商法通则：民商关系立法的最佳选择

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1、商法通则：民商关系立法的最佳选择 原文作者：郭媛 摘 要 民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实 践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法 规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的 现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部商法通则 ，与民法典、商事 单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。 关键词民商分立民商合一商法通则 作者简介：郭媛，华东政法大学 20XX20XX 级民商法学专业本科生，研究方向： 民商法。 中图分类号：文献标识码： A A 文章编号：10091009- -05920592（ 2

2、0XX 0320XX 03- -015015- -0202 面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行， 民商关系立法围绕 民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也 是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理 性。民商分立虽然强调了商法的独立地位， 但是其主张民法典与商法典并立， 在 实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最 佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行 法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。 一、民商分立与民商合一的反思与批判 （一）对民商分立学说的反思

3、 1.1.民商分立概述 所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法， 各自 调整社会经济关系中的民事关系与商事关系， 然而他又指出，民商分立并不意味 着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系 而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同 实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商 分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系， 而不是民法典和商法典的 并立。 2.2.民法典、商法典分立的现实性 从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个 方面： 第一，随着资本主义商品

4、经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人 的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律， 于是商法典便失去 独立存在的基础。即使是在米王观王义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不 复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。 第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚 不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有 罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧 洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。 第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过

5、对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要， 于是大量的商事法规 破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。 事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通 过单行法规的方式予以制订颁行。 如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然 没有存在的必要了。 由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存 在，而就法律运行机制意义上的民商分立， 肯定了商法的独立性地位以及与民法 相互依存的关系，具有一定合理性。论文 (二)对民商合一学说的批判 1.1.民商合一的含义 对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分

6、标准不明 确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法 化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别 法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。 2.2.民商合一的编排体例 持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编， 但具体又 存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商 法编。 (1 1)将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴台湾民 法债编、意大利民法典等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债 权编中，但实际

7、上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同， 而且大多 是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。 其次，从民商 合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编， 由此 “民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要 求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债 法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、 无因管 理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外， 商法的范围是 大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。 （2 2 将商法写进民法典的商法编。另一种观点主

8、张以商法编的方式对民 商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定， 但 实际上商法规范是独立于民法规范而存在的， 而独立的商法部门外在地要求商法 规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法 在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定， 而商法则随着经济的发展变动较大， 拉德布鲁赫就指出： “和其他任何法律领域 相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响， 对此事 实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性一一简而言之， 表现了经济历史观 对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演

9、着整个私法 发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民 法典中，显然是不切合实际的。 综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系 立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部商法通则 ， 作为一般商事规则来统帅商事领域立法。 二、商法通则是商事关系立法 的最佳选择 随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领 域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序， 随着他们的发展，规制他们的法 律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调 整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的

10、开放性及其发 展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题， 笔者认为最佳的选择就是制定一部商法通则。 （一）商法通则概述 商法通则是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律， 如公司法、合伙法等的适用， 同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。 商法通则的性质在于，它相对 民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言， 它属于一般法的性质。笔者认为正确认识商法通则的地位，需要明确以下两 点内容： 第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。 商法通则与公 司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩 编

11、而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。 其他商事单行法律仅 调整某一领域的商事关系，而商法通则的触角可以伸向不同的商事领域而调 整一般性的商事关系。 第二， 商法通则既非民商分立，也非民商合一。前已述及， 商法通则 不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律， 也不代替单行商事 法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系 为自己的目标，因而商法通则非民商分立。同时商法通则表明商法并不 能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则， 因而也非 民商合一。 （二）制定商法通则必要性和合理性 上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，

12、现行商事法律又存在缺少商 人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因 而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则。笔者认为制定 商法通则的必要性和合理性如下： 第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体， 商事主 体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于 具体而缺乏一般性规定，因而需要一部商法通则来对商事主体做出一般性规 定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统 。 第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。 虽 然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技

13、术性，各个商事领域还 是存在着一些共通的规则。商法通则将这些共通的规则加以抽象，普遍运用 于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。 第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白， 考虑具有营利性 特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成 调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。 三、结语 综篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立认识到了民法与商法 的区别所在，强调了商法的独立地位，但其民法典与商法典并存的主张却并不现 实；民商合一突出了民法与商法之间的紧密，但将商法编入民法典却有诸多不宜。 为此，民商关系立法

14、应当扬长避短，而笔者认为最佳的选择就是制定一部 商法 通则，同时继续发挥商事单行法在各个商事领域的独特作用，加之即将出台的 民法典，相信中国的私法体系将会更加完备。 注释： 郭锋民商分立与民商合一的理论评析中国法学.1996.1996（ 5 5）. . 赵万一. .论民法的商法化与商法的民法化法学论坛.20XX.20XX（ 4 4）. . 张璎. .商法总论北京：北京大学出版社.20XX.20XX. 曾大鹏商法通则：扬弃民商分立与民商合一 法学杂志.20XX.20XX（6 6）. . 曾大鹏商法的知识学趣味与体系化结晶 河南省政法管理干部学院学 报.20XX.20XX（ 4 4）. . 德拉德布鲁赫著米健，朱林译法学导论中国大百科全书出版社.1997.1997.