关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述

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1、本科生专业文献综述题 目: 关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述 姓 名: 高明杨 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学51班 学 号: 2265127 指导教师: 张敏 职称: 讲师 2008年6月20日南京农业大学教务处制关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述 法学专业学生 高明杨 指导老师 张敏摘要：我国刑法规定的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害并未明显超过必要限度的损害行为。从某种意义上讲，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋予公民奋起自卫的一项正

2、当权利，在保护合法利益上起着刑罚无法取代的重要作用。关键词：正当防卫；不法侵害；成立条件；限度；意义About criminal law in justifiable defense related question research summaryLegal science college major Gao Mingyang Instructs teacher Zhang MinAbstract: Our country criminal law stipulated the justifiable defense is refers to cause the country, the p

3、ublic interest, myself or other peoples person, the property and other rights is exempt from the unlawful attack which carries on, but implements to the illegal trespasser stops its unlawful attack not to surpass the essential limit obviously the harm behavior. In a sense, the justifiable defense is

4、 should by the legal protection benefit in the supernatural power not be able originally and in the emergency case, entrusts with a right entitlement which the citizen rises in self-defense, is playing the influential role which in the protection legal advantage the penalty is unable to substitute.K

5、ey words: Justifiable defense ；unlawful attack；establishment；condition；limit；significance我国现行刑法，即1997 年刑法典第20 条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害者造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”一、正当防卫的概念（一）关于正当防卫的概念法学界的认识基本相同1、学者范鸥则说“正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。”2、曾璋勇、赖翔

6、宇两位学者也表示：正当防卫属于正当行为中的一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止其不法侵害且没有超过必要限度的行为。对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。3、乔燕南在论正当防卫说：正当防卫是指为了自己、他人、集体、国家的利益免受正在发生的非法侵害的损害从而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。134、刘馥坤在法制与社会发表的“正当防卫之我见”中认为正当防卫的主要特征有两个：一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不

7、法侵害行为所必要的，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益；二是防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了保卫社会。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为，受国家法律所保护，也是法律赋予公民的一项合法权利。175、房磊在正当防卫理论探索中指出：正当防卫，是指为了国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。6、贾子英、刘富民在论正当防卫权中也提到：所谓正当防卫行为, 即为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产

8、及其他权益免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任7、意大利法律对于正当防卫的规定是因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人, 只要防卫与侵害相适应, 不可处罚（二）、由上可以看出正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。二、 正当防卫的成立条件（一）我国刑法一般认定其是否属于正当防卫有四个条件：1、必须是针对不法侵害行为。不法侵害行为包括有社会危害性的一般违法行为和犯罪行为，但主要是指犯罪行为，如杀人、强奸、抢劫、放火等，对这些行为，

9、如果不果断采取防卫行动，使其停止非法侵害，将会对社会、对人身等造成重大危害。2、必须是针对正在进行的不法侵害行为;3、必须是针对实施不法侵害行为的人;4、是防卫不能超过必要的限度。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。（二）关于正当防卫的成立要件，我国的法学研究者们也各自发表了自己的观点。1、娄志清在浅析正当防卫中也将其成立条件分为四类：（1）、主观条件。所谓防卫意图, 是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度, 它包括防卫认识和防卫目的。如果行为人是为了维护某种非法利益而实行所谓的“ 防卫”行为, 则不构成正当防卫, 而是一种违法行为, 构成犯罪的应当依法追

10、究其刑事责任。（2）、起因条件。正当防卫必须是对不法侵害行为实行防卫, 它以存在现实的不法侵害为前提, 所以现实的不法侵害行为是正当防卫的起因条件。（3）、时间条件。正当防卫必须是对正在进行的不法侵害实行防卫, 这是正当防卫的时间要求。（4）、对象条件。正当防卫必须是针对进行不法侵害者本人实行防卫, 这是正当防卫的对象要求。（5）、 限度条件。所谓防卫的必要限度, 是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的, 且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度、及造成的损害基本相适应, 不存在过于悬殊的差异。2、刘元峰在论正当防卫的前提条件中则把其成立要件分为两大

11、类：（1）、必须存在现实的不法侵害，正当防卫必须针对不法侵害，这是正当防卫的本质。（2）、不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束, 因此, 确定判断不法侵害的开始与结束的标准, 就成为判定不法侵害正在进行的关键。3、学者张秋萍则认为正当防卫在刑法理论上，必须同时具备五个条件（1）起因条件，即必须有不法侵害发生；（2）、时间条件，即不法侵害必须正在进行，不能事后采取防卫；（3）、对象条件，只能针对实施不法侵害的本人，不能及于与侵害无关的第三人；（4）、主观条件，指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的

12、心理状态；（5）、限度条件，根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。114、学者何海龙在论正当防卫中将其成立条件分为了两类（1）、时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法俊害行为实行。所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（2）、限度条件。指正当防卫不能明三超过必要限度且对不法侄害人透成重大报害。5、曾璋勇、赖翔宇在浅析正当防卫制度中也将正当防卫的成立条件分为了两类：（1）侵害方

13、面的要件是，必须存在不法侵害的行为。即不是防卫人凭主观想象臆造和推测的。侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为,不能借口正当防卫,先发制人,而只能采取预防措施;对已经实施的侵害行为,如果没有实施到底而中止或已经实施完了,也不能适用正当防卫的规定。（2）防卫方面的要件是，防卫必须针对侵害人本人,而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法,不能适用正当防卫的规定。防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡,而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需,因而对侵害人造成不应有

14、的损害,就是防卫过当。（三）从上述学者的观点看，基本可以认为正当防卫的成立条件应包括 （1）、必须针对不法侵害；（2）、必须是不法侵害正在进行时；（3）必须针对不法侵害者本人；（4）、不能超过必要的限度。三、正当防卫的限度（一）1、陈兴良教授认为防卫权限制的思想乃基于以下两个理念:一是社会法益平衡的观点,即在保护防卫人的个人利益的同时,还须考虑保护不法侵害人的合法权益,使两种法益得以平衡。唯此,才能维持社会秩序的稳定性。二是手段与目的相当的观点,即防卫行为所构成之损害,不可超越正当防卫的必要限度,这一限度是足以制止不法侵害所必需的限制。诚然,正当防卫是一种正义行为,是“正与不正”之关系。但任何

15、正义行为都是有限度的;否则,正义就会转化为不义。42、学者骆晓玲指出：正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。但是正当防卫超过规定的限度即成为防卫过当。因而,防卫过当就是指公民在防卫违法犯罪过程中,超过法律规定的限度,依法应当承当相应法律责任的一种情形。（二）对于正当防卫的限度很多学者发表了自己的观点1、骆晓玲认为应从这几个方面来考虑：（1）不法侵害行为的强度；（2）不法侵害行为的缓急；（3）不法侵害行为侵犯的权益；（4）实施制止不法侵害行为的客观环境；（5）实施制止不法侵害行为的主观心理；

16、（6）实施制止不法侵害行为造成的危害结果。她还认为判定正当防卫的限度应当是一项综合性的工作,加之不同的不法侵害行为发生条件不同,表现形式不同,防卫行为实施的具体情况也千差万别,在具体工作中要综合考虑各种影响正当防卫限度的因素来确定防卫行为是否真正超过正当防卫的限度。2、王成钢在关于正当防卫的防卫限度之浅析中将其简单归纳为：（1）为了避免较轻的不法侵害, 不允许防卫行为造成更加严重的危害后果（2）对于没有明显危及人身、财产等重大利益的不法侵害行为, 不允许采取造成重伤等手段（3）对不法行为人进行防卫能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下, 不允许用激烈手段进行防卫。143、学者韦国忠认为：新刑

17、法第二十条第二款放宽了防卫限度,在确定防卫行为是否应负刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害,是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见,“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。154、杨玉青在简析正当防卫中也认为：（1）、不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。（2）、由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓

18、正当防卫，造成他人的无辜损害，这属于假想防卫就不属于正当防卫了。165、学者贾天忠则认为现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过

19、必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。6、一个叫王玲的学者在浅析正当防卫中也说出了自己的观点：（1）在进行正当防卫时，防卫超过了必要的限度，造成了不应有的损害，就是防卫过当。（2）防卫过当是一种特殊形式的“犯罪”应当负法律责任，但防卫过当本身不是罪名，只是一个量刑的情节，对于防卫过当应当根据具体情况确定罪名。12（三）部分学者则认为应具体问题，具体分析。 防卫行为必须没有明显超过必要限度，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。 1、一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境和形势

20、。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具，即打击部位和力度。对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。 2、另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益的性质和防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小利益而造成不法侵害者重伤或死亡。四、规定正当防卫的意义（一）几乎所有学者都认为我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义。陈兴良认为正当防卫不仅具有个人自卫性,而且具有维护法秩序的功能1、张秋萍在浅谈正当防卫中就认为它的

21、主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，使其不敢轻举妄动。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。2、乔燕南在论正当防卫中提到了其意义：正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害, 保护公共财产和公民的人生财产安全。完善对于正当防卫的界定和正确把握“ 无限防卫权”有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争,及时消除制止不法侵害行为,

22、有利于有效的惩治犯罪, 是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器, 是有益于国家、社会、本人或他人的行为, 进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。3、白海彬也在正当防卫的理解和适用中提到正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。4、娄志清认为正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利, 是鼓励和保障公民同违法犯罪行为斗争的重要手

23、段, 对于保障国家、公共利益和公民的合法权益, 威慑犯罪分子, 具有积极的意义和作用。虽然目前关于正当防卫的一些内容在我国司法理论和实践中还存在争议,但随着社会形势的变化, 立法机关必然会出台相应的司法解释加以修正, 使之逐步完善。5、高铭暄、马克昌等主编的刑法学中也谈到了正当防卫的意义：当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。正当防卫是各种合法权益最直接、最有效的保障。5 综上正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。参

24、考文献：1 徐华. 新正当防卫制度论J.绥化师专学报，2001，22(2).2 王作富. 中国刑法研究M.北京：中国人民大学出版社，1999.3 刘守芬. 新法学概论M.北京：北京大学出版社，2000.4 陈兴良. 刑法总论M.北京：人民出版社，2002.5 高铭暄. 中国刑法学M.北京：中国人民大学出版社，2003.6 张明楷. 刑法学（上册）M.北京：法律出版社，1997.7 赵秉志，赫兴旺.论刑法总则的改革与发展J.中国法学，1997（2).8 高西江. 中华人民共和国刑法的修改与试用M.北京：中国检察出版社，1998.9 陈兴良. 刑法疏议M.北京：中国人民公安大学出版社，1997.1

25、0 赵秉志. 新刑法教程M.北京：中国人民大学出版社，1999.11张秋萍. 浅析正当防卫J.内肛科技，2007，10（110).12王玲. 浅析正当防卫J.消费导刊，2007，11（131).13乔燕南. 论正当防卫J.科学之友，2007，1（83).14王成钢. 关于正当防卫的防卫限度之浅析J.内蒙古师范大学学报，2006，35（5).15韦国忠. 浅析新刑法中的正当防卫制度J.哈尔滨学院学报，2008，28（7).16杨玉青. 简析正当防卫J.法制与社会，2007（1).17刘馥昆. 正当防卫制度之我见J.法制与社会，2008（4).18Jeff McMahan. Self-Dfense and CulpabilityJ.Law and philosophy,2005,24(6).专业文献综述成绩评阅表学院人文社会科学学院专业法学姓名高明杨题目关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日8