在建工程抵押风险防控

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1、在建工程抵押风险防控提示 由于房地产在建工程抵押贷款同时涉及企业、 银行、购房人、 在建工程承包 人、抵押登记部门等多方当事人， 法律关系相对一般的房地产抵押复杂， 必须十 分谨慎操作，才能防范风险。 本文结合本所在办理在建工程抵押实际， 在现有的 法律、法规框架内， 就办理在建工程抵押贷款和贷款过程中可能存在的法律和信 贷风险进行分析，并就如何防范和化解风险进行初步探讨。 一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范 关于房地产在建工程抵押，建设部城市房地产抵押管理办法 （以下简称 “办法”）第 3 条作了明确规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人 为取得在建工程继续建造资金的贷款，

2、以其合法方式取得的土地使用权连同在建 工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的 行为。”办法第 11 条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地 使用权随之抵押。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问 题的解释（以下简称“解释”）第 47 条规定：“以依法获准尚未建造的 或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 当事人办理了抵押物登记， 人民 法院可以认定抵押有效。”结合建设部的办法和最高院的解释，办理在 建工程抵押应要注意： （一）在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的 贷款”，该贷款的用途是继续建造工程， 在建工程抵押的

3、抵押人必须是借款合同 的债务人， 同时也是在建工程所占用土地的使用权人， 这就要求银行不能接受债 务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款。 需要进一步说明的是， 虽然城市房地产抵押管理办法 规定在建工程抵押 的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金， 但担保法司法解释并无此要 求，而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的， 人民法院可以认定抵押有效”。 因此，如果抵押人以在建工程为他人进行担保， 或为自己其它性质的债务进行担 保，并在有关部门办理了抵押登记的， 那么这种抵押合同是否有效呢？按照 合 同法的规定， 只有合同违反法律、 行政法规效力性强制性规定才是当然的无效 合同，因此，建设部的

4、部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的依据。但是， 部门规章对法院的判决有很强的参考作用， 因此，银行在接受在建工程抵押贷款 时，为保证抵押的合法有效， 债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对 来说存在较大的风险性。 （二）建设部办法还规定以在建工程抵押时，抵押合同还应当载明以下 内容： 1、国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划 许可证三证的编号； 2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使 用权出让金的款额； 3、已投入在建工程的工程款； 4、施工进度及工程竣工日期； 5、已完成的工作量和工程量。 （三）如何合理确定在建工程抵押物的价值 在建工程抵押的抵押物必须是

5、抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在 建工程的投入资产”， 同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋 或者其他建筑物”。 因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使 用权、建设用地规划许可证及其他证件。 这就要求银行在办理在建工程抵押贷款 时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。 在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经 建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权， 而不包 括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。 在确定抵押物 价值时，建议应综合考虑以下三方面的因素： 1、用于该在建工程实

6、际支出，核 对有关支出发票和银行支票存根； 2、监理公司出具的监理报告，一定要有明确 的工程进度； 3、建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明，工程款的受偿 情况。 二、在建工程抵押权与建设工程款优先权冲突的风险及防范 最高人民法院在 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 中规定： 人民 法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中， 应依照合同法 第 286 条的规 定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 该批复同时对 建设工程承包人行使优先权的期限做了限制， 规定了行使优先权的期限为六个月， 自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 按照上述规定， 在

7、建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权， 贷 款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。 在实际操作中， 银行发 放了在建工程抵押贷款， 但如开发企业并未如约支付承包人建筑工程款， 银行的 抵押权很可能落空。 甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约 定支付工程款”的事实， 导致抵押权处于法律上有效、 实际上无效的状态。 因此 银行在发放在建工程抵押贷款时应注意： （ 一 ） 要选择资信良好、工程开发前景看好的客户， 提高开发企业的申请条件， 并对其资质、还款能力进行严格审查； （ 二 ） 在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同， 了解合同涉及 的价款、约

8、定的竣工期限和已经支付的工程款； （ 三 ） 工程已经竣工的， 要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明， 并尽 量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险； （ 四 ） 监测贷款资金的使用， 确保贷款的投向是用于在建工程， 及时了解工程 款的支付进度； （ 五 ） 在抵押人与承包人发生诉讼时， 要及时向法院要求以第三人身份参加诉 讼，对建筑工程价款是否在六个月内行使权利进行核实。 三、土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险及防范 目前我国大部分地区的土地使用权抵押在土地管理部门登记， 在建工程抵押 则在房地产管理部门登记， 在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中， 原 有的

9、抵押合同和登记必须注销，签订新的抵押合同，并重新办理登记。此时，如 果操作不当，将会使银行的抵押权落空。主要原因：首先，作为抵押物的土地使 用权如果已被法院查封的， 此时银行若到登记机关注销了原登记， 将无法办理新 的登记， 一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到； 其次， 在银行办理注销土地使 用权抵押登记后、 在建工程抵押权登记前的短暂时间内， 抵押物突然被查封， 此 时，在建工程抵押权登记也无法办理。 银行在办理土地使用权抵押转为在建工程 抵押，首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封， 如果被查 封的，不得办理新的登记手续， 只能依法起诉要求行使抵押权。 抵押物没有被查 封的

10、，在办理新的抵押手续过程中， 要带好完备的登记资料， 力求使登记手续在 尽量短的时间里完成。 同时做好保密措施， 防止借款人的其他债权人获悉后通知 司法机关查封抵押物。目前我行要求在原有合同注销时必须还清贷款。 四、在建工程抵押权与商品房预售的风险及防范 房地产开发企业为筹集资金， 常在开发的过程中就进行预售， 一般说来， 在 建工程抵押与商品房预售不能同时并存 （注： 对土地使用权抵押， 目前绝大部分 城市房管局要求银行出具同意预售的函），也就是说，商品房预售时，开发企业 应当与银行解除已设定的抵押关系， 否则购房人将无法获得房屋的产权证。 预售 是一种转让行为，根据担保法第 49 条：“抵

11、押期间，抵押人转让已办理登 记的抵押物的， 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况； 抵押人 未通知抵押权人或者未告知受让人的， 转让行为无效。 ”此时， 由于在建工程已 经抵押给银行， 如果银行同意开发企业进行预售， 作为抵押物的土地连同房地产 将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿， 因此，银行如何同意、 何时同意房地产开发企业进行商品房预售， 成为银行防范 风险的关键所在。 已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售， 应要注意以下事 项： （一）要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同。即 先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还

12、贷款额度相当的款项， 或提供 与该款项等值的其他财产作担保后， 银行同意解除预售部分的抵押关系， 开发企 业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。 （二）银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，定期盘点 库存商品房、 在杭州市房地产管理局的透明售房网上查询验证销售进度等， 防止 开发企业隐瞒真相、贱价抛售。 （三）最重要的一点，应该尽可能地成为唯一的资金监管银行，对售房款进 行封闭管理。 设立一个专门用于收存预售款的监管账户， 并与开发商签订监管协 议，明确双方的权利、义务，预售款（包括其他银行为购房人提供的购房按揭贷 款）必须存入该指定的监管账户。 监管银行根据工程监理单位

13、出具的工程进度核 定意见书拨付预售款。 五、办理在建工程抵押物保险的风险及防范 办法第 23 条规定：“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人 为抵押的房地产投保， 保险费由抵押人负担。 抵押房地产投保的， 抵押人应当将 保险单移送抵押权人保管。 在抵押期间， 抵押权人为保险赔偿的第一受益人。 ” 我行也规定在建工程抵押物必须购买保险。 虽然抵押权存续期间， 银行为第一受 益人，保险单正本也在银行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而 办理退保的情况。作为第一受益人的银行如不知情，所持有的保险单等于一张废 纸。在办理在建工程抵押保险的过程中， 应要求抵押人按照指定的险种、 投保金 额到与银行有合作关系的保险公司办理财产保险， 并要求保险公司办理保险时在 保单中约定： “除非经过保险第一受益人的书面同意，投保人不得以任何理由中 断或撤销保险”，同时信贷人员要经常走访借款企业，督促投保人遵守国家有关 消防、安全生产等方面的规定，维护抵押物的安全。