关于刑事非法证据排除程序的探析

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1、关于刑事非法证据排除程序的探析 关于刑事非法证据排除程序的探讨摘要非法证据排除是刑事诉讼中的一个重要问题,既关系到实体真实与程序正当,控制犯罪与保障人权的统一,又关系到国家权力和公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼的目的的实现。非法证据排除程序通过对允许进入诉讼的证据施加某些限制,不仅有助于准确查明案件的事实,还有助于人权、公正、效率等多种价值的实现。相对于以前的法律和司法解释,非法证据排除规定在非法证据排除方面有很大的突破,它比较详细地规定了非法证据排除程序,使得非法证据排除规则及其背后所蕴涵的深刻的法治精神、人文价值可以通过具体的、可实际操作的制度体系来支撑,由具体的操作规范来连接现实与理

2、论之间的空白地带。同时,我们应当看到非法证据排除规定中的非法证据排除程序的不足之处:非法证据排除规定只规定被告人及其辩护人享有申请证据合法性审查的权利,而被害人、证人则没有享有此项权利;被告人及其辩护人的初步证明责任过高,可能导致被告方因举证责任过高而无法启动非法证据排除程序,对控诉方的举证要求不够周延,这就可能导致控诉方轻而易举的证明取证的合法性,使得被告方的诉讼请求被驳回。目前非法证据排除已经发展成为很多国家证据法的一个共同的核心精神,因此对这些国家的非法证据排除程序及其规定进行考察是非法必要的,国外比较典型的的非法证据排除程序主要有美国的审前动议模式、英国的审判之中的审判模式、俄罗斯的庭

3、前听证等几种模式。通过对国外非法证据排除程序的考察与借鉴,有助于我们更好的解决自身存在的问题。要使非法证据排除程序在司法实践中能真正发挥排除非法证据的作用,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,还需要对我国现行的非法证据排除程序予以进一步完善。沿着这样的研究思路,笔者通过调查研究、比较分析,最后完成了这篇论文,其主要内容如下:第一部分,非法证据排除程序的理论阐释。包括非法证据的内涵与外延,非法证据排除的定义与特点以及对非法证据排除程序的价值分析等内容。第二部分,我国非法证据排除程序的立法现状和存在的问题。这一部分首先阐述我国非法证据排除程序的立法现状,接着指出我国非法证据排除程序存在的问题,包括被

4、害人、证人没有享有申请证据合法性审查的权利,被告人及其辩护人的初步证明责任过高,而对控诉方的举证要求不够周延,非法证据排除程序是独立程序抑或是附带程序等五个方面的问题。第三部分,非法证据排除程序的域外考察与评析。这一部分主要介绍了美国、英国、德国、俄国有关非法证据排除程序的规定,并对各国有关非法证据排除程序的相似之处和不同之处予以评析,以期为我国非法证据排除程序的完善提供指导。第四部分,完善我国非法证据排除程序的若干设想。这一部分是本文的重点,提出了完善非法证据排除程序的若干设想,包括扩大提起非法证据排除的主体的范围,辩方可以在二审、再审程序中提出排除非法证据的申请,完善被告人的证明责任和证明

5、标准,控诉方的证明责任和证明标准。第五部分,完善与非法证据排除程序相关的制度与机制。包括完善对非法取证人员的惩戒制度,完善律师辩护制,建立证据展示制度,建立证人强制出庭制度,完善讯问犯罪嫌疑人的制度,改革单纯用破案率来衡量业绩的考评机制等几个方面。关键词:非法证据;非法证据排除程序;保障人权;控制犯罪, , .,. ,” .,.,出呲,此,缸 。刨 ;, ., ,. ?. . ., , ? ,. .,. ,:, , .,. ,. , , ,.,. .,.,. 目录引言?.一、非法证据排除程序的理论阐释一非法证据的内涵与外延?二非法证据排除的定义与特点三非法证据排除程序的概念与价值分析?二、我国

6、非法证据排除程序的立法现状和存在的问题一我国非法证据排除程序的立法现状?.二我国非法证据排除程序存在的问题?.三、非法证据排除程序的域外考察与评析一非法证据排除程序的域外考察.二对域外非法证据排除程序的评析?。四、完善我国非法证据捧除程序的若干设想一提出非法证据排除的主体?.二提出非法证据排除的时间?.三非法证据排除程序的裁判形式.四非法证据排除的证明责任和证明标准.五非法证据排除的具体步骤.:五、完善非法证据排除程序的相关制度一完善对非法取证人员的惩戒制度?.二完善相关证据制度?.三完善讯问犯罪嫌疑人的制度?.四完善律师辩护制度?.结语?.参考文献?.致谢?独创性声明?.合发布的关于办理刑事

7、案件排除非法证据若干问题的规定以下简称非法证据排除规定已于年月日生效实施。非法证据排除规定很大程度上弥补了现行相关法律的缺陷和疏漏。我国年修改的刑事诉讼法没有就非法证据排除规则作出规定,但在年最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第六十一条:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。一年最高人民检察院的人民检察院刑事诉讼规则第二百六十五条:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述不能作为指控犯罪的证据。但

8、上述规定对于非法证据排除的范围、排除的操作均没有进行详细的规定,而非法证据排除程序的出台正好弥补了上述缺憾。对于:非法证据排除规定,很多学者都报以很高的期望。有学者认为,该规定的出台是我国刑事司法制度改革的重大成就,也是刑事诉讼制度进一步法治化、民主化的重要标志,上述规定对于全面客观收集证据、认定案件事实,遏制刑讯逼供的发生,加强司法公信力无疑具有十分重要的现实意义。但是,只是凭借非法证据排除规定这样一部法规是否真的能够有效防止刑讯逼供等非法取证现象的发生,这不禁让人产生疑惑。这是因为刑讯逼供等非法取证行为的原因是多方面的,一方面是法律法规本身的漏洞给刑讯逼供留下了可乘之机,另一方面是与司法体

9、制、政治体制等有关。根治我国非法取证问题,是一个庞大的工程,并非一篇文章所能阐述。本文主要探讨如何通过非法证据排除规定中的非法证据排除程序来遏制非法取证行为。本文主要从非法证据排除程序的一般理论入手,通过资料的整理和分析就非法证据排除程序的概念、价值进行了探讨,同时,通过调查研究、归纳分析探讨了我国非法证据排除程序存在的问题和原因,使得我国非法证据排除程序更加完善。最后立足于我国的实际,并借鉴英美等国的非法证据排除程序,提出了完善我国非法证据排除程序的若干设想。一、非法证据排除程序的理论阐释一非法证据的内涵与外延与非法证据排除程序有关的问题首先是什么是“非法证据,然后才能讨论非法证据排除程序这

10、一问题。目前,我国诉讼法学界对其内涵和范围还没有明确的界定。有学者认为,在我国,证据必须具有合法性、客观性和关联性。合法性是指证据的形式、提供证据的主体、证据的收集方式、收集程序必须符合法律的有关规定,因此违反法律规定的收集程序、不符合证据提供主体和证据形式的证据是非法证据。但也有学者认为,不合法的证据并不等于非法证据,不合法是指不符合法律规定,而非法指违反法律的规定。笔者认为,非法证据排除程序中的非法证据是指国家机关及其工作人员在收集证据的过程中违反相关法律的规定,侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利而取得的证据。非法证据与形式不合法证据这两者的区别是:非法证据不能转化为合法证据,形式不合法的

11、证据可以通过补办相关的手续可以成为合法证据。比如,侦查人员采用刑讯逼供的方式取得犯罪嫌疑人的口供,这份口供就是非法证据;与之相比较,如果勘验检查笔录没有见证人的签名或者盖章,属于形式上的不合法,这种形式上的不合法可以通过一定的程序进行补正而转化为合法的证据。在学术界,非法证据一般包括非法言词证据、非法实物证据和毒树之果。.非法言词证据的内涵和外延非法证据排除规定第一条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得犯罪嫌疑入、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。从这条规定看,似乎非法言词证据的内涵和外延已经明确了,但实际上还存在不少的问题。一方面,对于言词证据,

12、是否仅限于通过刑讯逼供、暴力、威胁等手段获得的言词证据,条文中的两个“等字究竟包含了其他哪些非法方法,条文都没有给出明确的解释。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第六十一条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。从非法证【张智辉:刑事非法证据排除规则研究,北京大学出版社年舨,第.页。非法言词证据除了刑讯逼供、暴引诱、欺骗等非法方法获得的言词证据。笔者认为,为了避免讯问人员规避法律如为了获得犯罪嫌疑人、被告人等的供述而对其进行超期羁押,服用药物、催眠等非法的方

13、法,应该对非法言词证据作进一步具体的规定。在非法证据排除规定制定的过程中,有一种意见认为:违反法律规定,采用暴力、或者使人肉体上、精神上产生高度痛苦、或者模糊意识的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。圆笔者认为,这种意见不能涵盖非法取证所有的手段和方法,缩小了法律对非法言词证据的界定范围。笔者把非法言词证据界定为:以下列方法获得犯罪嫌疑人、被告人、证明自己有罪的陈述或者其他言词证据:刑讯和其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法;服用药物、催眠等使人丧失意识、意志的方法;非法的欺骗、引诱、威胁,使人精神上产生高度的痛苦;其他残忍、不人道和有辱人格的方法。另一方面,非

14、法证据排除规定没有规定重复性自白应予以排除。所谓“重复性自白是指最初的供述是采用刑讯逼供等非法手段获取的,那么以第一份供述为基础,此后在合法的讯问程序中作出的若干份相同或相似的供述。笔者认为,在非法口供的影响下形成的合法供述应予以排除。因为后面的合法自白表面上看是在合法的程序下进行的,实质上是第一次自白的延续,二次自白的任意性、真实性仍应受到怀疑。正如日本学者田口守一所言:“反复自白是根据违法获得的自白中获得的内容的自白。是否否定反复自白的证据能力,取决于第一次自白与第二次自白的关联性。第一次自白是对警察作出的,而第二次自白是对检察官作出的。如果第一次自白是根据违法程序获得的,犯罪嫌疑人不知道

15、欠缺证据能力,那么第一次自白的违法性波及第二次自白,第二次自白予以排除。口笔者认为,在即将修改的刑事诉讼法中可以规定重复性自白是非法言词证据,应予以排除,这样才能真正起到遏制刑讯逼供的作用。.非法实物证据的内涵和外延非法证据排除规定第十四条规定:物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。从这条规定可以看出,我国对非法实物证据所持的态度是以田张军:刑事证据规则理解与适用,法律出版社年版,第页。【日】田口守一、刘迪、张凌等译:刑事诉讼法,法律出版社年版,第页。采纳非法实物证据为原则,以排除为例外。其主要是由于以下几个原

16、因:第一,与言词证据相比较,即使是用违反的方法收集到的实物证据,改变属性和性质的可能性比较小。第二,鉴于我国法治文化的传统、刑事政策、刑事诉讼目的和社会治安等多重因素的制约,以采纳为原则,排除为例外符合我国的现实。第三,违法收集言词证据一般侵犯的是公民的人身权等公民最基本的人权,而违法收集物证一般侵犯的是公民的财产权、住宅权,所以违法收集实物证据的危害相较于违法收集言词证据要小,可以不是绝对排除。笔者也赞同以采纳非法实物证据为原则,排除为例外的非法实物证据的排除规定。但是该条规定规定的过于原则,没有对非法实物证据进行分类,而仅仅用物证、书证进行表述,没有涉及电子证据和勘验、检察笔录、视听资料等

17、实物证据,缺乏可操作性,可能会使该条款沦为宣示性的条款。笔者认为,应对各种实物证据予以规定:勘验、检查笔录和鉴定结论的制作不存在侵犯犯罪嫌疑人、被告人最基本人权的可能性,因此不属于非法证据排除规则的适用范围;而视听资料属于广义上的实物证据,如果采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法方法获取,可能影响公正审判,就应当对其予以补正或者作出合理的解释,否则,该证据不能作为定案的根据。.毒树之果的内涵和外延根据非法证据排除规定的规定,可以看出该规定所要排除的是非法言词证据和非法实物证据,但不包括它们的派生证据,即“毒树之果。中国法学界对于何谓“毒树之果”存在一定的争论,对是否排除毒树之果就更是无法达成统一的意

18、见。有学者认为,刑讯逼供获取的供认称为“毒树,把由供认提供的证据线索再获得的物证、书证等称为“毒树之果陌也有学者认为,“毒树之果刀是通过非法证据获得的证据。还有学者将毒树之果理解为“任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据,包括言词证据和实物证据嗍综上,这些理解都比美国法律中规定的“毒树之果范围要小,美国法中的“毒树之果”是指由非法行为产生的证据,也可以指以非法口供或非法取得的实物证据为线索而得到的证据。“毒树之果”的排除非常复杂,即使是作为非法证据排除发源地的美国,也是网韩旭:刑事诉讼热点问题专题研究,四川大学出版社年版,第页.】刘根菊:刑事诉讼与律师制度热点问题研究,黑龙江人民版社年版,

19、第页。谢佑平、万毅:多元与普适:刑事司法国际准则视野内的非法证据排除规则,证据法论坛第卷,中国检察出版社年版,第页。基本上使排除“毒树之果规则没有用保护一、“重实体、轻程序刀的传统的国家,警察收集证据的能力还不是特别突出,在这种情况下,能够对非法言词证据和实物证据的排除做到详尽的规定已经是法制发展的一大进步,再提排除“毒树之果刀可能不太不现实,相反倒有可能欲速则不达。二非法证据排除的定义与特点.非法证据排除的定义要对非法证据排除进行定义,首先需要理清“非法证据和“排除”的这两个词语的含义。对于何为“非法证据,文章上面已经进行了阐述,在此不作累述。那么非法证据排除中的“排除是什么意思。在美国,非

20、法证据排除中的“排除的最初的意思是指非法证据不能在刑事审判中采纳为不利于被告人的证据。排除非法证据不等于该证据不能使用,只是不能用作不利于被告人的证据。口比如,在联合国禁止酷刑公约中,非法获取的口供不能用作指控被告人的证据,但是可以用作证明对被告人采用酷刑的证据。嘲因此“排除刀并非绝对的排除,而是排除了该证据对非法取证的受害人在刑事诉讼中可能造成的不利影响。为此,笔者认为,非法证据排除是指对于侦查人员违反刑事诉讼法、非法证据排除规定等相关法律法规规定的程序或方式而取得的证据,不能用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,但是可以在刑事诉讼中用作有利于被告人的证据。.非法证据排除的特点审查非法证据主体

21、的排他性。国外的非法证据排除的主体是法官。因为国外对非法证据的排除主要是在法官主持的听审程序中实现的,公诉机关在非法证据排除的听审中只是充当被动应诉者的角色。而在我国,审查排除非法证据的主体主要是人民法院,同时,人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉的过程中也可以使用非法言词证据排除规则,对非法言词证据予以排除。这是因为,由于我国的检察机关在刑事诉讼中不仅承担着公诉任务,还承担职务犯罪等案件的侦查职能与法律监督职能,因此我国的检察机关在非法证据排除规定的实施中具有独特的作用。在我国,除了人民法院和人民检察院外,个人、单位等不享有【】张智辉:刑事非法证据排除规则研究,北京大学出版社年版,第页.【射郑

22、旭:法证据排除规则,中国法制出版社年版,第页。排除非法证据的权利。申请排除非法证据的时间有一定限制。从国外来看,提出排除非法证据申请的时间有庭审前和庭审时两种。在美国,这两种方式都存在。第一种在庭审时提出申请,即控方向法庭提出证据时,辩方同时提出该证据是非法证据,但目前只有很少的州在使用这种方法。第二种在庭审前提出申请,即在证据开示后审前准备阶段,辩方可以向法官申请禁止控方在审判时出示被怀疑为非法取得的证据。根据我国非法证据排除规定,被告方申请排除非法证据的时间一般是在开庭审判前或者法庭审理中。提出非法证据排除的主体有一定限制。国外提出非法证据排除的主体一般为:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人

23、,辩护人,被害人及其法定代理人、诉讼代理人,证人及其法定代理人。目前我国非法证据排除提出的主体限定为犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人。非法证据收集或提供的主体是特定的人员。即负有收集证据职能的公安机关,人民检察院和人民法院的办案人员,以及依法取证的律师、提供证据的当事人及诉讼参与人。三非法证据排除程序的概念与价值分析.非法证据排除程序的概念非法证据排除程序既是程序之内的程序,也是对证据资格的审查程序。大陆法系的非法证据排除程序体现为保证诉讼程序公正性的程序错误的纠正程序,英美法系的非法证据排除程序则是对证据资格的审查程序。不论是大陆法系国家,还是英美法系,非法证据排除程序的设置保证了该

24、程序的相对独立性,而该程序独立性保证了非法证据排除规则的实现。在我国,有些学者将非法证据排除程序分为非法证据独立排除程序和非法证据同一排除程序。嘲所谓非法证据独立排除程序是指非法证据通过独立于正式审理程序的听证程序予以排除,目的是为了防止非法证据对被告人产生不利影响。而非法证据同一排除程序是指在法庭进行实体审理的程序中提出排除非法证据的申请,由负责实体审理的法庭依据被告方的申请,经过调查辩论后做出裁定,对属于非法证据的予以排除或禁止出示;对具有证据能力或非法证据例外情形的,予以驳回申请。在英美法系国家和设立非法【】齐吉敏:非法证据独立排除程序研究,法律适用年第期。.非法证据排除程序的价值价值是

25、各项制度的目的,社会价值取向在一定程度上决定了法律制度的运行模式和运行规律。因此,每一项法律制度都以实现一定的法律价值为出发点,非法证据排除程序设计也不例外。正如陪雷尔曼所言:“法律基本上是关于各种价值的讨论,所有其他问题都是技术问题。们所以,对非法证据排除程序进行价值分析,认识到这一程序的重要意义,显得尤为重要。笔者认为,非法证据排除程包含下列价值:保障非法证据排除规则的实施在非法证据排除规定颁布之前,我国的法律法规中也有相关的非法证据排除的规定,但是却不断地出现余祥林、杜培武、赵作海等性质极其恶劣的刑讯。逼供案。究其原因,很大程度上是因为我国刑事诉讼法中缺乏必要的实施排除规则的程序保障规则

26、,导致之前所谓的非法证据排除的规定只能成为“死条文,不会在司法实践中得到有效的实施。而新出台的非法证据排除规定对如何排除非法证据规定了具体的操作程序,具体包括:程序的启动,程序启动后,法庭应当进行审查,合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,可以直接对指控的犯罪事实进行调查,对供述的取得的合法性有疑问的,则有公诉人对取证的合法性进行举证;公诉人举证后,控辩双方可以对供述取得的合法性进行质证、辩论;最后由法庭对被告人供述的取得的合法性进行裁定。总之,非法证据排除程序使得原来的“死条文变成了可以操作实施的“活条文,使纸面上的法律变成行动上的法律,保障了非法证据排除规则的实施,使非法证据排除

27、规则的价值目标能够实现,最终使非法证据排除规则得到侦查人员的普遍遵守。保障人权我国把“国家尊重和保障人权写进宪法,而且宪法明文规定,公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的权利,其他任何组织和个人,不得侵犯上述权利。而非法取证行为明显侵犯了公民的宪法性权利。对此如果不沈宗灵:现代两方法理学,北京大学版社年版,第页。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关负责人就关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定答记者问。吴高庆:论我国非法证据排除程序的完善,浙江工商大学学报年第期。加以禁止,就会使宪法在人民中丧失权威和尊严,阻碍我国法制的进程。

28、作为总则型的宪法条款,必须通过一些具体的法律规则来保障这些条款的落实。在一个国家的整个法律体系中,刑事程序最能够体现国家对于人民的人道主义的关怀,直接与人权保障相关。非法证据排除规定的出台正是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,即犯罪嫌疑人、被告人的基本人权,顺应了人权保护的潮流。司法实践中,不管非法证据排除程序保护人权的价值发挥的怎么样,其存在本身就意味着对人权的尊重。反观各国的非法证据排除规定,其设置的主要价值是保障犯罪嫌疑人、被告人等的人权。例如,美国认为,非法证据排除规定的设立的目的是为了维护正当程序,保障人权。非法证据排除规定起源于美国联邦宪法修正案第五条的规定:“不得强迫任何人在

29、刑事诉讼中作出不利于自己的供述。也就是说非任意性的自白,不管其真实与否,由于有悖于人权保障,应当予以排除。总之,非法证据排除程序的设立有着以下重要的价值意义:非法证据排除程、序不是从正面禁止非法取证的手段,而是通过对非法取证所得证据予以否定,使其不能作为犯罪嫌疑人、被告人定罪的根据,从而达到阻止侦查人员用非法取证的手段获得定罪的证据的积极性。因此,非法证据排除程序的设置,会对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障发挥很重要的作用,也可以落实“国家尊重和保障人权一的宪法原则。维护司法公正,树立司法权威非法证据排除程序不仅可以保证案件质量,实现司法公正,而且可以维护司法权威。排除非法证据的过程也有利于实现诉

30、讼程序的公开、透明,增强司法的公正性,从而有利于树立司法权威:第一,限制公权力的恣意行使,维护司法公正。孟德斯鸠曾说过:“任何拥有权力的人,都易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。因此,有权力存在的地方要用相应的制度来保证权力的正常行使,防止权力的过度异化。们非法证据排除程序建立的目的就是从制度上限制侦查人员的恣意行为,消除侦查人员因追求利益而恣意行为的动机。侦查人员在收集犯罪嫌疑人、被告人的犯罪证据时,难以避免对公民的人身权、财产权进行限制或者剥夺,所以需要设立非法证据排除程序来约束侦查人员的权力。否则,这种权力一旦滥用就会对公民的吲陈光中: 刑

31、事诉讼法学新编,中国政法大学版社年版,第.页。【】刘善春、毕玉谦、郑旭: 诉讼证据规则研究,中国法制出版社年版,第页。基本权利造成侵犯。第二,增强当事人的参与度,提高对判决的认同感。刑讯逼供等非法取证行为极容易导致冤假错案的发生,使公众对司法的公正性产生质疑,损害司法权威。司我国通过设立非法证据排除程序来排除非法证据,犯罪嫌疑人、被告人、律师等都可以参与到该程序中,可以对非法证据排除的结果产生一定的作用,这样就能够增强犯罪嫌疑人、被告人对程序的认同感。第三,为非法取证的受害人提供救济途径。非法证据排除程序为受非法取证的受害人提供了及时的救济渠道。比如,非法证据排除规定规定:被告人可以在开庭审理

32、前、庭审中提出审判前的的供述是非法取得的;被告人可以向法院、检察机关提出控告;由控诉方承担证明是否非法取证的证明责任,若无法证明取证合法,就要承担败诉的后果。如果发生非法取证的行为,就会有非法证据排除程序来规制,为受害者提供救济。法院通过非法证据排除程序,否定非法证据的证明能力,既体现了对人权的尊重,又彰显了司法的公正和权威。权力制衡权力是保障权利和自由的强制力量,但是权力自身的特质要求为保障权利和自由就必须限制权力。在西方国家,推动法治理论形成的一个重要的思想基础就是思想家们对权力的深刻认识,这个认识可以概括为“权力就其本质而言是邪恶的,不论其行使者是谁。因为权力客观上存在着扩张性、易腐性以

33、及对权利的侵犯性。但是权力又是无法取消的,因此减少恣意、维护人权最可行的途径是限制权力。在限制权力的手段中,法律是最有效的控制手段。限制公权力的滥用是为了防止公权力对公民个人权利的侵害,国家权力与公民个人权利相比,国家权力的本身不是目的,个人权利才是本源和目的,国家权力的行使应当以保障个人权利为宗旨。非法证据排除规定正是保障公民个人权利、防止公共权力滥用在证据制度上的具体体现。对公权力的制约是构建非法证据排除规则的价值之一。因此,相关的排除程序的设置也应遵照权力制衡的基本思路进行,使侦查机关和检察机关行使国家犯罪追诉权受到中立的司法制约。【】陈浩然: 证据学原理,华东理工大学出版社年版,第。张

34、中秋:中西法律文化比较研究,南京大学出版社年版,第页。二、我国非法证据排除程序的立法现状和存在的问题在我国,非法证据排除程序一直是学者研究的热点,但在立法上长期没有突破,仅仅在刑事诉讼法第四十三条,最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中作了原则性的规定,并且没有规定非法证据的排除程序,使得犯罪嫌疑人、被告人的一旦遭到非法取证,没有相应的程序保障。但随着两高三部的非法证据排除规定的出台,使得上面的问题有所改观。该规定明确规定了排除非法证据操作程序。下面就对这一程序进行专门的讨论。一我国非法证据排除程序的立法现状非法证据排除规定共个条文,其中有条是对非法证据排除的程序的规定,该程序主要包括下面五

35、个步骤:.程序的启动;.法庭审查;.控方证明;.双方质证、辩论;.法庭处理。刀.程序的启动非法证据排除规定第四条规定:“起诉书副本送达后开庭审判前,被告人提出其审判前供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的,可以口头告诉,由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录,并由被告人签名或者捺指印。”第五条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。一按照刑事诉讼法的规定,人民法院在受理人民检察院提起的公诉案件后,应当在开庭的十日之前,向当事人送达起诉书。因此,现在法院工作人员在送达起诉书时,除了告知当事人可以委托辩护人外

36、,还应当告知有权对其审判前供述取得的合法性提出异议。从上述两条规定看出,提出异议的主体是被告人及其辩护人,提出异议的时间是开庭前,庭审中和法庭辩论结束前。除此之外,我国非法证据排除规定还有一处创新之处,由于考虑到我国刑事辩护律师制度不发达,犯罪嫌疑人、被告人的法律意识不强,非法证据排除规定规定法庭对控辩双方提交的证据存在疑问时可以依职权主动调查,也就是说法院也可以成为提起非法证据排除的主体。非法证据排除规定第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。张军:刑事证据规则的理解与适用,法律出版社年版,第页。这条规定可以理解

37、为:人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,发现言词证据可能是非法的,可以启动非法证据的审查程序,争取把非法证据排除在法庭审理之外。所以笔者认为,非法证据的审查的主体除了法院之外,还包括检察院。.法庭审查非法证据排除规定第六条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。一该条规定了被告人、辩护人在启动非法证据排除程序时,需要提供非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索。也就是说,被告方只是提出证据是非法取得的主张是不够的,还必须提供一定的线索或证据,使得法官对证据的合法性产生质疑。比如受刑讯逼供的被告

38、人可以提交刑讯的时间、地点或其他线索,如向法院展示受刑讯的伤口、羁押于同个监室的人的姓名等,其目的是使法官相信有可能发生了非法取证行为。如果被告人、辩护人不能提供非法取证的人员、时间、地点等相关线索,法院应该如何处理,对此,非法证据排除程序规定没有作出明确的的规定。对于法庭初步审查后应如何进行处理,该规定也没有作出具体的规定。有学者认为,法庭初步审查后,合议庭可以休庭,对审查情况进行评议,决定是否对被告人审判前供述取得的合法性展开调查,并由书记员做成笔录。阳.控方证明根据非法证据排除规定的规定,一旦启动非法证据排除程序,由控诉方承担对被告人审判前供述的合法性的证明责任。这种证明责任不仅对提交证

39、据的行为承担责任,还应对证据具备的合法性作出证明。控诉方不能证明证据是以合法手段取得或提供的证据不够确实、充分,应当承担不能用该证据指控被告人的法律后果,即法庭裁定该证据是非法取得,对证据予以排除,不能作为定案的根据:并且控诉方的证明标准是证据确实、充分。理论上讲,证据合法性的证明属于程序问题,证明标准应低于对定罪等实体问题的证明标准。从国外的规定来看,非法证据的证明标准一般是达到排除合理怀疑或者优势证据的标准就可以了。但是本规定要求控诉方的证明标准是达到确实充分的标准,可以看出两高三部对于排除非法证据的决心,但是,该证明标准是否能够真正落到实处还是得看司法实【】徐松青、张华:非法证据排除的调

40、查程序之我见?解读两高三部关于办理刑事案件排除非法证据若十问题的规定,法律适用年第期。践中的具体操作。根据非法证据排除规定,法庭进入调查程序后,控诉方应向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音、录像或者其他证据。这里的其他证据,一般包括犯罪嫌疑人进出看守所的健康检查登记表、接收犯罪嫌疑人的警察的证明材料以及证明录音、录像未剪辑的材料等。根据非法证据排除规定第七条的规定,讯问人员或者其他人员经依法通知,应出庭作证。这条规定应理解成讯问人员、其他人员必须出庭作证,不能推诿。不适用最高法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百四十一条规定证人可以不出庭作证的例外情况。钔但是该规定没有规定

41、讯问人员不出庭作证的法律后果。.双方质证、辩论根据非法证据排除规定的规定,被告人、辩护人提出审判前的供述是非法取得的,法庭经过调查不能排除该供述是非法取得的,经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证,控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。讯问人员应就控辩双方争议的相关事项向法庭作出说明,并接受交叉询问与质证。讯问人员出庭作证有利于合议庭客观全面地了解案情,并且可以减轻以往法官对控诉方提交的书面材料的依赖性,可以通过双方质证、辩论发现案件实情。现在将讯问人员出庭作证制度法定化,非法取证行为就能在质证、辩论过程中暴露,从而使其承担一定的法律责任,同时,讯问人员为了不被追

42、究非法取证的法律责任,就会在取证过程中,尽可能采取合法的手段。这样对讯问人员也起到约束其取证行为的作用,有利于维护司法公正。同时,双方质证辩论这一程序设置有利于解决被告人恶意翻供的问题。司法实践中,被告人往往用受到讯问人员的刑讯逼供为理由进行翻供,翻供成为困扰我国刑事司法实践中的制约控诉方的一大头痛问题。现在,在刑事庭审中,当被告人以非法取证为由翻供时,如果讯问人员能够出庭作证,同被告人进行对质,就能够有效地戳穿他们的谎言并且查明翻供的事实真相。.法庭处理根据非法证据排除规定第十条的规定,经法庭审查,具有下列情形之一的,被告人审判前供述可以当庭宣读、质证:被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线

43、索或者证据的;被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索【】徐松青、张华:非法证据排除的调查程序之我见.?解读两高三部关于办理刑事案件捧除非法证据若干问题的规定,法律适用年第期。或者证据,法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述是非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述,应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。本条第一款的第一、二项内容实际上是对非法证据排除规定第六条内容的呼应,如果被告人及其辩护人没有提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关的线索或者证据,或者虽已提供但法庭对证据的合法性没有疑问,连“合理的怀疑

44、都没有的,也就是说被告方没有完成初步证明责任的,法庭有权决定不进入专门的调查程序,被告人的审判前供述可以当庭宣读、质证。第三项的内容是指在法庭启动调查程序后,公诉人已经完成了证据合法性的证明责任并达到确实充分的证明标准,法庭理应确认被告人审判前供述具有接受当庭宣读、质证的资格。第十一条规定,公诉人不能提供证据证明,被告人审判前的供述是合法取得的,或者提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。这两条对法庭审查后作出的处理进行了规定:第十条规定的是不予排除的处理,处理方式是被告人审判前的供述进行当庭宣读、质证;第十一条是对非法证据予以排除的处理,处理方式是供述不能作为定案的根据,但是没

45、有要求供述不能当庭宣读、质证。九根据非法证据排除规定第十二条的规定,对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。根据该条规定,在一审中,法院对于被告人审判前供述的合法性没有审查,以此作为定案根据的,第二审法院有权进行审查并作出处理。二我国非法证据排除程序存在的问题与刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院司法解释中所规定的非法证据排除规则相比,非法证据排除规定首次规定了非法证据排除程序,使得非法证据排除规定不再只是宣示性的条文,而具有了可操作性,是我国刑事诉讼制

46、度改革的重大事件,在我国的刑事法制史上具有里程碑意义。有学者认为,这是我国健全证据规则方面飞跃性的进步。口但是我们在欣喜之余,应当看到非法韩旭:刑事诉讼热点问题专题研究,四川大学出版社年版,第页。【】陈光中:改革完善刑事证据制度的重大成就,人民法院报年第期。证据排除规定不足之处,下面本文就以非法证据排除规定中的“程序为对象,分析规定中存在的若干问题和不足之处。.被害人、证人没有享有申请证据合法性审查的权利根据非法证据排除规定的规定,被告人及其辩护人有权申请对证据的合法性进行审查,但却没有规定被害人、证人享有这项权利。有学者认为,被害人和证人不应当享有这一权利。因为在大多数情况下,被告人是非法取

47、证的不利法律后果的承担者,而不是被害人、证人。涩被害人、证人的权益受到侵犯发生在取证阶段,在法院审判案件时,这种侵害已经成为现实,证人、被害人不会因为证据所证明的内容而可能导致权益受损,即两者之间并不存在利害关系。因此,被害人和证人不需要通过申请对证据进行合法性审查来维护他们的合法权益。啕】但是,笔者认为,被害人应当享有这一权利。被害人作为刑事案件的当事人,与案件的处理结果有直接的利害关系,在案件的调查取证过程中,也有可能受到侦查人员非法取证的伤害,赋予被害人享有申请证据合法性审查的权利有利于保障他们的合法权益。.被告人及其辩护人的初步证明责任过高非法证据排除规定第六条规定了法院要求被告人及其

48、辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。很多学者认为,这是一种当事人的陈述权,而不是举证责任,与刑事诉讼法规定的被告人庭审中享有陈述的权利是一致的。九但是笔者认为,非法证据排除规定中“被告人、辩护人应提供线索或证据”应理解为被告方的举证责任。理由如下: 一是符合举证责任的构成原理。举证责任是以一定的诉讼主张为前提,由主张再产生责任,被告人提出审判前供述是非法取得的这一主张,提供线索和证据是基于这一主张而产生的。二是符合举证责任总是和不利的诉讼后果相联系。第十条规定:“被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的,被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。这意味着

49、如果被告人未提供非法取证的相关线索或者证据的,将承担不可以启动非法证据排除程序这一不利法律后果。因而,在启动非法证据杨波:非法证据排除规则适用程序研究一以庭审程序为核心的分析,中国刑事法杂志年第期。张智辉:刑事非法证据排除规则研究,北京大学出版社年版,第页。徐松青、张华:非法证据排除的调查程序之我见?解读两高三部关于办理刑事案件捧除非法证据若干问题的规定,法律适用年第期。排除程序时,被告人承担举证责任。再者,虽然这种举证责任只要达到使法庭对被告人审判前的供述取得的合法性产生怀疑,就可以达到证明的标准,但是即使是这样看起来较低的举证标准,由于在侦查阶段,大多数犯罪嫌疑人难以得到律师的法律帮助,法

50、律没有赋予律师在侦查阶段的在场权,且律师会见权也受到限制等等原因,实际上这种举证标准对被告人、辩护人来说也是很高的证明标准。比如,犯罪嫌疑人被蒙住双眼被侦查人员殴打至重伤,但是对其作讯问笔录的人员并非殴打犯罪嫌疑人的侦查人员。.对于控诉方的举证要求不够周延根据非法证据排除规定第七条的规定,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。但讯问笔录本身就是需要用证据来证明的对象,证明审判前供述的合法性就是证明讯问笔录在形成的过程中的合法性,这一规定就把讯问笔录这一证明对象当作证明手段或者方法来对待,从而陷入循环证明的怪圈。嘲比如,有些

51、侦查人员在讯问过程中对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供,但在讯问笔录上,要求犯罪嫌疑人写下“侦查人员在讯问中没有对我进行刑讯逼供等文字。该条规定的“公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据,这里面包含着对侦查人员的充分信任,认为只要有讯问人员签名或者盖章的,说明材料的内容就是真实的。这是司法实践中侦查机关常用的做法,通常内容是“我局在办理某某一案过程中对犯罪嫌疑人某某没有刑讯逼供等违法违纪行为,再加盖上办案单位的公章。法院就可以凭这张说明材料认定办案机关是依法办案,没有非法取证。嘲这一做法使得公诉方很同意以说明材料来证明取证的合法性,从而使得辩方不能成功

52、排除非法证据。第七条第二款规定,经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证。但是没有规定讯问人员或者其他人员不出庭的法律后果。笔者认为,在该条规定中应补充讯问人员不出庭作证的法律后果:如果讯问人员或者其他人员不出庭作证,导致最后不能排除非法证据,法院应将该供述予以排除,使其不能作为定案的根据。.非法证据排除程序是独立程序抑或是附带程序非法证据排除的审理程序是独立的程序,还是实体问题审判程瞄】韩旭:刑事诉讼热点问题专题研究,四川大学出版社年第一版,第页。瞄龙宗智: 试论欺骗与刑事司法行为的道德界限, 法学研究年第期。序,非法证据排除规定对此并没有明确的规定。大陆法系国家法院的裁判结构是“一元式

53、的裁判结构,即实体性裁判与程序性裁判相结合,我国作为大陆法系国家,法院的法官既需要负责对案件事实的审判,也需要负责对证据合法性的程序审理。法官在非法证据的排除时,因接触非法证据而对案件实体审理产生影响。因此有学者提出我国也采用“二元式裁判结构,即非法证据的处理由预审法官审理,而对实体问题的裁判,由陪审团和庭审法官共同进行。非法证据排除程序是一个完全独立的程序,预审法官不参加对案件的实体审理,从而避免预审法官因接触非法证据对案件实体审理产生预断。跏笔者认为,目前在我国建立预审法官制度存在着诸多困难,在程序设置上,在开庭审理前被告人及其辩护人提出非法证据排除的,则启动独立的非法证据排除审理程序,法

54、庭审判中只围绕证据是否合法进行审查,不涉及案件的实体问题;在法庭审理过程中被告人及其辩护人提出非法证据排除的,则应中止原来的审判程序,启动非法证据排除审理程序,等到法庭对被告人审判前的供述取得的合法性作出处理后再恢复实体问题的法庭审理。.辩方和控方在引起延期审理方面的权能存在差异根据非法证据排除规定第九条规定:庭审中,公诉人为提供新的证据需要补充侦查,建议延期审理的,法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭,法庭认为必要的,可以宣布延期审理。根据该条规定,控诉方和辩护方在引起延期审理方面的权能存在差别。法庭对公诉方为提供新证据需要补充侦查而建议延期审理

55、的,法庭是“应当同意,不同意为例外。但是,法庭对被告人、辩护人申请通知讯问人员或者其他证人到庭的而申请延期审理的,法庭“可以宣布延期审理,这样就容易导致在司法实践中法庭以此为理由,使得辩方的延期审理的申请不被同意为常态,同意为例外。九被告人、辩护人作为弱势的当事人,本身的调查取证能力就相当薄弱,而该规定就是变相在削弱辩方本已薄弱的调查取证能力,拔高公诉方的调查取证能力。所以,笔者建议,将条文中对于被告人及其辩护人提出延期审理申请的,法庭也“应当”同意,而不是“可以同意。醐孟军:论我国非法证据排除程序,山东警察学院学报年第期。嚣郭华、王进喜:办理死刑案件证据规定与法证据排除规定的释义和适用,中国

56、人民公安大学出版社年版,第页。:徽第十二条就一审程序中没有处理的非法证据排除问题二审如何处理作出了规定。但是该救济程序中还存在一些有待完善的地方:第一,非法证据排除规定没有明确规定,当一审法院驳回当事人的申请,当事人是否可以获得救济。第二,当一审法院没有审查被告人及其辩护人申请审查非法证据要求时,第二审法院要对被告人审判前所取得的供述的合法性进行审查,但是没有规定被告人及其辩护人是否有权要求第二审法院进行审查。第三,没有规定检察机关对非法证据排除的处理不服时,是否存在救济渠道。例笔者认为,一审法院驳回被告人及其辩护人排除非法证据的申请,被告人及其辩护人对其不服,可以在上诉时一并提出。如果检察机

57、关认为第一审法院作出的排除非法证据的判决确有错误的,可以在抗诉时一并提出。第二审法院对于被告人、辩护人、检察机关提出的有关非法证据排除的上诉、抗诉,应当进行审查。合议庭可以在二审开庭时先对证据的合法性进行审查。为了有效的杜绝刑讯逼供的发生,被告人及其辩护人也可以以非法证据没有排除为理由,启动再审程序。这样,才能使被告人及其辩护人享有的排除非法证据的权利更加具有实质的内涵。例杨宇冠、孙军:构建中国特色的非法证据排除规则?关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定解读,国家检察官学院学报年第期。三、非法证据排除程序的域外考察与评析现代很多国家都确立了非法证据排除规则,并且制定了非法证据排除程序,但是在具体的操作程序、处理方式上则有很大的差别,即使是同一个法系的国家,做法也不尽相同。美国、英国、德国和俄国分别确立了非法证据排除程序,并在设立和发展这一规则的立法和司法实践方面有比较丰富的经验,研究比较这几国的非法证据排除程序有助于