略论民事诉讼证据失权制度

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1、略论民事诉讼证据失权制度【内容提要】本文研究的对象是民事诉讼证据失权制度的若干问题。民事诉讼证据失权制度的设立是对民事诉讼过程中违背举证时限制度规定的一种救济制度。本文拟从以下四部分进行探讨：第一部分是民事诉讼证据失权制度的概述，由民事诉讼失权的基本概念出发，进而引出作为其中一部分的民事诉讼证据失权制度的概念。第二部分讨论民事诉讼证据失权制度存在的独立的理论基础和价值基础，其在民事诉讼中的运用有助于实现民事诉讼的公正和效率。第三部分讨论的是国外法治发达国家的证据失权制度的现状和优越性，以及值得我国民事诉讼证据失权制度借鉴的地方。最后，第四部分讨论的是我国的民事诉讼证据失权制度的不合理和不完善的

2、地方，以及进一步的制度构建。【关键词】民事诉讼证据失权 举证时限 公正 效率 构建AbstractThe study object of this paper is the related issues about the proof losing-right system in civil procedure. The establishment of the proof losing-right system is the succor of the violation to the system of time limit for adducing evidence. This pape

3、r consists of four parts.Part One generally discusses the proof losing-right system in civil procedure. It starts from the basic concepts of the losing-right system to the concepts of the proof losing-right system in civil procedure.Part two discusses the special theoretical and value foundations wh

4、ich are used to help to realize the justice and efficiency in civil procedure.Part Three discusses the current situations and the advantages of the proof losing-right system in the foreign law-rule countries. And we may model their perfect systems.Part Four discusses the unreasonable and imperfect p

5、arts of our proof losing-right system in civil procedure. And it is essential for our country to establish the perfect system.Key wordsthe proof losing-right system the system of time limit for adducing evidence justice and efficiency establishment导言（一）选题背景和意义在现今法治日益完备的社会中，诉讼模式有逐步向英美法系的当事人主义模式转化的趋势，

6、因为在当事人主义的诉讼模式下，当事人是诉讼的主体，由其推动和主导着诉讼的进行，而一般当事人并不具备专业法律知识，因而制定严格的诉讼失权制度，尤其是证据失权制度，更加有利于诉讼及时顺利的进行，也更有利于保证当事人正常行使诉讼权利，使当事人获得其参加诉讼所追求的法律效果，以达到实体上的公正和效率。因此，构建完善的民事诉讼证据失权制度乃势在必行。目前，关于我国民事诉讼法的修改，法律界正讨论的非常激烈。确定民事诉讼法修改的方向必定是围绕着程序公正正义和效率来展开的，由于民事诉讼证据失权制度的最主要的价值基础和整个民事诉讼的价值基础是相一致的，即体现公正和效率，所以笔者就选择了这个题目来进行讨论。（二）

7、现有文献综述笔者查阅CNKI、人大复印资料等国内网站，搜索到了一些探讨民事诉讼证据失权方面的文章，并且大多是在2001年民事诉讼证据规则出台之后所写，其中有一部分文章对本文有借鉴意义。陈桂明所作的诉讼公正与程序保障（政法论坛，1995年第5期）一文和张卫平所作的论民事诉讼中失权的正义性（法学研究，1999年第6期）一文，对民事诉讼中失权的理论和价值基础作了很好的阐述，对本文的第二部分写作有借鉴作用。陈桂明所著的程序理念与程序规则（中国法制出版社1999年10月版）一书和季卫东所著的法治秩序的建构（中国政法大学出版社1999年7月版）一书，对本文在民事诉讼证据失权制度的构建方面有参考价值。一、民

8、事诉讼失权制度与民事诉讼证据失权制度简述（一）民事诉讼失权制度简述民事诉讼中的失权制度一直都是现代法学研究中的瓶颈，在法学家之间也引起了许多对于诉讼失权制度的纷争，且众说纷纭。仅对于民事诉讼失权制度概念的界定就有很多不同的说法，有的学者认为，民事诉讼中的失权是指当事人（包含第三人）在民事诉讼中原本享有的权利因某种原因或事由的发生而丧失。此种说法有其一定的正当性，但同时却忽略了在失权制度中的一个重要因素，即时限因素，因而也就缺乏完整的涵盖性。另有学者认为，民事诉讼中的失权是指，在民事诉讼过程中，没有正当理由而未在法定或指定期限内行使诉讼权利，使当事人丧失其享有的诉讼权利。笔者较为赞同此种对于民事

9、诉讼失权制度的定义。因为：首先，民事诉讼的失权是发生在民事诉讼过程之中的，对于在诉讼过程之外的某些权利的丧失，如过了诉讼时效当事人便丧失胜诉权等此类的权利并不属于民事诉讼失权之中的“权”的范畴。其次，民事诉讼失权的主体是当事人，即原告、被告，也可包括广义上的当事人，即第三人，任何其他诉讼参与人在民事诉讼过程中权利的丧失都不属于此范畴。再次，民事诉讼失权中丧失的是诉讼上的权利而非实体上的权利。民事诉讼中当事人所享有的权利包括诉讼上的权利和实体上的权利，诉讼上的权利包括提出管辖权异议的权利、举证的权利等，实体上的权利则包括原告提出诉讼请求的权利，被告答辩的权利等，而在民事诉讼失权中所指的只是诉讼上

10、的权利的丧失而不包括实体上的权利的丧失。最后，民事诉讼中的失权的原因是当事人没有正当理由未在法定或指定期限内行使诉讼权利所致，如有法律规定范围内的正当理由则可视为失权制度的例外情况。民事诉讼失权制度主要包括以下几项内容，即证据失权、管辖权异议的失权、答辩失权和违反程序责问失权等等，而其中对于整个民事诉讼影响最大的当属民事证据失权制度，其拥有民事诉讼失权制度的一般特征，也有其自身比较特殊的特性。（二）民事证据失权制度简述我们可以将民事证据失权制度界定为：当事人在法律规定或法院指定的举证期限内，没有及时向法院提出的证据，在此后不得再提出，当事人因此丧失了证据提出权和证明权的一项制度。证据失权制度和

11、举证期限制度是相辅相成的，两者密不可分。证据失权制度是举证期限制度的保证，设立证据失权制度最直接的目的就是作为对于违背举证期限制度的一种救济方式，即在当事人违背举证期限为一定行为或不为一定行为的情况下，法律设定证据失权制度使当事人因其不作为或不正当作为而丧失一定的诉讼权利以期其能够遵循举证时限的规定，使诉讼及时而顺利的进行。诉讼失权同时也可以认为是当事人对于其自身举证权利的一种处分，以消极不作为的方式或不正当的积极作为方式来行使自己对于举证权利的处分，所以，从另一个角度来说，诉讼失权的设立也是对于当事人处分权的一种尊重，在越来越注重私权自治的民事诉讼中，符合法律文明、人性化发展的精神。证据失权

12、制度中所指的权利的丧失主要指的是举证权利的丧失以及逾期提供的证据将失去其证明的效力两方面权利。我国最高人民法院在2001年12月颁布的关于民事诉讼证据的若干规定中对此专门作了规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。此规定同时规定了未在举证时限范围内举证以及逾期举证的后果。二、证据失权制度的理论基础和基本价值问题，即证据失权制度的正当性为何民事证据失权制度在世界各国都普遍存在着，这可以说明证据失权制度具有其存在的合理性和正当性，也可以说证据失权制度的存在有着其正当的理论基础，符合诉讼

13、法上的基本价值要求。重实体轻程序的传统在我国的存在可以说是根深蒂固的，如果要想在一夜之间将这种观念完全抛弃，那只是一种理想主义者的空想而已，因为根本无法做到。但是，应该看到的是，这种观念已经在慢慢的发生转变，程序的地位已经有了不少的提升，因为程序的重要性和价值已逐渐为立法者和司法者所认识。季卫东先生在其著作法律程序的意义中描述了程序的“理想状态”是，程序乃是法治之枢纽，足见其对程序的价值之认识。证据失权制度作为程序法上非常重要的一项制度，符合程序法中所要求的公正和效率的基本价值，同时也受到诚实信用原则的约束。（一）民事诉讼证据失权制度的首要价值基础公正民事诉讼中首要和最重要的价值就是公正，公正

14、乃是法律所追求的终极目标。在民事诉讼中的公正主要包括两个方面，即实体公正和程序公正。实体公正是指诉讼结果的公正，即法官认定事实清楚，适用法律正确所达到的公正。程序公正是指诉讼过程的公正，也是民事诉讼所关注的公正。主要的要求是在诉讼当中，法官的中立，法官不能和当事人双方有任何的利害关系，以免影响案件的公正审理；当事人双方的平等，当事人双方必须享有相同或对等的诉讼权利，享有平等的诉讼地位；当事人享有程序的参与权，诉讼中的当事人必须要具有能够影响案件审理结果的充分的参与机会以保证尽可能准确的发现案件真实情况以望法官作出公正的裁判；审理案件时必须公开进行，不仅审理过程要公之于众，审理结果也要公之于众。

15、诉讼中最主要的公正要求就是当事人双方要拥有平等对抗的权利，能够拥有同等的机会参与到对对方主张进行攻击和防御，面对对方滥用诉讼权利的行为有能力进行对抗。对于证据失权来说，程序安定的价值要求是其对公正的集中体现。程序安定是指在民事诉讼中，应当依法定的时间先后和空间结构来展开并做出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定的理念体现了对恣意的限制，对权利的制约和对秩序的尊重。民事诉讼失权制度集中反映了程序安定的内在要求，是程序安定理念在民事诉讼中的具体运用。（二）民事诉讼证据失权制度的效率价值公正的实现程度往往是和诉讼成本的投入成正比的，而在现实世界中，在有限的司法资源范围内不可能无休止的

16、去追求公正，很多时候都要兼顾诉讼成本的投入和诉讼的经济性，即诉讼的效率问题。公正和效率两者是不可能同等兼顾的，公正和效率孰先孰后已经讨论了很多年了，至少在诉讼领域，笔者认为，在这两者之间，还是应该在追求公正的前提下，更加注重效率。效率讲的是在有限的司法资源范围内如何运作才能使这些资源得到充分的最大限度的运用，达到既节约诉讼成本又同时追求诉讼时间的经济性，这就是现在越来越受重视的效率问题，在市场经济日益发达的社会，已经成为人们评判一项制度是否优越的一个重要标准。民事证据失权制度便是有利于提高诉讼效率的一项优越的、经济的制度。对于审判机关来说，审判机关在审理案件过程中的投入主要有时间上和成本上的，

17、在时间方面，证据失权制度能够敦促当事人在法定或指定的时间内完成举证质证，避免因为迟延举证所带来的迟延开庭的情况；在成本方面，证据失权制度同样能够使当事人尽可能在一次庭审中将纠纷解决，避免当事人在一审中隐瞒证据，而在二审或再审中提出以达到证据突袭的目的，证据失权制度可以避免对同一案件、同一纠纷的重复开庭。对于当事人来说，民事证据失权制度也可以减少诉讼成本的支出。规定证据失权制度，能够使当事人在举证期限内为支持自己的主张而集中的提出证据，法院对于当事人提出的证据作及时的审查和认定，可以避免当事人因为逾期举证所带来的对于案件审理的中断和重新审理，使当事人早日从繁琐的诉讼中解脱出来，并且使当事人之间的

18、法律关系早日确定。证据失权制度的设立减少了诉讼成本的投入，提高了诉讼的效率，符合诉讼的基本价值要求，其存在的合理性和正当性不置可否。（三）诚实信用原则民事诉讼证据失权制度的约束力量诚实信用原则被引入法律范畴源自罗马法中的诚信契约，并在罗马法上被作为债法上的一项重要原则予以确立，后逐步扩展成现代民法上的最高指导原则，并被称之为“帝王条款”，其最初仅适用于私法领域。诚实信用原则由私法向公法领域的延伸始于二十世纪三十年代，其在民诉法上的确立更新了双方当事人之间在诉讼中呈现的传统意义上的单一的对抗关系的内容，在其中注入了协作的因素，即双方当事人有义务，有责任本着诚信的态度从事一切诉讼行为，以通过举证尽

19、可能真实地向法官展现纠纷事实为目标而彼此之间进行协作。诚实信用原则现今在民事诉讼中是指，法官进行审判活动和当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动时必须公正、诚实和善良。诚实信用原则所调整的民事诉讼活动主要包括证据失权、禁止当事人滥用诉讼权利、禁止当事人反言、禁止当事人运用违法手段造成有利于其自身的诉讼状态，以及禁止法官进行突袭性的裁判等。其中，证据失权是诚实信用原则所调整的一项重要制度。在民事诉讼过程中，如果当事人怠于行使属于其的举证权利，那么在举证期间届满后其依法丧失举证的权利或者当事人逾期提供的证据将丧失证明力。之所以作这样的制度设计是由诚实信用原则在民诉中被赋予的新的涵义所决定的。现代意

20、义上的诚实信用原则更加注重的是当事人双方的一种诚实善良的协作，共同解决民事纠纷和共同为诉讼行为，以便于法官更好的发现真实和正确适用法律，证据失权制度正是起到了这样的一种作用。如果任由一方当事人随时提出诉讼主张，随时提供证据的话，那么对于相对方，针对这样的证据突袭情况，其根本没有时间对突袭的证据进行相对抗的准备，这无异于剥夺了相对方进行对抗的权利，违反了诚实信用原则对于平等对抗和协作的要求。所以，证据失权制度的设立纠正了原来证据随时提出主义的种种弊端，让诚实信用在此发挥了一种对当事人诚信、及时行使权利进行督促的作用。三、国外证据失权制度的借鉴国外发达国家对于证据失权制度的研究远远要早于我们国家，

21、并且很多国家都建立起了较为完善的证据失权制度，非常值得我们国家学习。研究国外发达国家的制度是手段，目的是为了更好的完善我国的证据失权制度，所谓它山之石可以攻玉也。英美法系和大陆法系都拥有较完备的适合他们司法状况的证据失权制度，但具体的制度设计却各有特色，现以美国和德国两大发达法治国家代表两大法系来作一些分析。（一）美国的证据失权制度美国在与证据失权制度配套的制度方面规定的是证据开示制度（discovery）。证据开示是保证民事诉讼当事人获取和持有与案件有关情报的方法，防止滥用开示程序的措施，强化了审前会议的职能。法院可以在审前会议的事项中明确和简化当事人之间的争点，并确定允许提出证据的合理的时

22、间限制。在最后一次审前会议之后，法官将就其与双方当事人或律师之间的协商的事项作出决定性的命令，这一命令对双方当事人都有约束力，其内容之一便是就双方当事人将在法庭审理时所需的证据开列证据目录，法院不允许当事人提出在审前命令中没有的证据和事实，若当事人违反审前命令提出新证据，法官可拒绝审理或限制当事人的证明活动。由于此开示制度在正式开庭审理前就已经确定了争点，因而有效的抑制了突然袭击。（二）德国的证据失权制度德国在1976年修改民事诉讼法典之前实行的是证据随时提出主义，修改后变为证据适时提出主义。证据适时提出主义规定，当事人只能在主辩论期日之前提出证据，并且设立准确性口头辩论，加强了审前准备程序中

23、的法官的职权，当事人应当在审前准备期间提出证据并通知对方当事人，否则，其证据失效（第275条、276条、282条、296条）。对于当事人因为有不定期的障碍致使不能调查证据，法院应规定一定的期间，如在指定期间仍无法调查的证据，那么，只有在法院依其自由心证，认为不致拖延诉讼程序时，才可以在期满后使用该证据方法。英美法系的证据失权制度和大陆法系的证据失权制度各有各自的特色。英美法系奉行的是当事人主义的诉讼模式，由当事人负责提出主张和提供证据材料，并由当事人主导整个诉讼过程，所以其证据失权制度的规则对于当事人行使诉讼权利的行为规制非常严格；而大陆法系奉行的是职权主义的诉讼模式，法官在诉讼中承担着主导的

24、作用，因而在证据失权制度的规则方面相对英美法系来说较为宽松。另外，英美法系以判例法为主要的法律渊源，实行的是诉讼法中心主义，因而对于程序的正当性要求严格，许多行为只要符合失权的要件当事人就会丧失其行使的权利；而大陆法系实行法典主义，法官没有造法的权利，而只能严格执法，对于程序的正当性要求就相对英美法系较弱，所以某些不当行为不会引起失权的后果。四、我国目前证据失权制度的立法现状和构建通过对上述两大法系代表国家证据失权制度的比较，笔者认为我国应该要吸取两大法系中的进步的并且适合我国的制度设计和经验，并根据我国的现实情况来进一步构建适合我国司法现状的较为完善和可行的制度。（一）对我国目前民事诉讼证据

25、失权制度立法现状的分析我国现行民事诉讼法在证据提出方面采取的是证据随时提出主义，而后2001年12月颁布的关于民事诉讼证据的若干规定又对其进行了修正，采取了证据适时提出主义，并且规定了举证时限制度、未在举证时限内举证及逾期举证的后果和几种证据失权的例外情况。应该说此规定相对民事诉讼法中简单粗糙的规定来说已经有了很大的提高，但是在作了此规定之后，相关的配套制度没有跟上，对有些重要问题仍然没有解决，需要我们进一步的去完善。1.规定对举证时限制度作了如下规定：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可，也可由法院指定举证期限，但不得少于30日。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人

26、在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。2.规定同时对证据失权的例外情况作了规定：（1）规定第34条规定，对于当事人提出变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。如果当事人提出变更诉讼请求的事由符合规定第35条第1款的规定，即诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。（2）对于当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，规定第36条允许当事人可以向人民法院申请延期举证，而且还可以再次提出延期申请，由人民法院决定是否准许

27、。（3）允许当事人在首次交换证据材料后提出新证据的，可以在人民法院指定的时间内再次进行交换。（二）我国民事诉讼证据失权制度存在的问题和进一步的构建1.规定对于证据失权的范围太过于绝对规定中一律规定当事人如在举证期限内未提交证据材料的失去举证的权利，逾期提交则证据失去证明力（除了上述的例外（2），但是却没有区分对待造成上述现象的原因。当事人未在举证期限内提交证据材料可能是因为其自身的主观原因而未提交，也可能是因为某些不可抗拒的客观原因造成了未及时提交的结果，是否有必要对此两种情况作区分呢？民诉法对于一般期间的延误作了区分，经审查，如果确因不可抗力造成的延误，则可对延误的期间进行恢复。举证期限作为

28、一种特殊的期间，笔者认为也应当要适用此规则，这样的设计应该更有利于当事人行使诉讼权利，也更加的合理和科学。2.规定中对于新证据并没有进行清晰的界定规定中对于新证据并没有进行清晰的界定，并且提出的证据材料是否属于新证据只有经过实体审查之后才能确定，但同时法律又规定对于不是新证据的证据不予审查，这就使司法实践陷入了两难的境地，如果在现行的法律框架内的话，审查与不审查会形成一个难以解开的怪圈，在实践中无法操作。因此，如何解决这个新证据的问题，便需要在原有司法框架之外再独立设立一个对证据审查是否是新证据的程序，虽然在一定程度上增加了诉讼成本，但其解决的实际问题是值得以效率为代价的。3.规定设置的证据失

29、权制度实际上导致了原、被告诉讼权利和诉讼地位的不平等若举证义务在于原告方，则如果原告方未在举证时限内提供证据材料或逾期提供证据材料，将发生证据失权的后果，这时原告可以选择撤诉，然后再另行起诉，按照我国民诉法的规定，撤诉视为未起诉，这样的选择等于是给了原告又一次的举证的机会。若举证义务在于被告方，则如果被告方未在举证时限内提供证据材料或逾期提供证据材料，将发生证据失权的后果，这时被告方没有权利进行撤诉，而只能承担举证不能的后果，也可以说只能承担起败诉的后果，而没有其他的救济方法。在这样的情况下，原被告双方的诉讼权利明显就是不平等的，赋予原告在类似情况下撤诉的权利实际上就是赋予了原告一定的特权，即

30、违反了平等原则，显失公平。4.借鉴两大法系关于证据失权制度的规定，笔者建议我国立法和司法实践应当要进一步完善庭前准备程序在我国，大多数案件经过庭前准备程序之后，既没有确定案件的争点也没有进行证据的交换，只是进行了一些严格意义上来说并不属于庭前准备程序的事项，如通知当事人及其诉讼代理人开庭的时间等等。所以说，从严格意义上来说，我国的庭前准备程序无论在立法上还是在实践中都是不存在的。而实际上充分运用庭前准备程序，既是提高诉讼效率的一种非常有效的途径，也是作为诉讼失权制度的一项必须的配套制度。庭前准备程序，由法官进行主持，当事人在庭前准备程序中互相交换打算在庭上出示的证据，并且通过对证据的交换而确定

31、案件的争点。对于双方没有异议的证据，开庭时可以直接记入笔录作为认定案件事实的依据，而庭审就可以集中用来审查当事人双方有异议的证据，大大的提高了诉讼的效率，并且更加有利于纠纷的解决。完备的庭前准备程序，再配以证据失权制度，可以有效的防止诉讼过程中的证据突袭导致庭审的延误，同时督促当事人在庭审之前审前准备程序之时就准备好证据，有利于促进当事人应诉的积极性，同时有利于法官及早发现案件的真实情况并作出公正的裁判。结语我国的民事诉讼证据失权制度从一定意义上来说已经有了很大的突破，但还是不可避免的存在着一些弊端，由于篇幅和科研能力有限，笔者只就其中的一些问题作了分析，望在今后有机会能够再进一步深入的探究。

32、谢辞最后在此，我要衷心感谢我的论文指导老师在论文写作过程中从选题、结构、内容乃至具体措辞上都对我给予了精心指导，这篇论文中也凝聚了导师的心血。注释与参考文献（一）著作及译著类1陈桂明著：程序理念与程序规则，中国法制出版社1999年10月版。2季卫东著：法治秩序的建构，中国政法大学出版社1999年7月版。3白绿铉著：美国民事诉讼法，经济日报出版社1996年7月版。4日谷口安平著：程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1996年1月版。5日中村英郎著：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社2001年版。6刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社1999年版。（二）期刊报纸类1陈桂明：诉讼公正与程序保

33、障，载政法论坛，1995年第5期。2张卫平：论民事诉讼中失权的正义性，载法学研究，1999年第6期。3季卫东：程序比较论，载比较法研究，1993年第25期。4汤维建：两大法系民事诉讼制度比较研究以美、德为中心，载陈光中、江伟主编诉讼法论从第1卷，法律出版社1998年4月版。5蔡虹，羊震：民事诉讼证据失权制度初探，载法商研究，2003年第6期。6黄娟：诚实信用原则对当事人举证行为之规制与调整兼谈证据失效与失权制度在我国民事证据制度中的建立，载第三届全国民事诉讼法学研讨会论文，2000年第1期。7余正琨，熊云辉：论民事诉讼失权的法理基础和价值基础，载求索，2006年1月刊。（三）网络资源1.（中国民商法网）2. (中国学术期刊网)22 / 22文档可自由编辑打印