刑法观点展示汇总

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1、刑法观点展示汇总【前言】近些年的司法考试，刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人，在此十分 感谢 粉笔司考学员 大堡 同学的的建议，将刑法中命题人之间、命题人与 司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结！那么肯定会有人问我说：孙老师，我应该按照哪个观点答题呢（1）不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件，没有谁 对会错之分！（2）如果是命题人和司法解释之间的不同考查，请记住以一句话：有观点展示 按照观点展示，没有观点展示按照司法解释！1、偶然防卫：（1）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观 条件的情况。（2）偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后

2、”：例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要 杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙 打死。甲-乙-丙结论分析如下：观点：成立正当防卫要求具有防卫意识。理由：甲没有防卫意识，只有杀人 故意，所以构成故意杀人罪，并且既遂，因为甲将想杀的人杀死了。观点：成立正当防卫不要求防卫意识，但甲仍构成故意杀人罪，成立未遂。 理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。 孤立地看，甲杀了乙, 制造了实害结果，但事后查明，甲不打死乙，乙就会打死丙。乙和丙的生命只能 保其一时，刑法肯定要保护无辜的丙的命。 而甲的确保护了丙的命，所以整体衡 量，甲没

3、有制造刑法禁止发生的实害结果。所以，甲不构成既遂，而构成未遂。（整体看：甲没制造实害结果，所以需要退一步，成立未遂）观点：成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识，所以构成故意杀人 罪，但是未遂。理由：行为对法益是否具有危险性，应站在行为时，从整体的、 联系的、类型性的眼光看，而不能从事后的、孤立的结果看。甲制造了“好”的 结果，但是这种偶然性的“好”结果，并不能否定甲的行为在当时具有类型上的 危险性。（分开看：坏的行为产生好结果，需退一步，所以成立未遂） 观点：成立正当防卫不要求防卫意识，甲不构成故意杀人罪，并成立正当防 卫。理由：（事后判断，最终好的结果掩盖了其坏的行为，所以行为正当化）

4、2、受强制的紧急避险：例如，绑架犯A绑架了 B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。 B 为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。学说一：限定说主张，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急 避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。理由是，首先，如果认为B的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫 行为的义务。其次，由于 A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为 B 分担了 A的不法行为。所以，在衡量被强制者 B的

5、法益（其儿子的生命）与其侵 害的法益（银行财产）时，必须考虑 B分担了违法行为的事实。学说二：非限定说主张（张明楷教授主张此说），在受强制的紧急避险的场合， 虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧 急避险以外的保全法益的方法而 B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担 了不法行为。因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避 险，而不能对此附加其他特别限制。换言之，只要B的行为符合紧急避险的条件， 就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情 况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只 能再实

6、施紧急避险。3、被害人承诺一一本质错误说 VS法益关系错误说： 本质错误说认为，如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会作出承诺时，该承诺无效。（结论唯一性） 法益关系错误说认为，承诺动机错误，应认为该承诺有效，阻却违法；如果因为受（通说）骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法 益关系的错误），其所作出的承诺无效。（结论不确定性）例1、甲女以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作。解析：根据本质错误说（如果甲女知道真相就不会承诺，所以承诺无效）一乙成 立强奸罪根据法益关系错误说，甲仅是动机错误，对性的选择权放弃很清楚 一乙

7、不成立强 奸罪例2、甲打电话给乙，告知乙家的狗跑出来咬人，可能随时闹出人命。乙承诺甲杀死自己家的狗，甲得到承诺之后将正在熟睡的狗杀害。解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）一甲成立故意 毁坏财物罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效 一甲成 立故意毁坏财物罪例3、行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时， 黑夜中的乙以为对方是自己的 丈夫而同意发生性关系。解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）一甲成立强奸 罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效-甲成立强奸罪【注意】法益关系错误说为通说，考试中原则上按照通说来分析题目，除非

8、题目出现观点展示。4、是否具有侵害法益的危险的学说分歧： 周光权教授所主张的“具体的危险说（新客观说）”：主张以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，站在行为时预测该行为是否会发生结果（事前判断）。需要强调的是，该说主张的一般人可能认识到的 事实一定是一种客观事实，而不是一般人想象或感觉。这其中包括一般人从客观 角度合理地相信存在事实上的某种可能性。 据此，行为人以为是活人而向尸体开 枪，如果一般人在行为时合理地相信存在生命的可能性，那么成立未遂犯；如 果一般人认为肯定是尸体，则成立不能犯。 张明楷教授所主张的“修正的客观危险说”：只有当行为人主观上具有故意， 客观上实

9、施的行为具有侵害法益的紧迫危险时， 才能认定为犯罪未遂；行为人主 观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时， 就应认定为不能犯，不 以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的 所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。经典案例：甲将乙打倒在地，然后用柴草掩盖，乙身体活动几下，甲认为乙还 活着，便又实施杀害行为。事后鉴定，身体的活动是死亡过程中的抽搐现象， 并非生命迹象。【分析】1、按照具体的危险说（新客观说）：按照一般人根据现场情况，会合理确信具 有生命存在的可能性。甲的第二次杀害行为足以剥夺被害人的一切生命机会，产 生了侵害他人生命的危险

10、，因而成立故意杀人未遂。2、按照修正的客观危险说：乙确实已经死亡，不再是活人而是尸体。甲的第二个杀害行为在客观上根本就没有致人死亡的可能性，属于不能犯，不成立故意杀人罪。5、消极性条件（不得假释的情形）：（1）累犯；（2）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处 10年以上有期徒刑、无 期徒刑的犯罪分子；（3）重大贪污一死缓一减为无期一终身监禁一不得假释（刑九新增）【注意】 关于上述（2）中暴力性犯罪被判处“ 10年以上有期徒刑”存在数罪并罚的情 形，对于数罪并罚后满足“ 10年以上有期徒刑”的，是否可以假释 司法解释和 命题人之间存在分歧：例1 （无分歧）：暴力性犯罪（v 10年）+非暴

11、力性犯罪（v 10年），数罪并罚 后 10年，可以假释。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯盗窃罪被判7年，并罚 后被判13年，可以假释。例2 （无分歧）：暴力性犯罪（ 10年）+非暴力性犯罪（无论判多少年），数 罪并罚后 10年，不得假释。例如，甲犯抢劫罪被判11年，犯盗窃7年，并罚 后被判13年，不得假释。例3 （有分歧）：A暴力性犯罪（V 10年）+B暴力性犯罪（V 10年），数罪并 罚后） 10年。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯强奸罪被判7年，并罚后被判13年。司法解释认为：并罚后的10年以上不属于“被判处” 10年上有期徒刑 一可以 假释；命题老师认为：并罚后的10年以上属于“被判处” 10年

12、上有期徒刑 - 不可以假释。 被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到10年以下，也不得假释。6“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的理解：1、司法解释与命题人的不同观点展示：（1）司法解释认为：索取债务的“债务”包括合法之债 +非法之债（赌债、高利 贷等）；（2）命题老师认为：索取债务的“债务”只包括合法之债。（3）两种观点都认为：索取债务的“债务”不包括单方主张之债。因此，对于命题：行为人甲为了索取“债务”而非法拘禁债务人乙，出现不同的 结论。司法解释观点： 合法之债：甲声称不给钱不放人 成立非法拘禁罪 合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”成立非法拘禁

13、罪，不成立抢劫罪 合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”成立非法拘禁罪，不成立绑架罪 非法之债：甲声称不给钱不放人 成立非法拘禁罪 非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪 非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”成立非法拘禁罪，不成立绑架罪命题老师观点： 合法之债：甲声称不给钱不放人 T成立非法拘禁罪 合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你”T成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪 合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”T成立非法拘禁罪，不成立绑架罪 非法之债：甲声称不给钱不放人 T成立非法拘禁罪 非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死

14、你”一成立抢劫罪 非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子”一成立绑架罪7、抢劫罪的既遂与未遂界限：(1) 司法解释的观点：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的， 均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。(2) 张明楷教授的观点：以行为人取得(控制)被害人财物为既遂标准；造成 轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。 抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂。 刑法第263条所规定的8种法定刑升格的情形，也存在未遂。 例如，入户抢 劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有取得被害人财物的，仍然成立抢劫未遂。多次抢劫但均未遂的

15、，也应认定为抢劫未遂 。8、关于死者的占有问题： 死者的占有主要有三种情：无争议-第一种：行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物。属于抢劫 罪。有争议第二种：行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意 思，取得死者的财物。有争议一第三种：无关的第三者从死者身上取得财物 争议的理论观点展示：观点一：否定说 一认为死者不能占有财物(尸体为物，物不能占有财物)，拿 走其财物的行为成立的是侵占罪。观点二：肯定说一认为应当肯定死者对财物的占有状态， 这是一种拟制。其他人 拿走死者的财物都构成盗窃罪。观点三：折中说一认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害 行为与取财行为的

16、时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的 占有是其生前占有的一种延续。司法解释态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀 人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意 杀人罪与侵占罪，数罪并罚。 案例分析例1、甲以杀人的目的杀死乙，当场发现乙身上的财物并取走，按照司法解释规 定，甲成立故意杀人罪与盗窃罪，并罚。例2、甲以杀人的目的在荒郊野外杀死乙，然后逃跑。过了2天之后，甲回到作案现场处理乙的尸体，此时发现乙身上的财物并取走，之后的取财行为成立 侵占罪，与之前的故意杀人罪并罚。例3、甲以杀人的目的在乙的家中杀死乙，不论甲当时拿走乙身上

17、的财物还是 过了 2天回来处理尸体时拿走财物，由于财物在乙的家中，属于死者继承人对 财物的占有，甲都成立的是盗窃罪。9、基于不法原因而委托给付的财物，能否成为本罪的对象例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据 为己有，乙的行为是否构成侵占罪 肯定说认为：甲在民法上不论是否有没有返还请求权，但这个财物肯定不是 乙的，所以对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”。因此，乙成 立侵占罪。 否定说认为：甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经 不属于甲；同时，财物在乙的实际控制之下，也不属于国家所有。因此，乙没有 将“他人财物”据为己有，因此，乙不成立侵

18、占罪。 张明楷教授主张否定说：因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占 了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财 产。10、窝藏或者代为销售的赃物能否成为委托物侵占的对象例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相 却将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪 肯定说认为：虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他 人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为 己有，成立委托物侵占。 否定说认为：乙虽然接受了甲的委托，但甲并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委

19、托关系，故不成立委托物侵占。相对于原所有人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵 占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为， 成立赃物犯罪， 侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪论处。 张明楷教授主张否定说： 对侵占赃物的行为以赃物犯罪论处。11、行为人构成侵占罪后，被害人请求返还时，行为人采用欺骗手段使被害人 免除了行为人的债务。例如，甲委托乙代为保管财物，乙接收到财物后，将财物变卖掉，等到甲来索 取时，对甲谎称财物被盗了，问能否免除自己的返还义务。甲受骗，便不再索 要。（1）通说认为：上述案例仅成立侵占罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法 益，事后的欺

20、骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事 后行为，故不另成立诈骗罪。（2）张明楷教授认为：后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而对上述行 为仅以侵占罪论处的话，明显不协调，后面的欺骗行为不属于不可罚的事后行为， 而是包括的一罪，应从一重罪，以诈骗罪论处。同理，行为人接受委托代为保管 他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁 迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除返还义务的，触犯了抢劫罪（抢劫 对象为财产性利益），应当认定为狭义的包括一罪，从一重罪，以抢劫罪论处。12、“逃逸”、“逃逸致死”的含义：（1）司法解释的观点：“逃逸”是指行为人在发生

21、了构成交通肇事罪的交通事 故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“逃逸致死”是指行为人在交通肇事后为 逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。（2）张明楷教授观点：将“不救助被害人”作为核心出发点来认定“逃逸”。 也即，交通肇事后存在需要救助的被害人，行为人能履行而不履行救助义务的， 属于“逃逸”，因不救助导致被害人死亡的属于“逃逸致死”。 以行为人已经构成交通肇事罪为前提。行为人虽然发生交通肇事，但不构成 交通肇事罪，即使逃逸，也不属于这里的逃逸。 行为人需要明知发生了交通事故，否则不能认定为逃逸。例如，甲深夜中根本就不知道自己撞倒了人，继续行驶，不属于逃逸。 只要行为人在交通肇

22、事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。例1、发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃 逸。例2、行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，自己徒步离开现 场的，不应认定为逃逸。例3、行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人而逃走的，不应认定为逃 逸。例4、行为人造成交通事故后，逃往公安机关自首，不成立逃逸。例5、甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀 乙而没有救助丙导致丙死亡。属于逃逸致死。例6行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉 入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪，而不能认 定为因

23、逃逸致人死亡；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。例7、因不救助被害人导致被害人死亡的行为，可能同时触犯遗弃罪、过失致人 死亡罪与故意杀人罪。对此，应按照想象竞合犯从一重罪论处。例8、行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害 人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害 罪定罪处罚。13、关于拾得他人信用卡并在 ATM上使用的行为该如何定性A司法解释的观点：上述案例属于冒用他人信用卡的情形，成立信用卡诈骗罪。B张明楷教授观点：机器不可能被骗，所以上述案例成立盗窃罪。14、侵犯着作权罪之罪数：（1）命题人观点：侵犯知识产权罪的行为，同时触

24、犯生产、销售伪劣产品罪或 者诈骗罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。（2）司法解释观点：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯着作权构成犯罪的， 按照侵犯着作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。15、己满14周岁不满16周岁的人能否成为事后抢劫的行为主体 2006年1月11日关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的 解释规定“己满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏 赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或 者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 张明楷教授认为，由于刑法规定了已满 14周岁不满16周岁的人对抢劫罪

25、承 担刑事责任，那么既然行为在客观上符合转化抢劫的构成要件， 则当然要负抢劫 罪刑事责任。例如，甲15岁，盗窃了乙200块钱，被乙发现并追赶，甲随即拿出水果刀对乙 说：“你再追就捅死你。”，乙害怕而放弃。该案例如果按照司法解释去分析， 由于没有故意致人重伤或死亡，又达不到盗窃罪的数额要求，所以甲无罪。而 按照张明楷教授的观点，这种行为完全符合转化抢劫的构成要件，甲成立抢劫 罪！可以大胆设想，如果一个已满 14周岁未满16周岁的人刑法学习的很好的 话，完全可以通过司法解释的欠缺而避免犯罪！通过这种分析，本书认为张明 楷教授的观点更具有说服力。16、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的善意取得理论

26、分析：案例1、甲盗窃他人财物，之后隐瞒真相出售给第三人。案例2、乙明知该车是甲偷来的，为其代销给第三人。 案例3、丙明知是赃物而购买。【学说与分析】学说一：否认赃物的善意取得，得出以下结论：（1）案例1的甲成立盗窃罪与诈骗罪，并罚；（2）案例2的乙成立本罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚；（3）案例3的丙成立本罪，出卖者不成立诈骗罪。学说二：承认赃物的善意取得，得出以下结论：（1）案例1的甲仅成立盗窃罪，不成立诈骗罪（因为买者没有财产损失）；（2）案例2的乙仅成立本罪，同样不会成立与诈骗罪的想象竞合犯， 理由同上;（3）案例3的丙成立本罪，出卖者不成立诈骗罪。【注意】司法解释是坚持学说二的观点，承认善意取得。这里和民法上的理论可 能存在冲突，请同学们切勿用民法思维分析刑法问题。