营利性不是肖像权的侵权构成要件

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1、营利性不是肖像权的侵权构成要件 向剑波诉成都航天中学肖像权纠纷案案例编写人：徐文波 案例评析人：何良彬发布时间：2005-09-27 11:28:14本案要点提示对被告使用了原告肖像且未征得原告同意的事实，双方当事人并无争议。双方诉争焦点在于：1、被告的使用行为是否有营利目的；2、被告的使用行为是否侵害了原告的肖像权。从法律适用的角度看，双方争议 的实质在于营利性是否是侵犯肖像权的构成要件，如何确定正当使用的临界点。对此，判决作岀了鲜明的 结论：营利性不是肖像权的侵权构成要件，被告未经原告同意使用原告肖像的行为不属于正当使用，已经 侵害原告的肖像权。案情原告：向剑波被告：成都航天中学（以下简称

2、航天中学”）原告向剑波与被告航天中学肖像权纠纷案，原告于2004年7月15日向法院起诉。原告向剑波诉称：1996年其从航天中学高中毕业升入北大生命科学学院医预科专业学习，1999年1月结业，后进入中国协和医科大学学习临床医学。2002年，航天中学为其20年校庆需要，通知原告组织曾在航天中学上过学的北大校友到北大西门集体合影被原告拒绝。后又多次向原告索要以北京大学”校匾为背景的个人全身照片，亦被拒绝。2003年6月13日，航天中学在龙泉开发报的招生广告专版登出不知其从何处取得的原告头像。2004年4月22日，为配合新一年的招生宣传，航天中学公然在其网站的相关 网页上发表”原告头像。之后，航天中学

3、又在其校门外围墙上宣传橱窗展示原告头像。航天中学不经本人 同意，就将原告肖像多次、多处用于其效益丰厚的招生宣传，明显、严重地侵害了原告的肖像权。请求人 民法院判决被告航天中学停止侵害，在报刊、网站、宣传橱窗公开道歉，赔偿原告精神损失费20 000元、其它损失3 500元。被告航天中学辩称：被告在报刊、学校网站、校门外宣传橱窗使用向剑波的头像是事实。头像是通过翻拍 被告保存的高96级2班毕业合影照制作而成。学校对向剑波头像的使用是健康向上的，是对社会有益的， 并没有对学生造成伤害，于情、于理、于法皆无可非议。中华人民共和国民法通则第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公

4、民的肖像”最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）第一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”上述规定表明，侵害肖像权责任的构成，应看肖像的用途是否以营利为目的。中华人民共和国教育法第二十五条规定，“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不 得以营利为目的举办学校及其他教育机构”航天中学作为四川航天技术研究院举办的公益事业单位，并非营利性质的单位，其使用向剑波肖像的目的是激励更多的学生努力学习、鞭策向剑波珍视荣誉向更高目标 迈进，使用向

5、剑波肖像不是以营利为目的。根据最高人民法院（1990） 民他字第28号关于上海科技报社 和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的复函， “对社会有益的 ”、 “未造成严重不良后果的 ”肖像使用行为构 不成侵害肖像权。 因此， 被告航天中学的行为不构成侵权。请求人民法院依法驳回原告向剑波的诉讼请求。 审判 成都市龙泉驿区人民法院经审理查明：被告航天中学系四川航天技术研究院举办的事业法人单位。 2001 年8月，经四川省教育厅批准，航天中学实行“企办民助 ”，融合公立、民办两种办学体制。原告向剑波系航天中学高 96 级 2 班学生， 1996 年高中毕业升入北京大学生命科学学院医预科专业学习，1999 年

6、 1 月结业，后进入中国协和医科大学学习临床医学。 2003年，被告通过翻拍其保存的高 96级 2班毕业合影照， 制作出原告个人头像照片。 2003年 6月 13 日，被告在龙泉开发报辟航天中学专版，在学生篇中使用 其制作的原告个人头像以及其他升入北大、清华的航天中学九学子照片八幅。同版刊登了成都航天中学 2003 年招生细则，载明初中新生非航天系统内职工子女者三年共收取借读费7 200 元，初中实验班新生三年共收取借读费 10 000 元，对区内中考成绩低于航中统招线的高中新生适当收取调剂生费，区外中考成 绩低于省重点中学录取线的高中新生，按每差1 分 300 元的标准收取调剂生费。 200

7、4 年 4 月 22 日，被告在航天中学网站相关网页发表其制作的原告个人头像。此外，被告还在学校校门外的航天中学部分精英 学子风采（一）宣传橱窗使用其制作的原告个人头像及其他升入北大、清华的航天中学十学子照片九幅。 被告使用原告肖像的行为处于延续状态。成都市龙泉驿区人民法院认为：肖像权作为一种具体的人格权，是人与生俱来的固有权、专属权，是人之 所以作为人而存在的必备权， 是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利， 包括制作专有权、 使用专有权、利益维护权。在世界民法注重 “人权保障 ”、举国上下倡导 “以人为本 ”的今天，依法、全面、 公正保护公民的肖像权，是人民法院审判工作义不容辞

8、的职责。分析中华人民共和国民法通则第一百 条和最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第一百三十九条 的条文， 前者的立法本意在于授权， 属于授权性法律规范， 后者规定的是某些侵害肖像权责任的具体构成， 不是规定侵害肖像权责任的一般构成。两者均没有说没有营利目的就不构成侵权。可以看出，未经本人同 意，他人不得以营利为目的使用公民肖像，而不以营利为目的使用公民肖像，一般也必须征得本人同意。 把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止非营利目的非法使用肖像的行为，可能把肖像权 保护引入人格商品化的歧途，亦难以全面保护肖像权人的人格尊严。因此，法院认为，营利目的不是侵害 肖像权责任的

9、构成要件。是否营利只是侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素。 被告把营利目的作为侵害肖像权责任构成要件的观点不符合法律精神，不能成立。除了依法正当使用肖像 行为，凡是未经公民本人同意许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像的，应当认定为侵害肖 像权的行为。所谓正当使用，通常指为维护社会利益、维护公民本人利益、为了时事新闻报道等需要而使用。维护社会 利益的需要，是指出于公共的立场，为维护国家的、社会公众的利益所必须，其中主要应体现国家的意志 和公众的意志，而非个体的意志和利益。航天中学宣传精英学子激励学生，对社会具有积极意义，对社会 具有益处， 这一点不容否认。 但是，

10、“对社会有益的 ”行为并不能等同于 “维护社会利益的 ”行为。倘若凡是 “对 社会有益的 ”肖像使用行为都可以阻却违法， 那么任何人都可以用这一借口而使用他人肖像， 公民的肖像权 将无法保护。因此， “对社会有益 ”不是阻却违法事由。同时，侵害肖像权具有特殊性，非法使用即为侵权， 不以客观的现实的损害事实作为必要条件。再者，最高人民法院（1990）民他字第 28 号复函作为对特定案件的批示，尽管认为上海科技报社和陈贯一的行为没有侵害朱虹的肖像权，但函的结尾特别强调， “今后未 经肖像权人同意，不得再使用其肖像 ”。综合前述理由，本院认为，被告关于 “对社会有益的 ”、“未造成严 重不良后果的

11、”肖像使用行为不构成侵害肖像权的主张不能成立，法院不予支持。学校教育和公民的合法权利， 需要法律平等加以保护。 以教育教学为目的在一定范围内使用公民肖像可以 成为阻却违法事由。但是，被告在校门外的宣传橱窗、学校网站、相关报刊使用其擅自制作的原告头像， 其行为已超出教育教学本身的范畴，亦超过了必要的限制范围。因此，本案被告制作和使用原告肖像的行 为不具有免责事由，因其未经原告同意许可，已构成对原告肖像权的侵害。被告依法应当承担停止侵害、 赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。凡侵权行为正在进行或者仍在延续中， 不法行为人都应立即停止侵害。 事实表明， 被告航天中学仍在宣传 橱窗和学校网站使用原告肖像，因

12、此，原告要求被告停止侵害合法有理，本院予以支持。原告要求被告在报刊、网站、宣传橱窗公开道歉，对此法院认为，被告的侵权行为虽然不法传播了原告的 私人信息，但并没有对原告造成现实的不良社会影响，被告以递交书面致歉书的形式向原告赔礼道歉足以 达到救济损害、谴责违法的目的。因此，对原告过高的诉讼请求，法院不予支持。被告作为公益事业单位， 其侵害原告肖像权的行为致原告精神损害虽无严重后果， 但其制作并使用原告肖 像不乏经济目的。因此，本院认为，被告在承担停止侵害、赔礼道歉等非财产性质的民事责任的同时，依 法应当承担赔偿原告精神抚慰金的责任。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释

13、第十条第一款的规定，斟酌被告侵害原告肖像权的手段、场合、行为方式、后果、过错程度、 获利等因素，法院认为被告赔偿原告精神抚慰金3 000元适当。原告要求被告赔偿精神抚慰金 20 000 元过高，本院仅作部分支持。原告要求被告赔偿网页证据保全费， 无有效证据证明损失额，原告的这一诉讼主张不能成立。 原告要求被 告赔偿委托授权公证费以及律师代理费，对此法院认为，原告的这些损失并非被告的侵权行为必然造成， 赔偿没有法律依据，因此法院不予支持。综上，根据中华人民共和国民事诉讼法第一百二十五条第一款、第一百二十八条，最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定第三十四条第一、二款、第四十一条，中华人民共和国

14、民法通则第一百 条、第一百二十条第一款，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第十条 第一款的规定，判决如下：一、被告航天中学停止对原告向剑波肖像权的侵害， 并在本判决生效后二日内向原告向剑波书面赔礼道歉。二、被告航天中学在本判决生效后二日内赔偿原告向剑波精神抚慰金 3 000 元。三、驳回原告向剑波的其余诉讼请求。案件受理费 950 元，其他诉讼费 760 元，合计 1 710 元。由原告负担 1 000元，被告负担 710 元。 宣判后，双方均表示服判，被告当庭履行了判决所确定的义务。评析本案中，对被告使用了原告肖像且未征得原告同意的事实，双方当事人并无争议。从形式上看

15、，双方诉 争焦点在于： 1、被告的使用行为是否有营利目的； 2、被告的使用行为是否侵害了原告的肖像权。从法律 适用的角度看， 双方争议的实质在于营利性是否是侵犯肖像权的构成要件。对此， 判决作出了鲜明的结论：营利性不是肖像权的侵权构成要件，被告未经原告同意使用原告肖像的行为不属于正当使用，已经侵害原 告的肖像权。全案审判程序合法，裁判结果正确，判决说理充分，文书质量较高，特别是在法律适用和裁 判方法等多方面显示出较强的示范性价值。肖像权作为自然人专属的一般人格权，固为现代各国民法所确认，应受保护自不待言，判决亦对此作了精 练的论证。同时，现代工商社会基于尊重主体价值之需，鼓励自然人除可依法自行

16、利用支配其肖像权，还 可许可他人使用其肖像权，以实现其精神利益与物质利益的充分利用。然则在二者之间如何划界，使两相 俱宜，则不无歧义。营利性是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条 和最高法院相关司法解释的不同理解和解释。查民法通则第一百条， “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像 ”。目前无论 在学界还是在实务界，都有人主张营利目的是侵害肖像权的构成要件。持此种观点者认为，该条内容可以 换一种句式来表述，即 “公民未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像 ”。由此，第一百条实际上 明确了营利目的是区别合理使用与不合理使用的界限，是侵害肖

17、像权的构成要件之一。依此，本案被告的 行为系公益性质，不具有直接的营利性，其行为属于合理使用，并未侵害原告的肖像权。应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实 际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。换 言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求 助于体系解释、目的解释等多种解释方法。可以肯定的是，解释方法的恰当把握乃是正确处理该案的关键 所在。第一， 从立法体系和规范性质来看。 大陆法系成文法一般将规范分为授权性规范与强制性规范与禁止性规 范。民

18、法为规定私权之法，其对权利的规定又可分为权利属性规范和侵权构成规范。从民法通则第一百条 中得出营利目的是侵害肖像权构成要件的结论，其前提是认为该条规定系侵权要件的构成规范。查民法通 则的立法体系，民事权利与民事责任分章规定，而第一百条列于民事权利一章，并未出现在民事责任部分 之中。按照大陆法系成文法的立法传统与立法技术，置于民事权利一章之中，则其意图在于明确其权利的 正当性。于此而论，该条规定应属权利属性规范，称其为侵权构成规范实属牵强。第二，从立法目的来看。该条规定实际上可以分两个层次解读：第一个层次为首句 “公民享有肖像权 ”。这 显然属于权利性规范，当属无疑。第二个层次为 “未经本人同意

19、，不得以营利为目的使用公民肖像权 ”，该 句是首句含义的必然体现和逻辑结果，同时对首句内容进一步予以明确和补充，其目的仍在于界定肖像权 的法律属性和权利主体，明确肖像权的合法使用。第三，从形式逻辑来看。必须指出，即使在该案中不进行体系解释和目的解释，认为第一百条规定可以转 换为 “未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像权 ”的理解仍然超出了条文规定的本身含义，在逻 辑上是不能成立的。对首句 “公民享有肖像权 ”，当无疑义。对第二句 “未经本人同意，不得以营利为目的使 用公民肖像权 ”，该句实际上包括了条件要素 A： “经本人同意 ”，结论要素 B： “可以营利为目的使用公民 肖像”由此，

20、该句命题可以表述为：非A，则非B,这个命题属于否命题形式。经过双重否定，该否命题还原为其原命题，即 若A，则B，其意为 经本人同意，得以营利为目的使用公民肖像”此句含义与条文句式含义完全相同，实无二致。相反，如果将该条理解为 “未经本人同意，得以非营利为目的使用公民 肖像”条件要素未变，而结论要素已经从原来的B改变为C （可以非营利为目的使用公民肖像），故该命题可以表述为 非A，则C,如此不仅不符合该条本意，而且违反了逻辑规律。第四，从比较解释来看。查现代民法，并无可以不经同意而以非营利为目的使用他人肖像之规定。早期民法，如法国民法典、德国民法典、日本民法典，受制于当时社会条件，皆未直接确认肖

21、像权为自然人的民 事权利。但在其施行中，法官均通过扩大解释、目的解释等手段，明确肖像权为具体人格权而应当予以保护 。进入 20 世纪后，一些国家的民法典对此作了进一步明确，如埃及民法典第 27 条、29 条，越南民法典 第 31 条，均莫不如是。第五，从学理解释来看。 尽管不无争议， 但学者主流见解均倾向于认为营利性不是侵害肖像权的构成要件 另外，在学者拟议的中国民法典建议稿中，对此问题的界定也十分明确 。需要指出的是，该案判决主要使用了前述第一、二种方法，比较解释和学理解释基本上没有涉及，对法条 内容的逻辑分析也还可加强，此虽对判决的充分性尚无大碍，但也稍显美中不足。该案不仅审判程序合法，裁

22、判结果妥当，案件法律关系典型，裁判判决的示范性价值尤其明显，突出体现在：第一， 注重不同法律解释方法的灵活运用。法律解释方法的重要性已经越来越突出，掌握好法律解释方法乃是公正裁判的关键所在 。在该案中，审判法官对法律解释方法给予了高度的重视，判决不是简单地依照 条文的字面意思来解释法律条文的真实含义，而是综合运用目的解释、体系解释方法，分析规范属性，合 理确定其真实含义，体现出法官结合具体案件对法律解释方法的恰当和灵活把握，展示出较强的裁判方法 能力。此案充分说明，在具体案件中，在确定相关条文的准确含义之前，法官应当对条文的立法意图、立 法体系和立法技术等进行系统梳理，求得对条文内容解释之指引

23、，方能作出合法和妥当的裁判。第二， 在准确掌握立法意图的前提下谨慎补充法律漏洞。法律中的漏洞可以说无处不在，即使再完备的法律也不能幸免。法律漏洞有两种，一是法律欠缺规定，二是规定不明确。在该案中，我们遇到了第二种漏 洞，即条文含义存在不确定性。应当说明，之所以对民法通则第一百条存在解释争议，与该条规定存在立 法技术缺陷及由此导致的法律漏洞不无关系。从立法技术上看，民法通则采用了民事权利与民事责任分列 方式，但在民事权利一章中又规定了部分带有侵权责任构成要件性质的义务性、禁止性规范，使人难以明 察立法者的真实意图和条文的具体含义，加大了法官在具体案件中进行解释的不确定性和难度，第一百条 即属如此

24、情形。对本来清晰无疑的立法意图采取如 “未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像 ”的表 述方式，不仅可能掩盖其本来面目，还极易导出 “未经本人同意，得以非营利性使用公民的肖像 ”等诸如此 类不无歧义的理解和解释，尽管这种理解和解释实际上是违背语言规律和逻辑规律的。无怪乎有学者言， 采用这种立法方法实属不成功的尝试 ，有待将来改进。第三， 倡导尊重和保护人格权的积极导向。即如卡多佐法官所言，司法判决常常是各种价值和原则角力的场所，而其中一些价值和原则将最终产生其他而居于支配地位。法官的责任在于从中选择最能实现社会主 流价值之最大化的裁判方案，并进行方案的进一步优化处理。在该案中，如果认定只要

25、以非营利目的使用 肖像就可以阻却违法，将在价值导向上产生严重偏颇：第一，难以保护肖像权的人格尊严和精神利益。如 果不经同意即可使用他人肖像权，那么保护肖像权精神利益的立法意图如何体现？第二，可能将肖像权保 护引向人格商品化的歧途。如果要求营利性使用才是对肖像权的侵害，无疑等于说人格权可以商品化、市 场化。第三，客观上难以制止非营利目的的其他非法使用肖像的行为。该案法官充分认识到了这一点，在 判决中以晓畅明白的语言昭示，公民的肖像权受法律保护，无论以营利或非营利目的使用肖像，必须经肖 像权人同意。在此基础上，判决进一步明确了合理使用的界限，使上述结论更加鲜明服人。第四，通过充分说理以增强判决的信服力。该案宣判后，双方当事人当即表示服判，被告当庭履行了判决 义务，效果令人满意。应当承认，判决基于其强制性，相对调解的合意性而言对当事人不满的吸纳能力有 所减弱。但该案法官在判决中注重说理，论证充分，结论服人，被告虽然败诉却对判决无隙可击，遂主动 履行了判决义务。这表明，判决要取得好的社会效果，重视调解诚然重要，但强化判决说理，注重以理服 人，同样是根本之道。