王惠朋伐木受伤案的案例分析

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1、分类号： 密级： 学 位 论 文论文题目（中文） 王惠朋伐木受伤案的案例分析 论文题目（外文） The legal Analysis of the case of wang hui peng logging injury 研 究 生 姓 名 学 科、专 业 法律硕士 研 究 方 向 民法学 学 位 级 别 导师姓名、职称 论 文 工 作起 止 年 月 2009 年4月至 2010 年 4 月 论文提交日期 2010 年 4 月 论文答辩日期 2010 年 5 月 学位授予日期 2010 年 6 月 原 创 性 声 明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。

2、学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名： 日 期： 关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属。本人完全了解有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离

3、校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为。保密论文在解密后应遵守此规定。论文作者签名： 导师签名： 日 期： 中文摘要随着改革开放的发展，承包这种法律行为不仅盛行，而且形式多样，由于承包的法制不完善，使承包与承揽、雇佣难以区别；在过失相抵规则和过错归责原则中，过失的认定相当关键，但是我国法律在过失的概念、过失认定的标准等方面存在空白，学者关于过失的理论也有争议。针对这些问题，本文通过分析王惠朋伐木受伤案例，论述承包、承揽、雇佣法律关系以及过失的定义、过失的认定等理论。本文分为三个部分，第一部分介绍案情，引入本案争议的两个法律问题。第二部分首先就承包合同的概

4、念特征进行论述，比较承包合同与雇佣合同、承包合同与承揽合同的异同。笔者认为承包合同的本质特征是承包人通过向发包人交付承包款获取承包经营权。承包合同、雇佣合同、承揽合同最大的不同是合同标的不同，承包合同以经营管理权为标的，雇佣合同是以单纯的劳务为标的，承揽合同的标的是特定的工作成果。第二部分还就过失展开论述，论述了过失的定义、过失认定的标准、理性人标准、以及过失的条件构成，认为重大过失是指过失的程度达到连“疏忽之人”可有的注意都没有尽到，达到极不合理以至于没注意到最基本的义务。第三部分是本案相关法律问题的建议，笔者建议制定承包的相关法规，以调整广泛存在的承包法律行为；完善雇佣的立法；承包合同立法

5、中设立保险和担保条款，确保承包经营活动中发生的人身损害和财产损失得到赔偿。在过失认定方面，笔者设想建立过失认定的法律体系，法律体系要包含过失认定的一般标准和分类标准，设想建立过失认定的鉴定评估制度，扩大工伤保险的范围和强制责任险的范围。关键词：承包合同； 雇佣合同； 承揽合同； 重大过失 III AbstractWith the development of the reform and open，chengbao is popular and varied. For the deficient laws and regulations of chengbao, it is hard to d

6、istinguish chengbao from conduction and employment. The identification of negligence is hard too for the lack of legislation. It deals with chengbao、 conduction 、employment and negligence via the case of wanghuipeng logging injury.The article is divided into three parts. The first part mainly introd

7、uces the case and related legal problems. The second part is about the analysis of legal theory of problems in the case. At first it is about the concept and characteristics of chengbao contract. From the comparison of chengbao contract with conduction contract and employment contract, it is known t

8、hat the target of chengbao is business management rights, but the one of employment contract is pure labor, and the one of conduction contract is particular work product. And then it is about the definition and identification of negligence, and its identification standard and rational person standar

9、d and the constistic conditions of negligence. The gross negligence means without the attention of the carelessness, it is so careless that the actor acts without the basic attention responsibility. The third part is about the advices about the legal problems in the case. It puts forward the concept

10、ion that is about law-making about chengbao and employment . It sets up the clause about insurance and warrant to guarantee the compensation to personal injury and property loss in the business production. As for negligence, it brings forward that it will perfect law system about the identification

11、of negligence, set up the law of appraisal of negligence, extend the range of insurance of work injury and compulsory liability. Keys words : cheng bao contract; employment contract; conduction contract ; culpable negligence目录中文摘要.Abstract.绪论.1第一章 基本案情及相关法律问题.3一、基本案情 .3二、本案争议焦点.4第二章 本案法律问题的法理分析.6一、汤

12、保明与裴有喜、陈强之间法律关系的法理分析.6 （一）承包合同.6（二）承包合同与雇佣合同的辨析.8 （三）承包合同与承揽合同的辨析.11 二、王惠朋、王得安是否具有重大过失的法理分析.13 （一）过失.13 （二）过失的认定.15第三章 本案法律问题的建议.18一、关于承包合同与雇佣合同的建议18（一）制定承包合同法.18（二）制定雇佣合同法.19（三）保险或担保条款.20（四）保护弱者利益的原则.21 二、关于过失认定的建议21（一）建立过失认定的法规体系21（二）建立过失认定的鉴定评估制度 .22（三）扩大社会保险和强制责任险范围22结语.23参考文献.24致谢.27硕士学位论文 王惠朋伐

13、木受伤案例分析绪论一、研究的背景：当前，承包、承揽、雇佣广泛存在于社会经济生活的各个方面，由于这几种法律关系具有相似性，责任的承担却有较大的差别，往往产生纠纷时，承包、承揽、雇佣的认定分歧很大；责任的承担与分配方面，因为过失相抵规则和过错原则，如果当事人存在故意或者重大过失，责任承担会有所不同，但是，过失认定的标准和规则不仅复杂而且争议较多，目前就过失认定的法规尚无，过失认定依靠法官的主观心证，具有极大的主观性，司法实践中与事实实际不相符的过失认定的现象时有发生。二、研究的现状：承包合同是中国特有的制度，关于承包合同的研究主要局限于农业承包、企业承包，至于个人承包、公司承包、非企业承包的研究目

14、前尚无；雇佣合同的法规在人身损害赔偿解释第九条、第十一条、在关于适用民事诉讼法若干问题的意见第45条分别就雇佣的概念、雇佣关系的责任承担、雇主的主体有所规定，但雇佣合同的法规不够完善；至于承包合同与雇佣合同的辨析、承包合同与承揽合同的辨析，目前也无论著研究；过失的研究还比较多，如王泽鉴的侵权行为法、王利明、杨立新的侵权行为法专论等，对过失及其认定都有讲述。虽然如此，对过失的认定的说法各一，目前我国尚无完整的法规对过失的认定予以规定。只有医疗事故处理条例中规定“违法推定过失”的原则，法院根据医疗机构及其医务人员是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。根据现代侵权法中

15、“违法推定过失”的原则，当存在上述情形时，人民法院就可以认定医疗机构及其医务人员的行为具有过失。三、研究的意义：对承包合同、雇佣合同、承揽合同的比较研究，为辨别承包、雇佣、承揽法律关系提供借鉴意义，从而为确立这三种法律关系中的责任承担提供依据。过失认定的理论研究能为我国相关过失认定法规的完善提供参考，也为责任承担中过错的认定提供有益的理论参考。四、研究方法：本文采用了案例分析法、语义分析法、理论分析法和比较分析法。五、研究成果：承包合同的概念、特征；雇佣合同的概念、特征；承包合同与雇佣合同之比较；承包合同与承揽合同之比较；过失与重大过失的认定；制定承包合同法、完善雇佣合同的设想，强化保险与担保

16、功能条款以及认定承包、雇佣、承揽关系时实行保护弱者利益的原则；建立过失认定的法规体系，建立过失认定的鉴定评估制度，扩大社会保险范围，扩大缴纳工伤保险的范围；扩大强制责任险范围，全面建立危险活动强制责任保险。 第一章 基本案情及相关法律问题一、基本案情2008年8月28日，蕲春县青石镇盖天村村委会与蕲春县大同镇盛源木业厂厂长汤保明签订介天村森林间接疏林合同书，由汤保明砍树运树，并约定在砍树过程中所有安全责任事故归汤保明承担。汤保明一次性向盖天村村委会交押金八万元。汤保明让陈强、裴有喜负责砍树运树，并以每斤十二分的价格收购树木。裴有喜招募大量农民砍树运树。王惠朋、王得安等到青石镇盖天村的山上为裴有

17、喜做工。裴有喜安排这些农民在山上伐木，指示他们把树木扛运到指定的地点用磅秤称重量，按照每斤三分或四分支付民工的报酬。11月23日下午，王惠朋帮王惠秋扛一根树，自己也扛一根，刚扛上肩膀，发现用油锯锯树的王得安要锯附近的一棵树，就说：“等会再锯！等会再锯！”并且赶紧逃离，刚走两步，树哗的倒下，树干砸在原告扛的树上，树枝打在原告的头上，原告立即倒地，左手左脚瘫痪。原告经过49天的治疗和后期休养，司法鉴定伤残程度为九级。医疗费、伤残赔偿金、护理费等共计45000元。王惠朋将盖天村村委会、汤保明、裴有喜、王得安诉至蕲春县法院请求赔偿损失。 2010年3月，蕲春县法院就此案判决如下：盖天村村委会不承担赔偿

18、责任，盖天村村委会作为发包人，发包的对象是有木材经营资质的汤保明，汤保明办理了木材采伐许可证。根据人身损害赔偿案的司法解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。盖天村村委会不与汤保明承担连带赔偿责任。汤保明将承包合同标的转包给裴有喜、陈强，裴有喜、陈强没有木材采伐业的资质，根据人身损害赔偿案的司法解释第十一条，汤保明承担连带赔偿责任，赔偿损失的20%。裴有喜作为雇主，没有提供雇员安全生产条件，没有履行安全管理的义务，根据人身损害赔偿司法解释第九条，承担40

19、%的赔偿责任。王惠朋没有尽到安全注意的义务，根据人身损害赔偿司法解释第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，王惠朋承担20%的赔偿责任。王得安没有尽到安全注意的义务，根据人身损害赔偿司法解释第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任，王得安承担20%的责任。二、本案争议焦点本案审理过程中，如下两个法律问题有重大分歧：（一）汤保明与裴有喜、陈强之间的法律关系；（二）王惠朋、王得安是否具有重大过失。第一个问题，存在三种不同的观点：有人

20、认为是雇佣关系，理由是每斤十二分的价格收购树木是支付 工资的形式，裴有喜、陈强还接受汤保明的安排；有人认为是承揽关系，理由是裴有喜、陈强交付的是工作成果，而且得到的报酬远远高于是劳务的价值，包含了利润和风险的价值；还有人认为是承包关系，证据是汤保明给盖天村村委会的押金是裴有喜、陈强垫付的，裴有喜、陈强获取的是承包经营权。第二个问题，一说认定两人都存在重大过错，另一说认定王得安具有重大过失，王惠朋没有过失。在本案中，汤保明与裴有喜、陈强之间法律关系为什么会成为争议的焦点？因为不同的法律关系，将使案件当事人承担不同的法律责任。如果是承包关系，除非裴有喜、陈强具有相应资质或者安全生产条件，就王惠朋的

21、损害赔偿，汤保明要承担连带责任；如果是承揽关系，只要汤保明不存在对承揽有选任、指示的过错，就不用承担责任；如果是雇佣关系，汤保明就要对王惠朋的损害赔偿承担雇主责任即雇主替代责任。因此，为了避免责任，各方各执一词，意见分歧极大。为什么王惠朋、王得安是否具有重大过失也成为争议的焦点？因为根据民法过失相抵规则，受害人王惠朋如果具有故意或者重大过失，那么就要减轻或者免除加害人的责任，王惠朋故意是谈不上，于是各被告咬定王惠朋存在重大过失，以减轻赔偿责任；根据人身损害赔偿解释第十一条和过错原则，雇员存在故意和重大过失，与雇主对损害承担连带赔偿责任，王得安是否应该赔偿，就取决于王得安是否具有重大过失。因此，

22、各方为了各自的利益得失，就王惠朋、王得安是否具有重大过失争议极大。第二章 本案相关法律问题的法理分析一、汤保明与裴有喜、陈强之间法律关系的法理分析分析汤保明与裴有喜、陈强之间的法律关系，实质上就是辨析承包合同与雇佣合同、承包合同与承揽合同的区别，为了准确的界定承包合同，区分承包合同与承揽合同、雇佣合同，并且提出关于承包合同、雇佣合同的建设性构想，先来介绍承包合同的基本理论。（一）承包合同 “承包”，是一项具有中国特色的制度，从农村土地改革起步，渐渐盛行于当下经济领域的方方面面，可以说是改革促使承包制度在中国产生和发展。纵观中外法制史，并无“承包”制度，但是“承包”并非无源之水、无本之木，而是吸

23、取古老的制度租佃制的精神实质而产生的。张曙光等通过对承包经营制和历史上的土地租佃制进行比较，认为从现实来看，现行的承包经营制是与租佃制大体一样的制度：所有权与经营权分离，并通过租约（合同）和地租（提留、税费）维持所有者（或所有者代理人）和使用者之间的关系。但二者不同的是，在租佃制下，土地使用权是受到保护的（永佃权），双方都可以自由退出，且承租方拥有充分的决策自由，因而租佃制下的使用权实际上是一种独立产权；而在现行承包经营制下，作为集体成员的农户没有退出权和自由选择权，政府对农户存在大量干预，承包经营权远未成为一种独立产权。吉朋晓：农地产权：现状及问题三农中国 随着农村土地承包制度的成功，承包这

24、种法律行为广泛应用于企业经营、工程建造甚至自然人之间。目前主要有四部关于承包的法律法规中华人民共和国农村土地承包法(人大常委会制定的法律)、全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例(国务院制定的法规)、乡镇企业承包经营责任制规定(农业部制定的法规)和关于承包中外合资经营企业的规定(对外经济贸易部和国家工商行政管理局联合发的规定)不仅制定主体不同，效力等级不同，甚至就“承包”的概念和法律关系都规定各异。由此可见承包制度的混乱于一斑。李旺城.公司承包合同研究2007年 中央民族大学硕士学位论文 中国优秀硕士学位论文全文数据库p5。所谓土地承包经营合同，指“农村集体经济组织与承包经营者之间，由集体组

25、织统一管理、统一经营与承包人自主经营相结合”的农业经营方式协议。 张俊浩.民法学原理.北京：中国政法大学出版社.p852-853所谓全民所有制企业的承包经营合同，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权经营权分离的原则，以承包经营合同的形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营协议。全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例)第二条中外合资经营企业承包经营，则为合营企业与承包者通过订立承包经营合同，将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理。李旺城.公司承包合同研究 2007年中央民族大学硕士学位论文 中国优秀硕士

26、学位论文全文数据库p5 百度.百科.承包 比较这几类承包合同，我们可以发现，发包方是特定的主体，是农村集体经济组织、全民所有制企业、合营企业，承包方获得承包经营管理权，自主经营、自负盈亏，但是现实生活中各种各样形形色色的承包合同，这几种承包类型是无法包含的。公司、各种非企业经济组织、自然人作为发包人成立的承包合同，目前尚无法律来规范。那么，承包合同该如何科学定义呢？“百度.百科”里“承包”的定义是“承包经营管理”，是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。笔者认为，这个定义是狭义说

27、，不能涵盖当前丰富多样的承包行为，因此提出广义的承包合同概念，承包合同是指发包方与承包方订立的，将承包标的的经营管理权交给承包方，承包方交付承包款给发包方，对承包标的进行经营管理，承担经营风险并获取收益的协议。根据该定义，结合本文案例，对承包合同的法律关系做出进一步的梳理：首先，承包合同的法律关系的主体是发包方和承包方，发包方可以是集体经济组织、各种企业、公司、非企业经济组织以及自然人，承包方是任何适格的第三人，需要的资质或安全生产条件的应符合具体的法规和当事人的约定。其次，承包合同法律关系的客体是发包人与承包人约定的承包经营管理权。发包人通过一定的程序，将经营实体的经营权和使用权让渡给承包人

28、，并保留经营实体的所有权，并按承包合同取得固定的承包收益。第三，承包合同法律关系的内容即当事人双方的权利义务，结合我国既有的各类承包合同并参考承包相关的法律规范可得：发包人享有承包资产所有权、收益权、监督权、承包人违约时的合同取消权等一系列权利，同时承担类似合同附随义务的协助承包人实施经营活动、不影响承包方在约定范围内的经营活动等义务。而承包人则享有承包经营权、获取约定收益权等权利，并负有严格遵守承包合同约定、诚信维护经营财产、负担承包经营债务等义务。综上所述，本案中盖天村村委会的集体财产树木需要出售，发包给木材经营个体户汤保明，签订的盖天村森林间接疏林合同书就是一个承包合同，盖天村村委会取得

29、押金八万元，八万元押金是承包款，汤保明取得砍树运树销售树木的经营管理权，并独立承担经营风险；汤保明与陈强、裴有喜之间，陈强、裴有喜垫付八万元押金，从汤保明手中取得经营管理权，应视为承包合同的转包。至于接受发包业务的陈强、裴有喜是否需要木材经营资质，从私权自治和意思自由的角度看，笔者认为不应苛求，毕竟管理砍树运树，只需要具备民事行为能力就可以，但是为了保障承包收益以及防范承包活动中风险，要求承包方具有相应资质未尝不可，若不具有相应的资质，应该提供适当的安全生产条件，备有健全的管理机制和必要的设备。如在本案中，承包人陈强、裴有喜若在现场事故监督管理，制止加害人王得安的侵害行为，或者为每个雇员提供安

30、全帽之类的安全设备，安全事故就不会发生或者不会有如此严重的后果。因此，法院判决认定裴有喜不具有相应资质，转包人汤保明承担连带责任，合法合理。（二） 承包合同与雇佣合同的辨析1、 雇佣合同雇佣制度是个古老的制度。罗马人的第一部成文法典十二铜表法第四表第二条规定“父如三卖其子，子则可以由父权之下解放出来”。 参见江平主编：十二铜表法第四表第二条这里的“卖”是雇佣契约的萌芽。罗马法上的租赁指一方当事人向另一方当事人允诺接受在一笔报酬之后使后者暂时享用某物或者向其提供一系列服务或特定的劳作，包括物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。 【意】彼得罗.彭梵得.黄风译.罗马法教科书.M北京.中国政法大学出版社，19

31、98 P376在这里可知，雇佣契约还不是独立的契约类型。法国民法典第1708条将租赁契约分为物的租赁契约和劳动力的租赁契约，第1710条指出劳动力的租赁是指“一方当事人承担义务，为他方完成某种事务并由该方向其支付经双方约定报酬的契约。”这个定义基本符合雇佣合同的概念。德国民法典将雇佣契约称为“雇佣合同”，并与租赁合同分开，此时的雇佣合同完全是当事人意思自治的产物，充分体现了契约自由的原则。 杜景林、卢湛译.德国民法典M.北京：中国政法大学出版社，1999 P151但是随着社会的发展，倾向于保护处于弱势地位的受雇方的法律应运而生，即劳动合同法。目前我国劳动合同受到重视，立法有中华人民共和国劳动法

32、、中华人民共和国劳动合同法，但是雇佣合同广泛存在社会生活当中，作为民事合同，在民法通则、中华人民共和国合同法里都无规定，由此导致部分雇佣关系游离于法律之外，部分雇佣纠纷处于无法可依的状态。目前，只有人身赔偿司法解释第九条第二款规定“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。笔者认为要理解这个“从事雇佣活动”的概念，首先要界定雇佣合同的概念。雇佣合同的概念从如下四个特征来考虑：（1）以劳务的给付为目的 雇佣合同的目的在于受雇人依约向雇用人提供劳务，而不是实现雇佣

33、人的预期利益。因此，如劳务供给仅为其他约定的附随义务或成为达到其他目的的手段，不成立雇佣合同；因此基于法律上或亲属关系之义务，也不成立雇佣合同。雇佣合同的标的主要是低级劳务，医师、律师、教师等高级劳务，主要由其他法律调整，医师与患者的关系，一般定为医疗合同关系，参照合同法总论和相关立法进行调整；律师与顾客的关系属于委托关系，由委托合同调整；教师在单位提供劳务，属于劳动合同法调整的范围，但是教师从事家教辅导工作，应归属雇佣合同的调整范围。(2)雇员要接受雇主的指挥、监督和控制由于雇员在服劳务的过程中劳动力的使用权已经转移给了雇主，雇员应按照雇主的指示，接受雇主的指挥、监督和控制，以更好的实现雇主

34、的利益。 王瑛 论雇佣合同山西大学 2006年 P4 中国优秀硕士学位论文全文数据库（3）双务、有偿、诺成、不要式、继续性合同雇主有使用雇员劳务的权利和给付报酬的义务，雇员有提供劳务的义务和报酬请求权，雇佣合同是双务有偿合同；雇佣合同经双方当事人意思表示一致即可成立有效，不以标的物的交付为要件，故为诺成合同；雇佣合同不以特定的形式为要件，当事人采取何种形式，可以是书面形式，也可以是口头形式，法律不予干涉，故为不要式合同；受雇人给付劳务不是一次性的，而是在合同存续期内持续性地实施给付行为，因此雇佣合同是继续性合同。（4）雇主承担经营风险 雇主承担雇佣活动中的一切风险，经营的成败、利润的有无，都不

35、影响雇员的报酬的给付；雇佣活动中雇员的损害赔偿，除非雇员存在故意或者重大过失，不减轻雇主的赔偿责任。由此四个特征，结合雇佣合同是平等的民事主体之间的协议的理论，我们可以得出结论，雇佣合同是雇主和雇员在平等的情况下签订的，雇员在一定期限内，接受雇主的指挥、监督和控制，为雇主提供劳务，雇主给付相应报酬并承担雇佣活动的风险的协议。这样一来，人身赔偿司法解释第九条第二款规定“从事雇佣活动”定义就有缺陷，该定义只强调一点，即雇员在雇主的授权或指示下提供劳务，至于报酬的给付、风险的承担则无陈述，而且“授权”与“指示”的控制程度远远低于“指挥、监督和控制”，如在承包合同中，发包方可能存在“授权”与“指示”，

36、在承揽合同中，定作人可能存在“授权”与“指示”，在委托合同中，委托人可能存在“授权”与“指示”， 因此“从事雇佣活动”这个简单的定义无法区分雇佣合同与其他类似合同，在司法实务中让人容易混淆雇佣合同与其他类似合同。2、承包合同与雇佣合同的辨析由于雇佣合同法律规定的空白，司法解释规定的不当，在此从法学理论上对承包合同与雇佣合同进行辨别，主要从以下四个方面进行考查：第一、合同的标的 承包合同中以承包经营权为标的，承包方付出固定的承包款，获取承包经营权，发包方让渡承包经营权，获得承包款；雇佣合同是以单纯的劳务为标的，雇主支付报酬，取得雇员的劳动力使用权，雇员向雇主提供劳务，获取工资报酬。第二、控制性和

37、独立自主性承包合同中发包方不干涉承包方的经营管理权和人事管理权，承包方有完全的独立自主性和经营管理权，对于发包方没有任何人身依附性；雇佣合同中，雇主对雇员提供劳务的行为活动实施监督、管理和控制，具有控制性，雇员对雇主有很强的人身依附性，独立自主性很小。 李飞阳.雇主责任构成要件研究 西南政法大学 2008年 P35中国优秀硕士学位论文全文数据库第三、风险承担承包合同中，只要发包的对象具有相应的资质或者安全生产条件，对于承包经营中的安全生产事故和人身损害赔偿，发包人不承担责任，经营盈亏的风险、经营中事故的风险承包人承担；雇佣合同中，雇员只要提供了劳务，工资有法律保障的，雇主承担经营风险，除非雇员

38、有故意或者重大过失，雇主承担雇员人身损害赔偿的风险和雇员对第三人损害赔偿的替代责任。第四、安全保障义务雇主对雇员负有安全保障的义务，不仅提供安全生产的设施设备，保障安全生产的工作环境，还应加强安全经营的管理和培训，但是承包合同中发包方并无义务保障承包方的安全，发包方只要知道承包方具有相应资质或者安全生产条件即可。 杨宁.论雇主的安全保障义务 吉林大学 2006年 P3 中国优秀硕士学位论文全文数据库回归到本文案例，虽然汤保明对陈强、裴有喜有授权、指示的行为，甚至收购陈强、裴有喜运来的树木，似乎是以收购树木的方式支付陈强、裴有喜管理劳务的报酬，但是透过现象看本质，销售树木的收入减去“押金”八万元

39、，再减去农民工的工资，减去雇佣车辆运输的费用，剩下的才是陈强、裴有喜的收益，这个收益可多可少，并不固定，而不是单纯的劳务的报酬，而且陈强、裴有喜在经营砍树运树的活动中有很大的经营自主权，并不受汤保明的控制、监督和管理。由此，可知认为汤保明与陈强、裴有喜之间是雇佣关系不符合法理。（三）承包合同与承揽合同的辨析承揽合同是一个源自大陆法系的制度，古罗马法中承揽被视为劳动力租赁合同，承揽人出租给定作人其承揽工作，以便完成合同所定之工作成果。1894年法国民法典仍将承揽合同规定为劳动力租赁，第1779条规定，劳动力租赁主要包括如下三类;(1)约定为他人提供劳务的的劳动力租赁；（2）水陆运送旅客和货物的劳

40、动力租赁；（3）依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。可见，承揽合同几乎包括所有提供劳务的合同，如雇佣合同、交通运输合同、建设合同等。德国民法典第二编第631条规定“（1）因承揽契约，承揽人有完成约定工作的义务，定作人有支付约定报酬的义务。(2)承揽契约的标的，得为制作或变更一物体或另一件通过劳动或劳务给付而产生的成果。”德国民法典的承揽合同范围缩小了，更接近我国合同法上的承揽合同。参考 谢鸿飞编著承揽合同法律出版社 P30-31我国合同法第251条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”这个定义体现了承揽合同的本质，即承揽方交付工作成果，定

41、作人给付报酬。另外，合同法还规定了定作人对承揽合同的法定单方解除权，承揽人对定作物的法定留置权等一系列的先进制度。 我国的承揽合同制度比较完善，除了承包制度的立法空白和混乱外，更因为我国建设工程承包制度。从建设工程的总承包的概念来分析，建设工程的总承包是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人对工程建设的全过程向发包人负责，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的承包方式。 百度.百科. 建设工程的总承包 承包人交付经验收合格的建设工程，获得工程款，这完全符合承揽合同的本质特

42、征，实际上建设工程的总承包就是承揽，却冠名为承包，于是便有形形色色的承包合同，但实际却应该适用承揽合同法。普通大众并不深入了解法律，就容易混淆承包与承揽。因此，笔者建议建设工程的总承包应该更名为建设工程的总承揽。辨别承包合同与承揽合同，应该从如下关键特征来比较：第一、合同的标的承包合同里，合同的标的是承包经营权，承包方给付发包方承包款或保证金，取得承包经营权，发包方得到固定的收益，让渡承包对象的经营使用权；承揽合同中，合同的标的是特定的工作成果，满足定作人特定的需求，承揽人通过交付工作成果，从定作人处获取报酬。第二、独立自主性承包合同里，承包方自主经营，自负盈亏，有完全的经营管理权，发包方不得

43、干扰承包方的经营，发包方对于承包方的经营活动有监督权；承揽合同中，承揽人有独立自主性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。第三、单方法定解除合同权和留置权在承揽合同中，因为主客观因素的变化，定作人已经不再需要承揽人的工作成果了，定作人可以随时解除合同，而且此项权利是法律规定的，当事人不能约定排除其适用；由于定作人不能履行给付报酬的义务，承揽人享有对定作物的法定留置权；在承包合同里，双方都没有单方法定解除合同权以及对承包对象的法定留置权。第四、风险承担在承包合同里，承包人独立承担风险，对于承包经营中发生的安全生产事故，只有在发包人知道或者应知道接受承

44、包的承包方没有相应资质或者安全生产条件时，才承担连带责任；在承揽合同中，承揽人独立承担承揽活动中的风险，定作人对定作的选任、指示有过失的，也要承担相应的责任。在本案中，陈强、裴有喜交付的树木是不是承揽合同里的“工作成果”？笔者认为不是，承揽合同里的“工作成果”是特定物，能满足定作人的特殊需要，一般含有承揽人的技术成份，树木并非特定物，也不是陈强、裴有喜的技术性成果，在这里，汤保明只是购买树木，与陈强、裴有喜形成另外一种法律关系买卖关系，而且陈强、裴有喜还将树木卖给其他的木材商，完全具有独立的经营性，不符合承揽合同的特征；另外，陈强、裴有喜还付出八万元承包款，也不符合承揽合同的特征。 二、王惠朋

45、、王得安是否具有重大过失的法理分析重大过失属于过失，探讨重大过失的法理，主要是探讨过失的相关理论，在此从过失的概念、特征和分类以及过失的认定等方面来分析。（一）过失过失的概念，有不同的定义。大陆学者认为，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己的行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠都是过失。学者杨立新说民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。 杨立新：侵权法论（第二版），人民法院出版社2004年版，第186页 法国学者认为过失是违反法定或约定的义务；曾世雄.损害赔偿法原理M.北京：中国政法大学出版社，2

46、004年，第74页德国民法规定“违反保护性法律规定”、“违反善良风俗”，或违背紧邻性、可预见性、信赖、公共政策等因素的，即有过失。英国民法上的过失包括两个因素，其一为注意义务（duty of care），其二为违反义务（breach of duty）。在美国侵权法中，过失是这样表述的，过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以被合理觉察的，行为人必须行使其合理的注意义务，从而避免危险的发生。 Vincent R.Johnson着赵秀文等翻译：美国侵权法，中国人民大学出版社2004年版，第6页。关于过失的本质，有主观说和客观说，主观说认为过失取决于行

47、为人主观上的预见程度，要求运用主观标准来确定过失；客观说认为，过失取决于行为人的外部行为，要求运用客观标准来确定行为人有无过失。绝大多数的学者都认为过失究其本质而言是人的主观心理状态。学者杨立新说检验过错（过错包括故意和过失）标准的客观化是民法理论发展的必然，但是检验过错标准的客观化并不能导致过错本质属性发生质的改变，而使过错本身客观化。 杨立新著侵权法论吉林人民出版社1998年出版 第213页笔者赞同这个观点，综合上述观点，笔者认为过失是一种违反注意义务的主观心理状态。按照注意程度的不同，德国民法把过失分为三类：一、重大过失，指行为人以极不合理的方式未尽到交易上必要的注意；二、一般过失，也称

48、为“抽象轻过失”，指欠缺善良管理人的注意义务，这里的善良管理人指有相当经验的人；三、轻微过失，也称为“具体轻过失”，指欠缺与处理自己事务相同的注意程度。我国人身赔偿解释中的过失分为一般过失与重大过失，一般过失是行为人没有尽到作为一个合理的人应有的对自己利益的注意程度；重大过失指行为人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意。 王利明主编人身赔偿解释疑难问题中国社会科学出版社 2004年版P84重大过失这个概念来源于罗马法的重过失，而罗马法上的重过失是指行为人连“疏忽之人”可有的注意都没有尽到，一般人的正常注意可能与“疏忽之人” 的注意有很大的区别，可见重大过失不仅仅违背了一般人的注

49、意义务，连疏忽人的注意义务都没有注意到，达到了极不合理的程度。（二）过失的认定虽然学者把过失如此定义和分类，但是过失认定问题极其复杂难解。判断过错一直存在着主观标准说、客观标准说和综合说。主观标准，是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的后果，他对此结果则不负任何责任；相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。 魏振瀛、王小能：论构成民事责任条件中的过错，载中国法学1986年客观标准，是指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。例如，把一个普通人或“善良家父”的行为与行为人的行为进行比较，若一个普通人或“善良家父”置身

50、于行为人造成损害时的客观环境不会像该行为人那样作为或不作为，那么行为人就是有过错的。另外，学界还存在主观标准和客观标准综合说，认为判断过失应考虑行为人的自身因素如年龄、认识能力等，也考虑其行为与一个善意之人的行为之间的差距，只是对于某些案件可能较侧重于一个方面的考虑而对于另一些案件则侧重于另一个方面的考虑。 张新宝中国侵权行为法中国社会科学出版社1998年版第136 -137页主观标准需要对行为人的预见能力作出判断，预见能力受其智力程度、受教育程度、业务技术、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影响而存在差异，这对于法官和当事人来说，都是一件十分困难的事情。客观标准既要考虑一般人的特点，

51、也要考虑行为人所从事的职业、从事的特殊活动等个人特点。对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业技术人员通常应有的注意标准向行为人提出要求。主观标准和客观标准综合说理论虽然完美，实践中还是依靠客观标准。相比较而言，客观标准具有更好的操作性和实务性，因此，认定过失的标准趋向客观化。如学者王利明说过失究其本质而言是个主观的范畴，过失与否，应从主观来确定，但行为人之主观状态除其本人外，事实上难以把握，因此方法上只能借助外界存在之事实或证据推敲之。 曾世雄损害赔偿法原理中国政法大学出版社 2001年版 73页目前我国的司法实践中有关过失的判断标准是混乱的，不统一，但是运用客观判断标准的居多。过

52、失的认定首先必须考虑过失法律构造的两个层面：一、损害发生的可合理预见性；二、损害发生的可合理避免性。若行为人能够预见损害之发生，并且能够避免损害之发生而未采取措施避免，即为有过失，如果一项损害是不可避免的或者是不可能预见的，那么就不能认为行为人有过失，否则有违公平价值。 江平主编侵权行为法研究 叶金强侵权过失标准之具体构造中国民主法制出版社2004年版P157判断损害发生是否可以合理预见，损害发生是否可以合理避免，是以行为人是一个理性人为标准来判断的。那么理性人的行为标准是什么呢？美国侵权法重述第二版第283条的c项评论指出有时这个人被称作一个通常谨慎的人或一个一般谨慎average prud

53、ence的人或行使通常注意的理性人。理性人其实是法律想像的产物。理性人不是完美无缺的，在预见力、谨慎、勇气代表了而且不超过社会的通常水平，理性人是谨慎的、勤勉的、小心的人，在各个方面绝不是愚笨的。 Winfield and Jolowicz,The Law of Torts,p.47.转引自王利明民商法研究第3辑法律出版社1999年版，第698页理性人标准随着行为人自身状况的不同而变化，行为人精神缺陷、身体缺陷、技能超强、未成年，理性人标准相应调整，同时考虑突发紧急事件、特别危险的活动或物质、惯例与习惯、成文法等因素。在美国过失侵权诉讼中判断过失的标准是理性人标准，违反 理性人标准即为过失。通

54、常在采用合理人标准判断被告过失时一般要经历下面的5个步骤：第一步原告主张由于被告的行为使原告遭受了伤害；第二步确认导致原告遭受伤害的被告特定行为或不行为；第三步设想一个理性人在当时的情况下会采取什么行为；第四步将被告的行为或不行为与理性人的行为进行比较；第五步得出结论如果被告的行为或不行为与理性人的行为一致或基本一致，则被告无过失；如果被告的行为或不行为与理性人的行为相反或实质性不同，则被告有过失。 高建学论美国侵权法上判断过失的合理人标准对外经济贸易大学P8 2003年 中国优秀硕士学位论文全文数据库可见美国是依据客观标准说判定过失。借鉴美国理性人标准理论，笔者认为，判断过失，是以一般人为标

55、准，这个一般人，不仅符合法律法规，还符合正常人维护自身权益的正常行为习惯和公序良俗，同时考虑精神障碍、身体残疾、未成年等因素，具体到实务中，过失主要有以下条件构成： （一）行为人参与了行为，表现为作为、不作为；（二）行为人违反了合理人的注意义务，包括疏忽和懈怠；（三）损害本来可以预见、可以避免。 赵晖无过失侵权因受害人重大过失免责制度研究对外经济贸易大学 p26中国优秀硕士学位论文全文数据库同时，笔者认为不能以一般人的标准一刀切来判断所有的过失，许多行业领域的专业人士和熟练人士有着较高的注意义务，具体考虑专业人士和熟练人士的过失心态，当违背了专业的规则和行业习惯的注意义务，造成了损失，应认定为

56、过失。如：人民法院在判断医疗事故责任中行为人主观上是否存在过失时，首先看医疗机构及其医务人员是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。根据现代侵权法中“违法推定过失”的原则，当存在上述情形时，人民法院就可以认定医疗机构及其医务人员的行为具有过失。同时也必须要考虑到医务人员合理的技能、注意的程度以及地理范围的差异和医疗上的紧急情形。即不仅要依据事实判断医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能标准，还应综合分析医生所处的具体环境与拥有的条件及医生在紧急状态下所能够达到的注意程度等因素。唐泽光医疗过失认定的标准参考 赵晖

57、无过失侵权因受害人重大过失免责制度研究对外经济贸易大学p20中国优秀硕士学位论文全文数据库认定重大过失，首先行为人有过失，如果过失的程度达到连“疏忽之人”可有的注意都没有尽到，达到极不合理以至于没注意到最基本的义务即为重大过失。在本案中，王惠朋扛运树木，对正准备伐木的王得安发出了警告，并扛运树木赶快逃离现场，尽到了一般人应有的安全注意的义务，不应该具有重大过失；而王得安是电锯手，是电锯的专业人士，应知电锯的危险性，应该等树下的人离开再锯树或停止锯树，在收到王惠朋警告的情况下仍旧锯树，违背电锯操作的规则，没有尽到电锯手应注意的义务，达到极不合理以至于没注意到最基本的义务的程度，造成王惠朋受伤，王

58、得安具有重大过失。依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因为王惠朋不存在重大过失，因此不应减轻各被告的赔偿责任。笔者认为蕲春县法院认定王惠朋具有重大过失并承担20%的赔偿责任在事实认定和法律适用上是不对的。第三章 本案相关法律问题的建议一、关于承包合同与雇佣合同的建议 （一）制定承包合同法鉴于承包在中国的发展与流行，承包的特殊性，承包合同立法的不全面，许多承包纠纷处于无

59、法可依的状态，笔者建议在合同法中补充制定承包合同，与承揽合同、借款合同等并列为有名合同。目前在农业承包、企业承包之外，存在公司承包、个体承包、非企业法人承包等，这些承包的具体方面还是与农村集体承包、企业承包有区别，不能套用农村集体承包、企业承包制度之规定。笔者设想制定的承包合同能够适用除农村集体承包之外的一切承包形式。根据我国合同法，只要当事人在自由自愿、公平诚信基础上订立不违反法律法规、社会公德的合同均为有效合同。承包合同首先必须是平等的民事主体在平等的基础上自由的意思表示，发包人可以是企业、机关、事业单位、法人、合伙、自然人等，承包人是任何符合发包人要求并具备相应资质或者安全生产条件的单位或者个人，但是并不是所有的承包人都要具备相应资质或者安全生产条件，比如，甲某一个养猪场承包给乙某，属于个人承包，并不需要乙某有相应资质，乙某雇佣他人而发生的事故，如果甲某有过错，比如提供危险的生产设备或者不安全的生产条件，甲某才承担相应的责任，否则，由承包人独立承担风险。 承包合同的定义必须包含承包的本质特征，发包人转移承包标的经营权给承包人，承包人