关于禁止多层次直销的立法研究发展与协调

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1、公司诉 讼 理由是什么？关于禁止多层次直销的立法研究关于禁止多层次直销的立法研究作者周禅 熊焱摘 要多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴，在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺，我国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满，我国政府面临着开放直销市场的

2、巨大压力。为此，我国政府在2005年8月23日分别出台了直销管理条例和禁止传销条例，分别对直销和传销范围进行了界定，作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来，学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论，对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析，证明了禁止多层次直销的正当性，同时参考了禁止多层次直销国家的立法，对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。第一个部分是直销与多层次直销，直销（Direct selling）是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售

3、对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销，而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征：直销公司和直销人员之间是劳务合同关系；多层次直销运作中贯穿“熟人”因素；直销人员以“事业机会”吸引下线加入；多层次直销的奖金制度是多层次的；直销人员既是销售者又是消费者。另外，就多层次直销的存废，学界以及各国立法是有争议的，笔者认为禁止多层次直销

4、是正当的。第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作，通过比较，多层次直销与其有同样的运作原理，两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限，都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的，整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度，笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络（亲友、熟人、邻居等）规模化、制度化地运用于商业目的，并以几何级数倍增。这样的营销模式，伤害人与人之间的关系，威胁社会的公序良俗。为了保护从业

5、者和消费者的利益，为了维护社会的公序良俗，应当禁止多层次直销。第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外，还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销，它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款，反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款，第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定，西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数，即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员，此条规定实际上是禁止了多

6、层次直销，只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处，我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的直销管理条例和传销禁止条例将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺，结合WTO的相关案例和学者的观点，认为世界直销协会联盟的行为手册中对直销的定义中并不必然包含多层次直销，并且该行为手册对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外，笔者通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门

7、在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题，为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。关键词：多层次直销 禁止 正当性 立法一、直销与多层次直销（一）直销 概述直销（Direct selling）也称为直接推销 ，是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义，国外学者认为，直销是指销售人员不通过正常销售场所，通常在家里或者在办公场所，发起和（或者）达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品（货物或服务） 。世界直销联盟（WFDSA）定义的“direct selling（直销）”为：“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式；直销通常是在顾客本人或是

8、他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开；直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会（Direct Selling Education Foundation）于1992年将直销定义为：“直销是一种通过人员接触（销售员对购买者），不在固定商业地点，主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是：“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同，直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方，为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能，并一一解答他们的疑问。” 台湾学者

9、将直销定义为：“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售，通常是由直销人员于现场，对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为：“生产企业不设店铺不经过中间商，而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为，直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。（二）直销的分类和多层次直销一般认为，直销包括单层次直销（“Single-level marketing”）和多层次直销“MLM（Multi

10、-level marketing）” 。单层次直销（Single-level marketing） 也有称为单层次传销，它是指销售人员直接从生产厂家拿货卖给消费者。我国1997年工商行政管理局出台的传销管理办法中，对单层次传销做了定义，即生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式 。也有将其定义为，直销企业通过发展一单层次的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一张经营模式 。笔者倾向于后一种定义，因为单层次直销并不一定要限于生产厂家（企业），其他销售类企业也可以组织单层次销售，不仅限于“生产厂家”，因此定义“直销企业”比

11、较合理。多层次直销又称为“网络行销（Network marketing）”、“结构行销（Structure marketing）”或“多层次传销（Multi-level direct selling）”。美国联邦贸易委员会对多层次销售计划（“Multi-level marketing program” ）作出了这样的定义，“在营销计划中，参加者交钱给计划的组织者以换取这样一些权利（1）发展新加入者，或者通过组织者或其他人发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体;（2）销售货物或提供服务；（3）获取薪酬或奖金；但前提是（a）

12、参加者获取的薪酬主要（primarily）来自于最终商品销售或服务的提供而不是来自于发展其他新加入者，也不是来自于通过发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体，并且（b）这个营销计划要建立和实施一套规则来保证这个计划并不是主要（primarily）通过发展新加入者而不是从事销售来赢利的。 ”有学者将多层次直销定义为：“能够成功地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得收入的方法” 。也有将多层次直销定义为一种直销奖金制度 。直销员有两种取得奖金的基本方法：一是直销员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售

13、奖金；二是直销员可以自直属下线的销售额或购买额中赚取奖金，也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取奖金。多层次直销是绕过较多的中间环节，由生产厂家或是专门组建的直销公司招聘专职和兼职的销售人员，并进行严格培训，组成直销网络，形成一套严格的管理和激励制度，由销售人员把商品直接销售给顾客的一种零售方式 。我国1997年工商行政管理局出台的传销管理办法 第二条中定义多层次传销（即多层次直销）为，它是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。也有定义为，多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销员，并由直销员将本企业产品直接

14、销售给消费者的一种经营方式 。根据台湾公平交易法第8条，台湾地区对多层次传销的定义为，“多层次传销，谓就推广或销售至计划或组织，参加人给付一定代价，以取得推广，销售商品或劳务及介绍他人参加之权利，并因而获得佣金，奖金或其他经济利益而言。前项所称给付一定代价，谓给付金钱、购买商品、提供劳务、负担债务。 ”由此可知台湾地区对多层次传销的定义和多层次直销的定义基本上是一致的，而台湾地区的多层次传销业就是我们早些年称的“传销”。这几个词都是由“Direct selling”翻译而来。正如台湾学者洪顺庆所论述，它是一种透过人员引介的方式，一层一层建构起来的庞大销售网路，也就是一种类似“传”教士布道的“销

15、”售方式，故名传销 。因此他认为，传销这种营销模式是一种缩短生产商与消费大众之间距离的直接物流的方式 。虽然多层次直销被认为是一种物流方式，但多层次传销和传统的物流以及企业常使用的广告、公共关系、人员推销、促销活动都不太相同。笔者认为，多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。而本文所探讨的正是多层次直销“MLM（Multi-level marketing）”。（三）多层次直销的特征多层次直销有如下特征：第一，直销公司和直销人员之间的法律关系为劳务合同关系。直销公司和直销人员的关系受

16、合同法以及其他相关法律调整，而不是劳动法上的雇佣劳动关系，销售人员不是公司的员工，而是独立的销售主体。这种关系使得直销公司省掉大量的人事费用。第二，贯穿多层次直销的“熟人”因素。直销活动一般在熟人群体中进行，而多层次直销则含有更多“熟人”因素。因为多层次直销发展下线往往要在熟人中进行，从这个角度讲，多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络。以往人们在经济层面上对社会网络的利用多在消费方面，而多层次直销则消费还要利用社会网络去经营，甚至是规模经营。多层次直销将社会网络的利用制度化 。第三，直销人员在从事销售或服务时，也包括“事业机会”的“销售”。在“直销”过程中，直销人员一般

17、要向消费者介绍两样东西，一是介绍销售的产品或提供的服务，二是介绍作为事业机会的直销计划。通过介绍，向消费者销售产品（服务），或（和）发展吸收消费者（不限于消费者）从事直销事业，成为其下线以获取相应回报。当然，下线要因获取事业“机会”而支付费用。而这个购买的事业“机会”则是和上线拥有几乎相同的权利。所以，笔者认为事业“机会”实际上已作为一项 “标的”在进行销售。第四，多层次直销的奖金收入制度采用多层次奖金制度。“直销”人员的收入一般有两个来源：一是直销人员直接将产品（服务）直接销售给“最终”消费者而获得的报酬；二是发展吸收下线（直接推荐或间接推荐的新直销人员）以及培训下线所付出的体力和脑力劳动，

18、通过下线把产品直接销售给“最终”消费者后，从下线的报酬中按照公司规定的奖金制度抽出相应的报酬。一般而言，并不是只要推荐了人员就可以获得第二部分的收入。第二部分的收入来源于你所推荐人员的销售收入，要是其没有销售收入，你就不能获得第二部分的收入 。第五，直销人员既是直销产品的销售者又是直销产品的消费者。直销人员群体是直销产品的一个重大消费者群体，有些公司高达80%的产品是被其直销人员自己购买 。同时直销人员具有身份的两重性。因为两种身份先天的对立性，直销人员有可能会处于一种尴尬的境地。（四）多层次直销的来源和发展多层次直销起源于美国，是1945年美国加州的李.麦亭杰(Lee Mytinger)和威

19、廉.卡森伯瑞(William Casselberry)为NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德产品公司)销售健康食品时设计的一种新型的现代市场营销方法。进入60年代，美国采取多层次直销的公司如雨后春笋般发展，1972年，销售额已达40亿美元。时至今日，直销己在全球180多个国家和地区存在并得到发展，在世界上很多国家也都存在着这种商品流通模式。而在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式 。为了加强对直销业的规范和监督，有直销模式存在和发展的国家大多制定了关于规范直销的法律法规，并设立了直销的行业自律机构直销协会。直销的全球性组织世界直销协会联盟，其旗下现在已包括52个国家和地区

20、的直销协会及欧洲直销协会。据世界直销协会联盟统计，截至2003年世界上共有4700多万人从事直销工作，全球直销行业年零售总额高达856亿美元。但是在美国，直销公司的总销售额还不到整个零售业的百分之一。所以，美国的直销业其实和中国一样，对经济的影响都很小。但每年大约有500万美国人加入到直销公司，并推荐自己亲密的朋友和家人加入。这对投资于直销公司的那些人的生活确实会产生很大的影响，同时还会产生很大的社会影响。80年代末期，日本的一家公司Japan Life首次将直销模式引入中国。这是一家未经过任何部门批准的多层次直销公司，但由于当时中国正处于改革开放初期，对直销模式尚不了解，所以工商行政部门也没

21、有给予干预。这家公司的运作也未对我国社会形成太大的影响。90年代以后，国外各大多层次直销公司开始进入我国，比如安利、如新、玫令凯等公司。（五）多层次直销的“存废之争”在直销方式中，多层次直销是最具魅力同时又是最有争议的一种，美国的直销业中约有93%以上的公司采用的就是这种营销方式 。对多层次直销的看法无论在国内还是在国外就还是有相当争议。目前世界存在多层次直销法规的国家中。总的看来，大概有三种形式。一是在专门的直销法中以专章的形式规范多层次直销。如韩国访问贩卖法、马来西亚直销法、日本访问贩卖法等，将多层次直销的规范作为其中的一章。二是专门针对多层次直销进行单项立法，如台湾的多层次传销管理办法，

22、英国1990年金字塔销售法规，美国一些州的立法。三是散见于其他法律中的规范多层次直销的法律条文。如加拿大竞争法中设有“多层次直销”法律条文，英国的公平贸易法中设有反“金字塔”法律条文。大多数国家都在立法中确立了反金字塔法律制度、告知制度、冷静期制度、与直销有关的税收法律制度、严格的责任制度。很多国家如西班牙、丹麦、德国、以及新加坡 等对于多层次直销的立法态度不同于以美国为代表的允许多层次直销的国家。他们或通过立法或通过法院判决禁止多层次直销。在允许多层次直销的美国，存在着一些非政府组织，以及一些学者，他们通过各种形式表达多层次直销的危害，力图通过各种活动激起普通民众对多层次直销的防范，以及要求国会、政府通过立法或采取措施禁止多层次直销，甚至对其他国家的立法提供咨询。在国内，学者之间也很有争议 。7