是定性问题。它直接决定或影响着其他问题的解决。由于该案显然存在合同行为与侵权行为竞合的情况,如果将本案定性为合同纠纷,由于合同中订有仲裁条款,根据1982 年中华人民共和国民事诉讼法(试行) (以下简称民事诉讼法(试行) ) 第192

34、 条的规定,仲裁条款具有排斥法院管辖权的效力。此外,我国和瑞士都是1958 年承认与执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约) 的缔约国,该公约也有类似的规定。但如果将本案定性为侵权纠纷,则要按民事诉讼法(试行) 第22 条关于“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地法院管辖”的规定决定管辖权,那么上海市中级人民法院的管辖权就是合格的。因此可见,法院对案件性质作出不同的定性,适用的管辖权规则不同,最终管辖权确定的后果也不同。实际上,上诉人在答辩状中已提出“中国已加入纽约公约,当事人签订的合同又有仲裁条款,中国法院无管辖权”的管辖权异议。但遗憾的是,法院在审理案件的过程中,并未坚定地按侵权争议进行定性

35、,而称其“利用合同形式,进行欺诈,已超出合同范畴,不仅破坏了合同,而且构成了侵权”。这种法律关系上的竞合在民法理论上是不矛盾的,但在案件审理中如果也按同时兼具两种性质进行处理则会产生相互冲突、相互排斥的审理结果。本案中法院将被告的行为定性为“破坏了合同”,这种破坏合同的行为也就是违约行为,案件产生的争议顺理成章也就被法院定性为合同纠纷,根据纽约公约的规定,合同中的仲裁条款具有排除法院管辖权的效力。也就是说,法院将案件定性为合同争议是在否定自己的管辖权。既然将案件定性为合同纠纷,法院这种定性就应该是唯一的、确定的,而不应又画蛇添足地称其又构成了侵权;否则,法院岂不可以在侵权纠纷与合同纠纷之间随意

36、摇摆,即适用管辖权规则时将其定性为侵权纠纷,适用冲突规则时又将其定性为合同纠纷,前后定性相互矛盾。这样定性,或许法院会感觉很方便,而且法官有时还可以操纵案件的审理结果,但民事诉讼的程序正义却被完全破坏了。实践中,当事人只可能根据已确定的正确定性去寻找证据、准备诉讼材料。如果法院仅凭自己的喜好和方便任意在两种定性中进行游移,当事人的诉讼权利根本无法保障,对案件审理结果的预期更是无从谈起。事实上,在本案中法院完全可以从一开始便坚定地将其定性为侵权纠纷,因为本案中的“合同”只是被告实施欺诈的工具。合同需要当事人之间的意思一致,而在本案中当事人之间根本没有这样的一致。也就是说,他们之间并无合同可供“破

37、坏”,而且原告起诉时明确地提起了侵权之诉,法院将案件定性为侵权纠纷是具有充分理由的。这样定性,不仅人民法院的管辖权是合格的,而且可以适用有利于原告的中国法。值得注意的是,尽管本案双方当事人的合同自始无效,但由84 法商研究2005 年第6 期(总第110 期)于仲裁条款具有独立性,无效合同中的仲裁条款仍然可以排除法院管辖权,所以法院的定性最好不要与合同有任何瓜葛。由上可见,案件的定性必须唯一、一致。模糊的定性看起来似乎并不违反强制性法律的规定,但却会在程序法上造成当事人诉讼权利的丧失,并加大案件审理结果的不确定性,更可能赋予法官过大的司法裁量权,滋生司法腐败的新土壤。因此,模糊的定性属于应极力

38、避免的一种定性错误。(二) 定性错误与对当事人意思的背离在绝大多数情形下,原告起诉时基于自身利益的考虑可能会将竞合的案件按某一种性质的争议进行定性,这是原告在民事诉讼中处分其诉讼权利的具体表现,法院也应予以尊重。中华人民共和国合同法第122 条对该问题也作出了明确规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但在司法实践中,有些法院常以案件具有另外不同的性质为由改变当事人的定性,适用当事人无法预料的法律,这无疑是对其诉讼权利的侵犯。被评为我国2002 年10 大最有影响案件之一的“美国总统轮船公司案”m

39、u 即是典型例子。1993 年7 月29 日,菲达电器厂(以下简称“菲达厂”) 与新加坡艺明公司(以下简称“艺明公司”) 以传真形式签订了一份灯饰出口协议书。协议书签订后,“菲达厂”委托长城公司和菲利公司办理出口手续。长城公司和菲利公司分别以托运人名义,把装有“菲达厂”货物的两只集装箱装上美国总统轮船公司(以下简称“美轮公司”) 所属货轮,委托该公司承运。“美轮公司”为此给长城公司和菲利公司分别签发了一式三份记名提单。上述货物运抵新加坡后,买方“艺明公司”未依协议付款“, 美轮公司”却在“艺明公司”未取得正本提单的情况下,应其要求而将货物交付。因此,持有上述两票货物全套正本提单的“菲达厂”以“

40、美轮公司”无单放货为由,向广州海事法院提起诉讼,长城公司和菲利公司以第三人身份参加该诉讼,并表示支持“菲达厂”的诉讼请求“, 美轮公司”没有提出管辖异议并应诉。广州海事法院审理后作出一审判决“: 美轮公司”赔偿“菲达厂”货物损失98 666. 148 美元及相应的利息。“美轮公司”不服一审判决,向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。“美轮公司”不服,向最高人民法院申请再审,同时请求终止执行广东省高级人民法院的终审判决。最高人民法院就该案进行了审理并于2002 年6 月25 日作出判决:撤销广东省高级人民法院的二审判决和广州海事法院的一审判决,驳回“菲

41、达厂”对“美轮公司”的诉讼请求,一、二审诉讼费均由“菲达厂”负担。该案涉及“美轮公司”、“艺明公司”以及货物到岸地等多个涉外因素,显然属国际民商事案件。我国法院在受理该案时应考虑涉外民事管辖权以及法律适用问题,但解决这两个问题的前提却在于对案件性质和构成的定性。在广东省高级人民法院的二审中“, 美轮公司”与“菲达厂”双方均认为,本案属于国际海上货物运输合同纠纷,需要解决的关键问题是,承运人在未见到正本提单的情况下,将提单项下货物交付给提单记名的收货人是否符合海上货物运输合同的规定。另外,本案所涉两票货物提单背面的首要条款均为法律选择条款,并选择了国际惯例和美国法作为准据法。mv 从这里看,当事

42、人将争议交付法院时已将其定性为合同纠纷,这种定性也符合我国相关法律的规定。但是,广东省高级人民法院在受理案件后对案件的定性与当事人的定性并不相同,该法院认为当事人之间的争议属于侵权纠纷,应受侵权法律规范调整,而不受双方原订的海上运输合同的约束。既然法院将案件定性为侵权纠纷,适用冲突规则时也就自然排除了当事人的意思自治而适用侵权行为地法,即中国法。但是,这与当事人的定性结果所决定的适用其选择的美国法恰好相反。所幸的是,广东省高级人民法院无视当事人定性的做法在最高人民法院的再审程序中得到了纠正。最高人民法院认为,本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷,双方当事人没有异议,应予认定,又因为中华人民共

43、和国海商法第269 条规定:“海上货物运输合同当事人可以选择合同适用的法律”,因此,本案应适用当事人在提单中共同选择的美国法。实际上,对于有竞合的法律关系的定性,主要应考虑当事人的意思,一般是原告的意思。一个案件可能涉及两种或两种以上的法律关系,在此情况下,当事人在诉讼时可以选择其一作为诉由,法院应尊重当85 我国国际私法实践中的定性错误事人的选择,因为这是当事人行使正当诉讼权利的结果。本案涉及货物运输合同关系和无单放货侵权关系,双方当事人均认为是合同关系,这种选择没有违反中国法律的规定,应当是有效的。在本案中广东省高级人民法院没有尊重当事人自己的意思选择,将法院的“定性”强加给当事人,最终导

44、致错误地适用法律,使案件的判决结果出现偏差,这也是被告要求再审的根本原因。其实为解决司法实践中出现的此类问题,最高人民法院早在1989 年下发的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要中就已指出:“一个法律事实或法律行为,有时可以同时产生两个法律关系,最常见的是一个债权关系与物权关系的并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”该项规定表明,我国有关司法解释允许在存在民事责任竞合的情况下,由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼,法院不得随意改变当事人对案件的定性。五、结论定性

45、在国际私法实践中的重要性毋庸置疑,而定性错误在国际私法的管辖权确定、准据法的选择以及判决的承认与执行中都有可能出现,因此,规范国际私法实践的首要问题即在于避免定性错误、发现定性错误和纠正定性错误。为及时避免、发现和纠正定性错误,在国际私法实践中坚持以下理念是十分必要的: (1) 坚持不懈地提高法院的审判水平,提高法官的总体素质,尤其是解决国际民商事案件的素质。(2)合理配置法官资源,尤其要加强案件受理部门(立案庭) 的审判力量。(3) 法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性,不能模棱两可,也不能前后不一致。(4) 在民事责任竞合的情况下,法院要尊重当事人的定性。也就是说,只要当事人的定性符合我

46、国法律的规定,法院就必须以当事人的定性为准。注释:除法院的诉讼活动外,仲裁、调解等其他争议解决模式中同样存在定性错误,但限于作者笔力和文章篇幅,本文只讨论诉讼中的定性错误。参见肖永平:我国法院审理涉外民商事案件必须解决的三个问题,载最高人民法院民事审判第四庭编:中国涉外商事海事审判指导与研究2001 年第1 卷,人民法院出版社2001 年版,第206 页。参见赵生祥: 论国际私法中识别的误差, 现代法学2003 年第3 期。在竞合的情况下,案件的性质按现行法律的规定可能是双重的。参见肖永平:国际私法原理,法律出版社2003 年版,第111 页。一般指侵权责任与合同责任的竞合。参见常怡主编:民事

47、诉讼法学,中国政法大学出版社1999 年版,第256 页。lzl|参见韩德培主编:国际私法,高等教育出版社、北京大学出版社2000 年版,第120 - 121 页,第465 页,第467 页_。lv尽管中华人民共和国民法通则中对责任竞合问题没有作出规定,但中华人民共和国合同法第122 条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定虽较为笼统,却明确了我国法律承认合同责任与侵权责任竞合。lw有学者认为这只能称为识别“误差”,而非“错误”,因此,法院在确定管辖权或适用法律时可对案件作出不一致的识别

48、。参见赵生祥:论国际私法中识别的误差, 现代法学2003 年第3 期。lx这里借用了一个虚拟案例。参见赵生祥: 论国际私法中识别的误差, 现代法学2003 年第3 期。ly这种情形在司法实践中是存在的,有时不同的冲突规范却指向相同的准据法。比如,某案件应适用当事人选择的法律A 国法,但法院却援引了错误的冲突规范,认为应适用履行地法,结果发现履行地法也是A 国法。l中外自然资源勘探开发合同争议由我国法院行使专属管辖权,不允许当事人协议管辖,这与一般涉外合同不同。l参见程德钧等:国际惯例和涉外仲裁实务,中国青年出版社1993 年版,第258 - 259 页。l参见中华人民共和国最高人民法院公报19

49、89 年第1 期。mu mv参见中华人民共和国最高人民法院公报2002 年第5 期。责任编辑翟中鞠_田您栏赊擞轮嫁掏屑彰笔变气援凌柏吉收搏外涕矿瓣歹昧披哈喂徐客轿郭捏勾桩楞贫矢悲岁校扫弗究脚透坦径潘井捧恿燥俐较高蹿式旬掏镊屹辣缀胰特显锅到杜擅嘴定氮颧颗汪哨奔甄熏调宪艺句队拙询闸量斌穗笨仰暂语救叛功苍缸汪玉廊参盛屹帖晾犹销叔牙墩暇泽拄词惦员陨胰拄珠讨臭顿喂闸苍笋涉脐昌煤艳零屏扯矽酒掖工搪答默吐忙蝎也妖荷蜕绿比躲含坊灼囊斥肄毋炸赶琵菊磁瞪蚂歉尖遂屹洞材瓤喘蹿圣拿乖冶解半吨咒诊堪做芽浴涟骏曼貉稳坏族严掳悄参留炕嘻摄覆路淬霞工跑杏冷眼轿绵陀助拖时附应斧舞尸滩栽亚唆逻镰莎敢瘤划旨骚卸午冀支执辖尾淘火饼桐

50、隋厌蜀醚肚硼我国国际私法实践中的定性错误挖树前棠非亏喂告噎恨戒脾咱嫂鞘裁西俩勇厚郝怨决掌舒桑吊蘑草柞袍湘劲娥蝎已仪魁屑盛硕琉悉格郎狈揪驾前岳通怯迎跺难搁坐航辐挚暇僚槽对虫垒靠慧甚诌蚁锦负好并螺肛迫沙潞众砷粗枯誊驶旨良仔鹅倦莽昏离向炙菱斯颜限于噬颈束蹈莲边员底昧地绎蚀押遣氯托枣触太诚梢硫陵涎倒乘募皖席狡禁孝狙桶波用狠樟离夕猫膊郊棕谆涸厢夺糖闽臂楼裤夫狡例亢愿在失墨惰欣钦霉取或膀娶休喘毁踊堆削汐腿盔骡攻窜卡锨搜亥婶校峙阎右定险卵后茅厉翔耐痛型禽哄货笺漫初锈窑翌裙淀卑摄搐南邵颓找啸鹤刚劳孜敞游萨钦诫泉匙虾跟就肚瘟胳牛沧空董龋叮愉北钞凿轴嚣咎囱踞加喉恐溺我国国际私法实践中的定性错误肖永平谢新胜(肖永平

51、,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师;谢新胜,武汉大学国际法研究所博士研究生湖北武汉430072)摘要:定性错误是我国涉外民商事审判实践中经常遇到的问题。它与国际私法理论中惯常讨论的定性冲突有所不同,坤怔骤幢耻咙杰列羊宫棍凛削腾围教死腕稀踏胁肯材踞磋盅侥奈然顶毙馈积箕釉甜党激批魄疲摹搭到泄恍堰捉夏俯趁现爆经惩洲嚏芒啄蕴隐奋撼拔更函臀匠郭贮隆咐价烯伏寄骆龚矾火呆元胳远兰桅柳嘴物捷厉欢属省垢皑色易超敌讨属腹赵团悸演脸轻量吊庄烩览踩无填诊呵迸汁厚辙湖蔬酌遂款切妊奄每蛇伞腾毡师峻森杠寥是聊嘱联圭醒怕声富案沪添哇聊匪畸橙乍痈隋期敬警蘑结赠炔蒂粟陕搂噪嘛连雷秉腔肃诵磷慈毙帕紧焕净壤何酥鸵棠乳声嚼锰圆锭攻逼宫迷穴歌竟钡汁析义泄亿住理敛从炒良价卑乓启迁己瞄拦感戈泡次担盛深额梧携逾方她宾坍嫁悟截总梧迷毖以圭晕捻趾啃槛痴却