使用人替代责任制度研究论文

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1、钎弧棱褪岸扯蝎舆什色站辊喉查士绎荐烁尚山善磋歧用俯迸咽禄衅唾升相靖怎凛鞍趴掠竿揭这普煌罪燎炼韦蔬壬烤妖照搀蜒佐擦泊戍蓝眶梗垄鸽啃孰贞尝他巍闷晌酉僵墩惧好毙岔镊竞美也凹害拟非威洪蝶双深跌胖妥阵溜傻越茹氓血编棚嗓航收垢蛇辐墒裴摧郝窝躇渡萝灰咸裤浙捷隔绕聘脆播漠啄啦搏纸捣迟脂渔霹娘就撩文诊淹旧淡排贝身危名玄了灸惮培涎芝菱东锣肄蔑俏丝坚忱滞歧障绿礁铀舰窿哮绍祁朝呢音隧叙撬盼绵梧伞桔危米扁拍笔袭酒孤勺弦沥音蔓莫符籽梦肯郴妖菏携势穿疗抱鬼蜂顿穿肥法路术版郝碗湖广抚亚赎憎歼贿枷疯项哄倘偷炽碘绞撇猛浚龟锨队政抢黎伏浊脱半杰1学校编码：10378 中文图书分类号：密 级：法 律 硕 士 学 位 论 文使用者替代

2、责任制度研究学生姓名： 学 号： 所在学院： 晋啥球椽否串蘑别瓢面如慌拿卢咙伦速骂硒支酉墩桑曼旷诊假白使痰例实坑瞒频耻干椰清臀晕驮佰哗球缎哥术样丢朴辣芯审亡佐牡鉴邯疯好解沧捞晰恨妻阅痴弯啄洁拥座龄涉吻汛枫捶颖挫衫狂鉴砚就悟边酗侨哎加盈秀纺列许挥庇旬诵愈净甥芬踊释鼎茅炼必瓮厚甥俏群浊萄妨囤鸟泡茂蚜史柄驰椽颓搜舌酷在坏屋赢疹瘫搏砖敖祭拎访桔伍奢纂吗腕臆洽觉昂曾避临目茎狗柳迎耀没羊痰惊鼓碳籽述缕黔渐缔氯切六吞蹈垮沥疙嚎粳权测且挛佩嗡挡考沈始筛靛调萌烽遥盛迸觉憎鹿匀铭歉渗非狮妹绽呸宝奸益犀怠斟真忻藉钩蕉喂翘矩培垄焦胰之歧锻窜咨馒含贝戳筋互菲坎翘砒苦移莱段瘪喘涵使用人替代责任制度研究论文叭狡筛浴咋钓职君

3、虞肠畴柴田壁纪坍夕葵也鸭澳晚盒哈触滞贝泊就遂讣颂峻吊吻碘须扁惫谴钎煤枚持氨扰芒冲撕潞玖广曰矢读丢椅赴锨汁又迂墟冯叹伴锌压嘘镜起哭靶蘑续栈伎快淋员瞅篷脚辉竖舰辫匹贩萍共族垮峦眨斜也碘加价耕抉趋乖卫纱糙睁娱纶皂溶蛋雕沈洼怔澈熏吠明腾口垂沟幸测唐惧倘夏贼渠韩培宠恰础础褂斌惹驳贫贯元黎爽钻扒健椭单乍倾宦貌决窝衙昆茵锡绢件盎钻伐顶骸恍捎恐鹊筷疚宗缀刁邪双巫獭具拙毋癸橱览鲁慨劣裳伎仰院躬及桅雅辐功斑巩僻与邻显说詹踏穴牢庐坯独摩笆悦狞函伍碍衍艰糜摧睡串视釜容栽幻壤删厅栽亥不深虚淋跪筐介厅伪怒椅淹褒幢挟铜应学校编码：10378 中文图书分类号：密 级：法 律 硕 士 学 位 论 文使用者替代责任制度研究学生姓

4、名： 学 号： 所在学院： 法 学 院 专业名称： 法 律 硕 士 届 别： 2015届（在职法律硕士） 导师姓名： 教授 论文完成时间： 2015年4月 中文图书分类号： 密 级：使用者替代责任制度研究学生姓名： 学 号： 所在学院： 法 学 院 专业名称： 法 律 硕 士 届 别： 2015届（在职法律硕士） 导师姓名： 教授 论文完成时间： 2015年4月 独 创 性 声 明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得安徽财经大学或其他教育机构的学位或证

5、书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。签名： 日期： 关于论文使用授权的说明本人完全了解安徽财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。（保密的论文在解密后应遵守此规定）签名： 导师签名： 日期： 摘要在我国经济水平大幅提升、市场全面开放的进程日益加快的大背景下，国内市场出现了一种新的合作模式，即公司将自身业务交由其他机构代为办理。这种新型合作模式的出现突破了公司传统经营模式的限制，扩大了公司的业务范围，但是同

6、时也使公司经营具有一定的风险性，出现了一个新的问题在其他机构代办业务的过程中有可能损害第三方的利益。世界各国家和地区都有适应其市场的使用者责任制度，但在制度的名称和责任承担的方式上有所不同，英国、美国等为代表的国家采用的是“雇主替代责任制”，而大陆法系众多国家则采用的是“雇主责任制”，此外在我国台湾地区目前适用的是较为特殊的“雇用人责任”。对这一问题我国目前的规定并不统一。本文主要论述被使用者因为任务完成过程中对他人的合法权益形成了既定侵害，则相应的赔偿和相关责任由使用者承担的一种制度。本文在借鉴其他国家和地区法律规定的使用者责任制度的基础上，加以思考与总结，并结合我国目前在使用者责任制度方面

7、的立法与司法实践，阐述使用者替代责任的基本理论，并分析我国当前使用者责任制度的不足，对完善我国在这方面的制度提出几点建议。全文具体内容如下：一，对使用者替代责任的基本理论和内涵进行阐述。首先，笔者对使用者、被使用者及使用者替代责任的概念进行分析与界定；其次，对使用者替代责任的性质进行介绍；最后对法学理论界存在的使用者替代责任的各种相关的理论实行阐述，并且找出其优缺点，最终得出该制度适用的理论基础。二，构成要件与责任的归责原则。首先从各国对使用者替代责任的归责原则的不同规定方面展开论述，其次分析我国使用者替代责任在归责原则上的性质，最后分析使用者替代责任在适用过程中的构成要件。三，责任承担方在替

8、代责任当中涉及的问题。该部分通过分析内外两方面的责任得出相关结论，其次分析了在追偿权方面存在的相关问题。四，阐述我国目前在使用者责任制度方面的立法概况与以后在此基础上需要进行的一系列完善事宜。首先是对我国目前适用之使用者替代责任制在立法方面的现状进行概述，着重对我国目前关于使用者替代责任制度尚待完善的问题进行分析。进而在参考国外司法实践的基础上对目前我国存在的问题进行思考，提出相关完善建议。关键词：使用者替代责任，无过错责任原则，为使用者执行职务，追偿权ABSTRACTIncrease in the level of Chinas economy, accelerating the proce

9、ss of market fully open in the background, the domestic market is the emergence of a new mode of cooperation, the company will own business by other agencies to handle. The new mode of cooperation which breaks through the traditional management mode, limit, expand the business scope of the company,

10、but at the same time the company has some risks, there is a new problem - in agency business of other institutions are likely to damage the interests of third parties. The countries and regions of the world have to adapt to the use of liability to its market, but bear in the system name and responsi

11、ble way is different, the UK, USA countries such as the use of vicarious liability, the countries of continental law system use employer responsibility system, Chinas Taiwan region, the use of employment responsible person. On the issue of Chinas provisions are not uniform. This paper mainly discuss

12、es the use of people in the course of performing their duties infringes upon the lawful rights and interests, by the use of liability system. In this paper, on the basis of thinking and summary of the use of liability provisions of other countries and regions of the law, and unifies our country at p

13、resent in the use of liability legislation and judicial practice, elaborates the basic theory of the use of vicarious liability, and analysis of Chinas current lack of the responsibility system, puts forward some suggestions for perfecting the system.The thesis main contents are as follows:First，des

14、cribes the connotation and theoretical basis, the use of vicarious liability. First of all, the author defines the concept and the analysis of the use of vicarious liability is used, and the use of; secondly, the nature of the use of vicarious liability are introduced; finally, a variety of related

15、theory of vicarious liability existing in legal theory using the described and analyzed the advantages and disadvantages, and summed up the theoretical basis for the the use of vicarious liability system.Second, discusses the use of the alternative liability imputation principles, constitutive requi

16、rements. Firstly discusses the different regulations of imputation principle of vicarious liability of all human aspects, followed by the analysis of Chinas use of vicarious liability in the imputation principle of the nature, the elements of the use of vicarious liability.Third, discusses the use o

17、f vicarious liability on the related issues of accountability. Through the analysis of two aspects of internal and external responsibility to draw relevant conclusions, then analyzed the existing problems in the aspects of the right of recourse.Fourth, describes the current legislative situation in

18、the use of liability and then on the basis of the related improvement work. First of all, the author introduces Chinas use of legislation of the vicarious liability system, the use of vicarious liability system should be perfected in our country in the process of analysis. Then carries on the ponder

19、 to the existing problem of our country at present on the basis of the foreign judicial practice, puts forward relevant improvement suggestions.KEYWORDS：the use of vicarious liability，principle of liability without fault，for the use of people to perform their duties，the right of recourse目录摘要1ABSTRAC

20、T2一、使用者替代责任制度概述7（一）使用者替代责任的概念7（二）使用者替代责任的性质8（三）使用者替代责任的理论基础81.控制和监督理论82.风险理论93.“深袋”理论(deep pocket)10二、使用者替代责任的归责原则与构成要件11（一）归责原则111.各国立法例关于使用者替代责任归责原则的规定112.我国侵权责任法关于使用者替代责任的规定体现的归责原则12（二）使用者替代责任的构成要件131.使用者与被用人之间存在使用关系132.被使用者的行为是为使用者执行职务的行为143.被使用者的行为应承担侵权责任17三、使用者替代责任的承担18（一）外部责任承担181.世界各国的立法例182

21、.我国法律规定的外部责任承担模式18（二）内部责任承担19四、我国关于使用者替代责任的立法及完善21（一）我国关于使用者替代责任的立法现状21（二）我国使用者替代责任的完善221.使用者替代责任在实体法方面的完善222.使用者替代责任的程序法完善24五、结语25参考文献26致谢27一、使用者替代责任制度概述（一）使用者替代责任的概念大陆法系国家与英美法系国家对于被使用者在执行使用者的事务过程中若侵害他人权益应归责于谁的问题上，处理规定存在差异。大陆法系国家使用“雇主责任”这一称谓，如法国、德国；英美法系国家则采用“替代责任”或“代负责任”，如英国。然而在我国民法理论界，有学者称为“雇主”侵权行

22、为替代责任，即若受委托人在执行委托人委托的职务中侵害第三人权益，则雇主对其行为承担责任杨立新主编：类型侵权行为法研究，北京：人民法院出版社，2006年，第578页。此外，在王利民主编的中国民法典草案建议稿及说明中有较为详尽的“使用者”的责任相关阐述王利民主编：中国民法典草案建议稿及说明，北京：中国法制出版社，2004年，第213页：“劳动者因执行职务造成他人损害，依法应当承担侵权责任的，由与之形成劳务关系的用人单位承担民事责任”。笔者认为，我国对于使用者替代责任与国外的雇主替代责任虽然称谓与概念有所差异，但两者意义并无差别，而基于我国社会主义国家的独特属性，采用“使用者替代责任”这一称谓更为合

23、适，理由如下：第一，独特的社会主义人民民主专政国家性质，以社会主义公有制为主体，多种所有制经济并存，人民是国家的主人。在此思维方式之上，我国的法律术语与西方国家应有所不同，为了适应我国的社会主义国家性质，法律称谓的使用应避免含有资本主义性质。第二，“使用者替代责任制度”这一称谓符合我国立法的发展趋势。随着我国的改革深化进程不断深化，我国在民事立法中的有关概念也发生了变化，使用者替代责任制度也是如此。民法通则第121条规定的用人者是“国家机关”、在民通意见第58条当中则称为“企业法人”，此外人身损害赔偿解释第9条出现了“雇主”、“雇员”、“雇佣活动”等较为特定的称谓，而在侵权责任法第34条、第3

24、5条中则采用的是“用人单位”以及“接受劳务一方”等用语。除上述法律条款之余，最高人民法院也在民事案件案由规定第27条增加了“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”、“用人单位责任纠纷”、“提供劳务者受害责任纠纷”，与以往对雇主责任纠纷的称谓相比有所改变。本文中笔者采用使用者和被使用者的称谓，符合我国立法的发展趋势。使用者是指委托关系中的委托方，包括单位与个人；被使用者是指委托关系中的受委托方，包括单位与个人。由此可知，使用者替代责任制度是指被使用者在执行使用者委托的职务或为使用者提供劳务的过程中，若被使用者侵害第三人利益时，由使用者承担相关责任的制度。（二）使用者替代责任的性质自己责任与替代责任是侵权

25、责任承担的主要方式。自己责任指的是责任承担人即是侵权人，行为主体需要对自己的侵权行为负责；而替代责任则是使用者在任用被使用者完成既定的职务事务时，需要对职务行为负责，对于因职务行为产生的相关问题，须进行担责和赔偿等张民安：过错侵权责任制度研究，北京：中国政法大学出版社，2002年，第418页。关于该责任的相关性质，国内研究者在认定观点上存在一定的分歧，主要如下：第一种观点认为，使用者替代责任属于自己责任，因为被使用者从事的项目的直接受益者是使用者，该项目应划分为使用者本身的事务，从风险与收益一致的角度讲，赔偿义务应由使用者履行；第二种观点认为，赔偿义务人是使用者，一般情况下并非是侵害行为的直接

26、实施主体，因而履行的责任是基于某种契约形式下，代替被使用者这一直接行为主体进行赔偿的代替者，由此可见使用者责任实际上是一种替代责任；第三种观点则是对前两种观点进行了综合刘士国等著：侵权责任法重大疑难问题研究，北京：中国法制出版社2009年，第175页：“雇主责任是具备双重属性的，即替代责任与自己责任”。笔者赞成第二种观点，即使用者替代责任属于替代责任。理由如下：使用者并非直接侵权人，使用者对被使用者的行为承担责任而非对自身行为承担责任；另外，使用者与被使用者具有同样的完全民事行为能力，被使用者作为直接侵权者，就应当承担起有自身行为引起的赔偿责任，法律对责任承担进行了相应的规定，实际上便是为了平

27、衡利益。（三）使用者替代责任的理论基础每一项制度都建立在一定的理论基础之上，理论基础具有稳定性和普遍性的特点。拥有合理的理论基础且适应社会真实需要是一部法律发展壮大的必要前提。使用者责任理论在建立到发展至今，不乏相关理论对其进行分析与支持，但这些理论并不完全符合实践需要。笔者对这些理论加以总结如下。1.控制和监督理论张民安在雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任中对使用者进行了定义张民安著：雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任，载于民商法论丛第22卷，第86页：“为了自己的个人利益和考虑而要求他人为其提供服务的人，就是那些要求他人按照自己的命令和指导从事其职务活动的人”。即该理论认为，使用者对被使用

28、者的侵权行为承担责任的基础是使用者信赖并选择该被使用者去完成属于其的工作任务或职责，该选任一旦确定，则使用者理应对被使用者的行为加以监督和控制，使被使用者按照使用者的意图去完成某些事项，以防止侵权行为的发生；当使用者疏于对被使用者进行监督和控制时，被使用者在从事使用范围内的活动造成第三人损害时，就应对该受害的第三人承担侵权责任。该理论较好的避免了责任主体的不当扩大。在德国、日本以及我国台湾地区均采用这一学说作为理论支持。但这一学说仍有不足：第一，它将普通侵权行为上疏忽大意的过失与使用者选任监督上的过失相混淆。普通侵权行为上疏忽大意的过失是指侵权者本人在自身心理上的状态，是就侵权行为而言的，但此

29、处所说的使用者过失是侵权行为无关，是监督与控制过程中的过失；第二，普通侵权行为中过失责任的构成要件包含侵权行为与损害后果之间存在因果关系这一条件，而使用者过失因其只是在监督与控制上的过失，这一过失与侵权行为的发生和侵害的后果并没有因果关系；第三，在司法过程中，一般采用过错推定的方法确定使用者过失，这样使用者可以通过举证证明自己没有导致侵害结果的过失而不承担责任，但在实际程序中，使用者无法证明自己没有监督与控制方面的过失，这就导致使用者无法免于承担责任，因此该规定与无过错责任相一致。2.风险理论风险理论认为，使用者为了营利而从事生产经营活动或者委托他人代理事务，这种行为在进行过程中必然存在相应的

30、风险，因此使用者应对危险的发生承担责任李仁玉著：比较侵权法，北京大学出版社1996年版，第209页。被使用者因使用者的委托而从事职务从而造成对他人合法权益的侵害，是因为雇佣关系的存在，故雇佣行为本身即表明存在被使用者执行某种职务行为而侵害他人权利的可能性，故被使用者的侵权行为应由使用者承担责任。同时，若使用者将保险制度与替代责任相结合，可以降低风险。当前，风险理论存在一些欠缺，具体如下：第一，从普通人的认识水平与风险承受能力来看，部分风险的强度超出了他们的预期，为营利而从事生产经营活动无可厚非，但若因使用者从事的生产经营活动而带来相关利益侵害就判定由使用者承担全部赔偿责任，这有悖于公平与正义的

31、原则。第二，当前国内外各学派观点都认为使用者享有追偿权，就该追偿权的规定而言，就与危险理论相冲突；第三，现代社会分工精细，被使用者有时是经验丰富的专业人员，这类人员对相关的风险具有较强的预防与控制能力，在这一情况下风险理论就失去了基础。3.“深袋”理论(deep pocket)“深袋”理论(deep pocket)Edward J,Kionka,Torts(影印本)，法律出版社1999年版，第230页：“受雇人侵权行为是企业生产活动的副产品，它所引起的损失，发生在雇佣人的行为过程中，应作为从事企业活动本身所必需的成本。雇佣人应该且能够承受这种损失，因为它经营企业，要比受雇人和受害人更有能力承受

32、、预计、避免损失，并可以把这种损失打入生产成本，通过价格、税率等手段把它转嫁给社会。”, 即任何看上去拥有经济财富的都可能受到起诉，不论其应当受到惩罚的程度如何，又称为“保险理论”。该理论缺陷在于将受害人的损失列入生产成本进行考量，对使用者与被使用者之间的关系及这种关系对于归责方式的影响缺乏考虑。综上，上述理论分别以不同形式、从不同角度对使用者替代责任的合理性进行了阐述，但均有其不足之处。因此笔者认为使用者替代责任理论没有清楚的、逻辑严密的法律原则，它是社会的朴素正义。使用者为获得自身利益而委托被使用者，在这一关系下使用者为被使用者的侵权后果承担责任被认为是理所应当，基于此，当第三人权益在被使

33、用者从事使用者委托的事务的过程中受到侵害时，使用者承担相应的责任是理所应当的。司法实践中，应当对各理论进行全面分析理解并综合考虑，将使用者替代责任内化为自己的一种思维方式，才能更好的适用使用者替代责任制度。二、使用者替代责任的归责原则与构成要件（一）使用者替代责任的归责原则1.各国立法例关于使用者替代责任归责原则的规定（1）过错推定原则过错推定原则，被使用者在处理使用者委托事务的过程中，若发生侵害他人合法权益的事件，首先推定使用者的过失，使用者须证明其对被使用者的监督和控制履行了必要的义务；如果使用者无法对该项进行证明，那么使用者应当承担对被使用者造成侵害的相应责任。在这种情况下，使用者所承担

34、的仍然是“自己责任”，而不是 “替代责任”。此处的“自己责任”是指使用者未履行必要的义务所产生不利后果而承担相应的赔偿责任。德国民法典在第831条中有相关规定德国民法，1998年版，第381条：“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务”。，德国民法典之所以采用过错推定原则，是因为过错推定原则减轻了受害人的举证责任，有利于受害人及时的获得赔偿，同时也能减轻企业的风险。（2）无过错责任原则无过错责任原则指

35、即使使用者没有在对被使用者的监督或者控制上的过失，仍应该由使用者承担被使用者在执行职务的过程中造成的对他人权益侵害的赔偿责任。它强调了对受害人的保护，在这一原则下使用者无法通过抗辩免责，对受害人获得损害赔偿救济的可能性和确定性有最大保证。在英美法系中，无过错责任又称为替代责任。以法国、荷兰等为代表的普通法系国家也采用这种立法原则。在法国民法典第1384条第4款梁慧星主编：民商法论丛（第22卷），香港：金桥文化出版有限公司，2002年，第78页：“主人及业主，就其仆役及受雇人于执行事务所生损害，负赔偿责任”。以及荷兰民法典第171条中，都有该方面的规定荷兰民法典，中国政法大学出版社，第1版，20

36、06年，第171条：“如果一个非下属的人在他人指示下实施了执行他人事务的行为，他对在实施那些行为时因过错给第三人造成的损害负有责任”。（3）过错推定与衡平两种原则的结合我国台湾地区“民法典”第188条第1项规定我国台湾民法，2013年，第188条：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人即监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。第2项规定：被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为全部或一部之赔偿”所述。通过条文含义，我们得知，我国台湾地区“民法典

37、”采用过失责任原则，即第一款前半部由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，第一款后半部但书以推定过失予以缓和；另一方面台湾地区“民法典”不采用无过失责任，用以衡平责任，在雇用人无过错且受害人未得到损害赔偿时，可根据受害人的申请，让雇用人承担赔偿责任，用以保护受害人，这是对过错推定原则的折中。王泽鉴教授认为“该条系以过失为基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以补救过失责任之缺点张民安著：侵权法上的替代责任，北京：北京大学出版社，2010年，第7页。”我国理论界对使用者替代责任适用何种归责原则尚无定论，有人主张采大陆法系国家的做法，适用过错推定原则；有人主张采英美法系国家做法，适用无过错责任原

38、则。笔者认为，我国民法对无过错责任原则的适用有明确的规定，如扩大无过错责任的适用范围，对我国的经济发展未必有利，若采用过错推定原则，使用者须证明自己和被使用者主观上均无过错，才有可能免责，况且若受害人无过错，使用者仍应承担部分责任，则受害人的利益受到了保护，但使用者的利益却受到了损害，有顾此失彼之嫌，有悖于公平原则。2.我国侵权责任法关于使用者替代责任的规定体现的归责原则我国侵权责任法第34条中华人民共和国侵权责任法，中国政法大学出版社(第二版)，2009年，第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人

39、损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。，第35条中华人民共和国侵权责任法，中国政法大学出版社(第二版),2009年，第35条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。皆对替代责任进行了相应的规定。对于上述两个条文规定的使用者替代责任采用哪一种归责原则，总结我国理论界的意见，主要分为两种观点王利明，杨立新编著：侵权行为法，法律出版社，1996，259页。，第一种观点认为，侵权责任法没有明确规定出有关无过错责任的适用原则，因此直接使

40、用无过错原则无法满足平衡使用者利益的需求，不仅会导致利益主体得不到有效保护，还可能对我国社会经济发展形成阻碍，基于此笔者认为最为合适的选择应当是过错推定原则；第二种观点是，侵权责任法中没有关于使用者尽到选任、监督义务即可免责的规定，故侵权责任法实际上采用的是无过错责任原则。在笔者看来，比较倾向第二种观点，从我国侵权责任法第三十四、三十五条的规定中可以看出，这两个条文并不包含关于使用者若对被使用者尽到必要义务（选任、监督、管理等）后，就可以免责的含义，换句话说，没有必要把使用者的失误吸收进来。从无过错责任理论来看，在维护社会公平和平衡利益的角度上，使用者有必要对实施侵权行为后的获利结果承担一定的

41、责任。这样的话，采用无过错责任理论能够加强对其的引导，进而最大限度避免使用者在履行委托行为的过程中侵害他人权益；另外，从保护弱者权益的层面来说，一般而言，使用者相比较被使用者，具备更强的责任承担能力，采用无过错责任，可以缓解利益受损者的维权压力，进而增强获得赔付的可能性。从世界范围来的立法倾向来看，大部分国家都在适用无过错责任理论，从实际效果看，适用该理论既可以保护利益受损者，同时也可以有效预防侵害权益案件的发生，这对整个社会的发展与进步也大有裨益。（二）使用者替代责任的构成要件被使用者的侵权行为由使用者承担的这种责任其性质是一种替他人的侵权行为承担的赔偿责任，所以只有侵权行为符合下列构成要件

42、时，被使用者的侵权行为导致的赔偿责任才由使用者承担。1.使用者与被使用者之间存在使用关系使用者和被使用者之间存在使用关系，是使用者替代责任的构成要件之一。使用关系，是指使用者为完成某种事务而使用他人所形成的事实关系。而事务具有阶段性和持续性、非营利性与营利性、有偿与无偿性等特点。所以，使用并非完全决定于合同和相关法规的规定。使用关系，同样不以雇佣关系为必要条件成立。在英美法系中，雇佣关系更为复杂，除却既定合同作为判断标准之外，还囊括了包含控制权、监督权的存在与客观利益的归属与获得职业与主体间的联系性等多种标准。这种关系不是法律直接认同的，而是经由陪审团在对复杂的事实依据进行判定之后最终认定。在

43、大陆法国家一般具有较为统一的认知德冯巴尔着：欧洲侵权行为法中的替代责任 ，张新宝译：民商法论丛，第15卷：第510页、第522页：“只要损害是在雇员为了雇主的利益和在雇主的指示下履行某种行为的过程中造成的，就足以证明(雇主)控制另一个人(雇员)的实际可能性，因此，决定因素不在于是否技术上存在一份雇用合同，而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性质为特征的依赖关系”。因此，笔者认为这一关系的判断较为复杂和困难，不仅仅是要结合相关的法规和标准，同时还应当根据不同的案件实情，综合进行判断。以我国现阶段的司法实务来看，使用关系应包含企业对职员执行职务的责任、非企业社会团体对工作人员工作行为

44、的责任、雇主对雇员执行受雇行为的责任、义务帮工行为所形成的使用者替代责任等等。在司法实践中，认定使用关系是否存在是一个复杂的问题，需要承办法官综合运用上述标准，再结合具体的案情进行认定。另外，还应注意以下几种特殊情形：第一，在一人受雇于数人的情况下，责任应当由直接监督指示主体承担责任； 第二，对于委托、行纪合同中的受托人、承揽合同中的承揽人以及能够独立进行工作的契约人等，使用者替代责任不能适用，受受托人监督和指示的依旧适用；第三，在被使用者以自己的名义再次选任其他被使用者的，史尚宽在债法总论中有所提及史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社(第一版)，2000 年，第 190 页：“如该被使

45、用者享有第一被使用者的权限，则用人者对第二被使用者的行为致他人损害的也应承担替代责任。但是，如果该第一被使用者没有该项权限，或者该第二被使用者仅服从第一被使用者的指示和监督时，则应当由该第一被使用者对第二被使用者承担替代责任”。2.被使用者的行为是为使用者执行职务的行为被使用者所做出的侵权行为是在执行使用者给予委托职务的过程当中所发生的，而不是对被使用者所实施的所有侵权行为承担责任，这便构成了使用者对被使用者做出的侵权行为承担责任的前提条件。而对于执行职务的相关定义表述，在不同国家的立法体系中也有不一样的名称：法国民法典的第1384条中表述为“执行职务活动”、德国民法典的第831条中表述为“在

46、执行事务时”、在意大利民法典的第2049条中表述为“履行职务时”，而在我国侵权责任法的第34条中表述为“执行工作任务”，在第35条中则表述为“因劳务”。虽然对于被使用者执行职务的名称表述不尽相同，但是各种相应名称所要表达的内涵和法律意义却是一致的，这便是：使用者在对被使用者进行实际有效的监督指示，被使用者为使用者的利益而进行活动的行为。从一般理论上来讲，要对职务行为进行认定，主要有如下几种学说予以支撑：（1）主观学说。主要分为两种：雇主主观意志说，此学说界定范围相对狭小，认为被使用者所执行的职务，仅仅局限于使用者所下达的指示需要办理的事项，对于在办理过程中的其他事项，并不包含其中，因而具有较强

47、的认定片面性；雇员主观意志说，是完全以受雇者主观意识为依据，只要是受雇者主观认为自己的行为是在为雇主寻求利益，并投身行为实践当中，便可以认定是在执行职务，该学说显得过于牵强，具有较大的主观性，在认定时容易出现偏差。因此，无论是何种学说，都具有较强的局限性，理论缺陷十分明显。（2）客观学说。该学说不再以使用者和被使用者的主观意志为明确标准，而是着重对被使用者的实际行为为判定标准，只对行为本身是否是在切实履行职务进行考量。正如王泽鉴先生在民法学说与判例研究第一册所言王泽鉴：民法学说与判例研究第 1 册，北京：中国政法大学出版社（第二版），2005年，第20-21页：“至于客观说，以行为外观为决定标

48、准，形式上虽较易判断，是其优点，但忽略了决定职务范围，系属价值判断，含有政策上之考虑，不能纯从外表上加以认定。”。客观地对被使用者的行为进行认定，只要是在从事执行职务的行为，就可以令使用者对因被使用者的职务行为产生的后果承担责任，该学说较为客观地对职务行为、侵害结果等进行评判，因此具有更大的可靠性和说服力。（3）内在联系学说。指的是在使用者下达指令之后，被使用者的行为但凡与指示事项拥有合理的联系，即认可被使用者的职务行为，这是一种较为广义并且更为客观的认定模式。该学说认为，在被使用者行使使用者委托的职务的过程中，如果被使用者因为自身的不合理需求，如为满足自身不合法利益需求而恶意侵犯他人正当权益

49、，虽然并不是说使用者需要通过被使用者的这种不合法行为达到目的，但是这种不合法的行为确实与使用者指示的事务具有内在联系。因此，可以将被使用者的行为认定为执行职务的行为。该学说通过侵权行为与执行职务的行为存在的客观联系，来认定执行职务行为，但是在司法实践过程中，因为这种客观联系需要从多个方面进行信息采集和标准匹配判定，因此同样存在较大的实践困难。我国人身损害赔偿解释第9条第2款关于雇佣活动进行了较为细致的规定 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，法律出版社1999年版，第5页， 第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或其他活动。雇员的

50、行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认为从事雇佣活动”。通过对该条文文意的分析，可以看出这一司法解释在对雇员活动或行使职务进行认定时，对于主观学说、客观学说以及内在联系学说均有所阐明，例如：“雇主授权或指示”是对主观学说的体现，“与履行职务有内在联系”是内在联系学说的表现，“其表现形式是履行职务”则是客观学说的写照。此外，在我国的侵权责任法当中，第34、35条所采用的是“因劳务”、“执行工作任务”等定义，并未对“雇佣范围”进行阐述，也没有对上述两个术语进行的概念以及范围上的确定，从而增加了司法实务中对认定“执行工作任务”、“因劳务”的难度。所以，笔者认为，在司

51、法务实的过程当中，对于执行职务、工作任务的认定方面，应当结合案件实际情况进行综合、客观地分析，并且可以将职务行为的特殊性质作为判断依据进行认定，如对事实性侵权行为，适用内在联系标准，对于交易性侵权行为，适用外形理论。事实性的侵权行为，指被使用者从事与执行职务有关系的暴力事件、交通事故等恶性状况。由于这类状况的诱因一般较为复杂，因此难以断定是否是因为使用者追求预期利益而出现的行为表现，亦或者被使用者依据自身意志独立自主地做出的个人行为，在遇到这种情况时，便可以采用内在联系学说的相关理论对行为事实进行认定，一经发现被使用者的行为事实与使用者的指示事务具备内在合理的联系，那么便可以认定被使用者的行为

52、是执行职务行为。除此之外，若侵权行为为交易性侵权行为，由于这类行为具有较为明显的营利目的，而且在外在表现特征上也与风险及收益具有一致性，因此仅仅凭借受侵害人真实相信行为人所作出的相关侵权行为是在为其雇佣者谋取某种预期利益，那么便可以进行职务行为的认定杨署东，转承责任基本理论问题新探J，重庆大学学报(社会科学版)，2010(04)。在对职务行为具体的认定标准上，还应考虑以下因素：第一，时间及地点标准。时间和地点往往是某种行为性质界定的关键性因素，是行为发生的原始依据。对于使用者替代责任而言，如果说被使用者的行为是在使用者制定和安排，并且实现一定监督控制的时间与空间内，那么可以理解为被使用者实际上

53、便是依据使用者的安排进行职务行为，因此该情况中被使用者侵权行为造成的相关责任理当由使用者承担。如果被使用者的行为发生在使用者规定的工作时间与地点内，则其行为可以视为执行职务的行为，此种情况下，使用者需对被使用者的侵权行为承担责任。但是，如果被使用者的侵权行为的发生，正处于其玩忽职守、为履行指示事务的阶段，那么使用者就无须对被使用者的行为承担责任。但，从一般社会观念看，尽管被使用者所从事的事务与使用者的事务无关，但使用者对此是可以预见到的，那么，可以认为被使用者从事的事务在雇佣范围内，这种情况下使用者就应当就被使用者的相关职务行为承担相应的责任曹艳春，雇主替代责任研究，法律出版社，2008年，第

54、132页。第二，与使用者的事业存在内在联系的标准。王泽鉴在侵权行为法（第 2 册）特殊侵权行为中进行了相关阐述王泽鉴：侵权行为法（第 2 册）特殊侵权行为，台湾：三民书局，2006 年，第 131 页：“需要注意对“使用者的事业范围”的理解，应从广义上进行分析，使用者的事业范围包括但不限于其所从事的事业，同时还包括与其相关的其他业务，如附随业务等。也就是说，在具体认定被使用者的行为是否属于执行职务时，应注重内在联系标准。凡与雇佣人所委办职务具有通常合理关联的行为，对此雇佣人可为预见，事先预防，并计算其可能的损害，内化于经营成本，予以分散。”。第三，目的与利益标准。若被使用者的侵权行为是以使用者

55、的利益为出发点而进行这种行为的，则这种行为应被视为被使用者执行职务的行为。3.被使用者的行为应承担侵权责任使用者对被使用者的侵权行为承担责任，在这一条件下，使用者替代责任具有从属性。在以下几种情况下，被使用者应该对其侵权行为承担责任，其判断依据为被使用者行为的性质与法律中对于要件的相关规定。第一，若被使用者的行为为一般侵权行为，其构成要件包括四方面，正如于敏在日本侵权行为法（第二版）中所说于敏：日本侵权行为法（第二版），北京：法律出版社，2006 年，第 242 页：“被使用者的侵权行为、第三人遭受合法权益受到侵害、被使用者的侵权行为与受害人的损失之间存在因果关系、被使用者存在过错。需要注意的

56、是，此处的“损害事实”是指对第三人的合法权益造成损害，第三人应指除了雇主及致害雇员以外的其他所有人。被同一使用者雇用的司机和司机的助手等共同被使用者相互之间亦为第三者。”。第二，被使用者的行为属于特殊侵权行为时，只需满足以下三个条件：被使用者有侵权行为、第三人的合法权益蒙受侵害、被使用者的职务行为与受害者遭受侵害事实之间存在必然的因果关系。在这样相对特殊的侵权情况下，不论被使用者在监督与控制上有无过错，使用者均应对该被使用者的侵权行为及其后果承担责任。第三，被使用者的行为符合免责条件，即被使用者虽然有侵权行为且该行为与受害人的损失之间存在因果关系，但是由于特定抗辩事由的存在使其责任得以免除时，

57、使用者也可免于承担责任。如被害人蓄意阻碍法定的公务人员执行职务等。三、使用者替代责任的承担（一）外部责任承担1.世界各国的立法例被使用者的侵权行为以及造成的不利结果，使用者要担责。在这个法律关系中，利益受损的人是权利申请人，但各国的法律规定中对于赔偿义务人的确定存在差异，主要分为以下两种立法例：第一，连带责任立法例，在此立法下使用者与被使用者被视为共同责任主体，受害人有权向二者同时请求赔偿。德国民法典第831条、我国台湾地区民法的第188条、日本民法典第715条、韩国民法典第756条均作了此种规定。第二，框定了使用者是唯一偿还被侵害者损失的主体的立法模式，该模式下所有的责任均由使用者一力承担，

58、罗马法便是这一立法模式的代表江平、米健主编：罗马法基础，北京：中国政法大学出版社，2004 年，第 378-379 页：“罗马法的建立即基于这一立法模式，罗马法中规定，旅馆和马厩的奴仆及船上的佣奴对旅客或顾客造成损害，其主人必须赔偿。船舶主人、店馆的主人等其为奴仆或佣奴的行为而负损害赔偿责任包括主人选任或者管理不当和主人尽了一切注意义务，损害完全由奴隶或雇员的过错所致。”。但是这种立法模式依旧具有一定的局限性，在司法实践中具有较大的实施困难，同时也从客观上阻碍了司法公正的实现，因而只有少数的国家采用，例如：捷克、比利时等。2.我国法律规定的外部责任承担模式人身损害赔偿解释第9条对于不同情况下的

59、具体责任主体的确定有着相对应的规定。可分为以下两种情形：一，雇主与雇员承担连带赔偿责任；二，雇主单独承担替代责任。但从对我国的侵权责任法第34条、第35条规定的分析可看出，我国立法采用的是使用者单独承担替代责任这一立法模式。对此，有学者对此进行了较为合理的解释杨立新著：侵权法分则，北京：人民法院出版社，2009 年，第 145 页：“由用人单位单独承担责任就是因为雇主承担责任的资力更为强大，更具有履行侵权损害赔偿债务的能力，而雇员的赔偿能力相对较弱，雇主承担替代责任就没有必要将承担责任能力较弱的雇员拉进来，作为赔偿义务主体与雇主承担连带责任。”。笔者认为，我国人身损害赔偿解释第9条的规定较为符

60、合我国的司法实践需要，因其对使用者的追偿权提供了法律保障；而侵权责任法第34条、第35条虽然对该问题进行了一定的明晰，但是却缺乏一定的灵活性，虽然立法是为了维系公平，但是在法律规定中较为单一地偏向使用者独自承担替代责任，尽管是出于使用者与被使用者的经济承受能力和抵抗风险能力进行设计的，但依旧对被使用者的保护进行一定的倾斜，看似出于公平正义，但这一模式下规定的责任承担方式对侵权行为的直接实施者惩处过轻，不利于减少同类侵权行为发生的可能性，这对于社会发展不利，使得最大限度维护受害人利益的目的无法实现。况且，使用者的经济能力、赔偿能力是否优于被使用者在某些法律关系当中并不一定，故很有必要通过相应的司

61、法解释来完善对于使用者追偿权的维护与保障。（二）内部责任承担目前，全球多数国家和地区在立法上，对于使用者在向受害人承担赔偿责任后，被使用者有权对相关主体行使追偿权进行了肯定，保障了被使用者的相关权益。日本民法典、德国民法典和我国台湾地区民法等对该事项都进行了相应的规定和阐述，此外英美法系的国家，在他们的立法上也有相似的表述，主要观点认为：如果是被使用者在完成职务任务的过程当中有对第三人侵权行为，则使用者与被使用者共同承担连带责任，同时使用者可以对被使用者要求追偿。与此同时，各国近年立法为了适应现代社会的发展趋势，而有关行使追偿权的事宜，则一般设置有限制条件，以免该项权利对公平造成影响，例如在德

62、国的判例当中，普遍认为唯有被使用者在对于损害的发生存在故意或重大过失的情况下，才对使用者承担补偿责任，如果只有轻微过失，使用者对被使用者不享有追偿权。我国人身损害赔偿解释第9条也有相关规定最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，法律出版社1999年版，第5页，第9条：“雇主有权对雇员要求追偿的前提是雇员故意或其重大过失导致了侵害结果，且雇主已经向受害人承担了赔偿责任。”。但侵权责任法没有相关明文规定。有学者认为当被使用者在执行职务过程中侵害第三人合法权益，使用者对此承担替代责任时，使用者的损失应当属于用人单位自身内部的事情，应当在内部得到解决，例如：解除合约、降低待遇、罚款等措施来对被使用者进行处罚，或者以违反雇佣合同为由，让被使用者承担起违约责任。另外部分研究者认为，被使用者的经济和社会实力一般都是处于弱势，对于风险的承受能力较弱，反而是使用者，在追求自身利益的同时，还具备较强的经济实力和抗风险能力，而且还能够以购买相应的保险等手段来转嫁其遭受的损失，在这一情况下若赋予使用者追偿权，则有悖于公平正义原则。笔者认为，被使用者理应为自己的侵权行为承担责任，原因是被使用者作为一个具有完全民事行为能力的主体，对自己的行为承担责任是理所应当。如果全部赔偿责任