试议执行分权之次优模式选择

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持论执行分权之次优模式选择薛箴言提要：执行改革面临合法、合理、合用三个维度的考量。兼顾了效益与公正的执行模式，只能是次优方案。笔者以执行权两分为理论依据，就实践中执行机构的设置方案进行选择，并在部门分权的基础上提出身份分权观点，建议由执行法官和执行员分别行使执行裁决权及实施权。文中并就司法警察充任执行员的可行性进行了简单论证。执行权的划分、机构的设置要兼顾效益与公正。所谓效益体现于效率和成本。执行要讲求效率自不待言，同时，执行还要讲究经济，要努力以最小的投入获得最大的产出。所谓公正，包括实体公正和程序公正。执行权的功能在于维护实体公正，使权益由应然趋变为实然。

2、公正的程序可以保障公正的执行，达到执行公正的社会效果。审判与执行都要兼顾公正及效益。在诉讼阶段，强调的是“公正第一，兼顾效益”，而在执行阶段，它的价值要求则应该是“效益第一，兼顾公正”。传统的执行模式的最大特点就是执行权的高度集中。这种高度集权化的执行模式，其弊端显而易见的。但如果我们假设法官都是公正无私的，则传统执行模式的效益无疑将是最高的。遗憾的是，经济学理论告诉我们，改革过程中，没有帕累托最优1，只有次优。对一方面的最优就意味着对另一方面的不优。一种兼顾了效益和公正的执行模式，只能是次优方案。“构建合理的制度是一个不断试错的过程，是一个寻找理性与现实交集的过程，理性的谨慎选择和现实的小心

3、求证都是不可缺少的环节。”民事执行改革在进行中，试错的过程在继续着，理论的推演与现实的摸索都在继续。社科院的张志铭教授强调，与其他司法改革举措一样，执行改革同样也面临合法、合理、合用三个维度的考量。随着民事执行实践的不断发展和民事执行理论研究的逐步深入，我国民事执行改革经历了从审执分立到管理体制变革、执行机构改革、执行权运行模式重构和执行方式方法创新等层面的探索，其“上下求索”的也正是兼顾效益与公正的执行改革方案。“统管分权”的执行改革新模式，令法院执行工作的局面大为改观。关于“统管”，最高院下发的关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定第一条规定：“高级人民法院在最高人民法院的监督和指

4、导下，对本辖区执行工作的整体部署、执行案件的监督和协调、执行力量的调度以及执行装备的使用等，实行统一管理。”这使得执行“统管”问题得到了解决。接下来，如何“分权”就成了研究的焦点。各级法院的大量探索实践证明：执行分权模式有助于形成有效的监督制约机制，增进执行的透明度，在执行过程中将不同的权力交由不同的执行人员来行使，既能够达到权力相互制约的目的，又通过公开促进了公平和公正。但同时，我们也注意到，由于分权及内设机构的不合理，执行实施行为常因裁决事项的出现而多次停顿，执行程序被人为的阻断，执行效率低下，乱象频现。矫枉不能过正，以加强监督制约为主要目的的执行分权模式，不能以过度牺牲执行效益为代价。执

5、行改革往何处去?向左走，还是向右走?一、执行权划分之乱象(一)、理论乱象。执行权的“内置”式与“外挂”式之争已尘埃落定3.“民事执行权是司法权下的独立于审判权的一项法院强制权”，其兼具司法权与行政权的双重属性。但关于执行权的划分，理论界却颇多争议，主要观点如下：1、两分制。根据执行权具有司法权与行政权的双重属性，将执行权划分为执行裁判权和执行实施权;2、三分制。将执行权分立为执行裁判权、执行命令权、执行实施权;3、四分制。将执行权分立为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权;4、五分制。将执行权划分为执行立案权、执行命令权、执行实施权、执行裁判权、执行内部监督权。笔者认为，对执行权的划

6、分必须是基于同一标准的划分。上述五分制、四分制、三分制虽然在执行实践中可能起到一定的制衡作用，但由于存在多重划分标准，各种权力常有重合，颇显凌乱。以三分制为例，在执行程序的不同阶段，我们发现命令权既可能具有司法权的特点，亦可能具有行政权的特点。如执行法官对执行依据进行审查作出强制被执行人履行义务的命令，以及作出对妨碍执行人采取强制措施的命令时，该命令具有司法权的特点。而在诸如命令债务人报告财产状况、命令协助执行人限期交出其负责保管的财物等情况下，该命令又具有行政权的特点。可以这么说，尽管执行程序中存在着命令权，但它不应是与裁判权、实施权同一阶次的权力。执行裁决权与执行实施权不仅在本质上不同，在

7、具体的运行方式上也有极大的差别。前者本质上是司法权，后者则接近为行政权;前者的首要价值在于追求公正，后者的首要价值在于追求效率;前者具有被动性，后者则相反。执行权两分理论避免了可能导致的机构叠床架屋，兼顾了效益与公正。(二)、实践乱象。执行权两分，实务界已基本达成共识。最高人民法院在2004年12月召开的全国高级法院院长会议上提出，要按照执行工作规律要求，探索建立执行实施权和裁决权两权分立、相互制约、相互协调的执行权运行机制。随着执行权分权改革实践的探索深入，出现了两种分权模式：1、本级分权。该模式将执行权划分为裁决权和实施权，在本院执行机构内由不同部门或不同执行人员分别行使;2、两级分权，如

8、“绍兴模式”，以绍兴中院为代表。该模式同样划分执行权为裁决权和实施权，但是在中院和基层法院之间两级分权，辖区内的执行实施权主要由基层法院行使，执行过程中的裁决权则由中院行使。而本级分权体现于执行机构设置，又有多种实验模式：1、执行局与执行庭“两块牌子一套人员”，即成立执行局，保留执行庭，浙江法院多采用这种模式;2、执行局下设执行庭。如黑龙江高院执行局下设一处二庭;3、执行局与执行庭分离，如“长沙模式”。该模式将执行裁决权交由另行设立的执行裁决监督庭，庭局分立;4、执行裁决权交由审监庭行使。如浙江青田法院即将执行裁决权交由审监庭行使，执行局则专司执行实施权。以浙江多数法院的“两块牌子一套人员”模

9、式为例：由于裁决机构与实施机构都设置在执行局内，裁决事项与实施事项最终都要经执行机构负责人审批，造成两权行使的主体形分实不分，分权运行在一定程度上实已流于形式，存在着自身无法克服的弊端。这种模式，效率固然高，但裁决权对实施权的监督制约作用未能很好体现，很容易引发当事人的合理怀疑，被认为是“穿新鞋，走老路”。再以“绍兴模式”为例：该模式固然突出了执行的行政化特点，令上下级执行机构趋向一体。但我们知道，权力的层级化只有在权力平面化的前提下才是有效与有利的5.权力层级多了，必然影响效率。此外，中院初审生效的案件交由基层法院执行，不仅突破了审(执)级规定，同时，如何让基层执行机构对该部分案件的执行依据

10、进行审查、监督?须知执行机构有该项职责。实践中，是否会出现这部分案件审监程序提起困难，运行不畅的情况?以我国的司法现状而言，不得不说，还是上级监督最为有力。此外，由于实践中对裁决权与实施权的内涵及外延认识不统一，一定程度上导致裁决权过于宽泛，实施权常被人为恶意阻却，而裁决机构则人案矛盾突出，易形成恶性循环：一方面大量的裁决案件涌入，令裁决人员无暇仔细审查，裁决流于形式，难以确保公正;另一方面，裁决流于形式，令当事人产生不信任，易引发涉法涉执信访，从而影响执行效率。二、执行机构设置之次优模式同样出于兼顾执行效益与公正考虑，笔者认为在执行机构设置时，应兼采“长沙模式”及“青田模式”，将实施机构与裁

11、决机构分离，即执行局(或可名之为执行事务局)专司执行实施权，另行成立执行裁决庭，行使执行裁决权，相关执行监督事务则由审监庭负责。(一)、机构设置1、将执行裁决权从原执行局剥离出来，建立一个独立行使执行裁决权的机构，将其改造成执行裁决庭，赋予其新的职能，与法院其他业务庭室平行。该庭由若干执行法官组成，依法行使执行案件的裁决权。2、执行(事务)局则由若干执行员(可以是司法警察)组成，执行员的任免，应报上级法院执行(事务)局备案;局长由本院院长提名，上级法院院长决定任命，对本院院长和上级法院执行(事务)局负责;3、审监庭负责执行监督事务。民诉法修改后，基层法院审监庭的相关业务上移，基层法院审监庭工作

12、量相应减少。将执行过程中的监督之责交于审监庭，有利于缓解执行裁决庭的人案矛盾，具有现实可操作性。(二)、职能分配1、执行裁决庭的主要职责是行使执行裁决权：审查和处理被执行人对受理执行申请提出的异议;审查处理案外人对执行标的提出的书面异议;变更、追加被执行主体;执行回转;对不予执行仲裁裁决、公证债权文书的审查和裁定;中止执行和终结执行的裁定。2、执行(事务)局行使执行实施权：包括具体的执行事务(如送达、调查、实施等)及执行命令权。3、审监庭于执行监督方面的职责为：对当事人及利害关系人认为执行行为违法而提出执行异议进行审查和处理;对当事人及利害关系人因不服执行异议处理而向上一级法院申请复议进行审查

13、和处理;对因不服法院罚款、拘留而向上一级法院申请复议进行审查处理。如此设置既可达到执行实施权与执行裁决权完全分离的目的，又可摆脱执行裁决权的行政化管理，加强对执行实施权的监督力度，同时也有利于实现执行法官与执行员的分类管理。可能的弊端是造成执行的迟延。但正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现。对程序正义的追求，使我们不得不容忍一定程度上效率的牺牲。三、身份分权当前法官队伍的职业化程度不高，而执行队伍尤甚。许多法院将不适应审判工作的人员安排进了执行队伍，致使执行人员良莠不齐，队伍职业化进程缓慢。作为一种职业，法官有其特殊的职业素养、气质、思维方式、甚至生活方式，其身份与裁决权

14、是相契合的。实际上，执行裁决权和执行实施权的巨大差别，也决定了它们应由不同身份的人行使。裁决权由执行法官专门行使，可促进法官的职业化，反过来有效地促进执行中的公正裁决，提升裁决权的权能;实施权由具有特定身份的人专门行使，亦可促进职业化，反过来促进执行效率的提高，提升实施权的权能。笔者认为，执行分权应于执行机构合理设置(部门分权)的基础上，对执行实施人员和执行裁决人员分别建制，执行员与执行法官实行分类管理，即所谓身份分权。(一)、他山之石法国的执行权，统一配置于法院。执行法官和执达员都属于法院执行人员。执行法官是对执行程序中的纠纷进行裁判的人员，并不直接采取民事执行措施;执达员则是国家设在法院专

15、门从事送达法律文书和实施民事执行行为的公务人员，主要职能在于采取民事执行措施、强制债务人履行义务6.意大利也十分重视执行人员的身份划分。意大利各级法院均有执行法官，其所在机构称为“司法办公室”。执行法官的职责是：决定并举行执行中有关的庭审;作出有关查封、查封转换、解除的裁定;批准在特定时间执行查封;对债权人或债务人的执行过程中的行为予以批准;作出命令或决定;监督拍卖的进行;作出关于对执行财产分配的裁定;对第三人代位权问题作出决定;在发生法律规定的事由时，决定执行程序的中断和终结;在强制执行开始后对债务人及第三人提出的异议，均由执行法官负责裁判。在意大利，司法执达官(员)的职责是：执行程序中的文

16、书送达;执行查封;接受债务人付款;执行动产和不动产的迁出和交付。执行过程中遇到障碍，司法执达员应要求执行法官采取措施排除困难7.以德国为代表。该国法院的执行权部分“外挂”。一般而言，对不动产、第三人债权、作为、不作为及容忍某种行为的民事执行，由执行法院实施;其他类型的民事执行由法院以外的执达官实施;执行法院对执达官的执行行为还有监督职能。该国的执达官不要求法律专业毕业，高中毕业并在法院接受18个月的培训，成为法院的一般工作人员后，再接受18个月的业务培训，即可被所在州的司法部长任命为执达官8.而成为一名法官，则必须是正规法学院毕业的本科学生，经过两次国家司法考试，通过严格考核，才有可能最终任职

17、。(二)、制度设想身份分权的实现，取决于制度设计。1、具体方案。以执行权两分理论为基础，将执行机构分离为执行裁决庭和执行(事务)局，执行人员分类为执行法官及执行员。其中执行裁决庭的组成人员为执行法官，行使执行裁决权;执行局的组成人员为执行员，只行使执行实施权。执行法官应从通过司法考试的人员中选拔，按法官法及公务员法实行管理。执行员则可面向社会，从具一定法律基础的人中选拔，参照书记员单独序列管理，有单独的晋升空间。司法警察，可通过资格考试，被任命为执行员。2、设计原则。以部门分权为基础。身份分权目的还是为了权力制衡，是部门分权的细化;分类管理。对两类执行人员应视身份不同，采不同的方式进行考核、晋

18、升;严格准入。两者虽身份不同，但实施的均为执行权，准入方式有区别，但同样应严格。四、任命司法警察为执行员的可行性1、将司法警察确定为执行实施权主体(任命为执行员)，法律并没有禁止性规定。民诉法第二百零五条中仅规定了“执行工作由执行员进行”，而法官法第五十二条规定，“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”两部法律都未规定执行机构的组织形式和执行员任职资格。此外，近年最高院的相关规定的出台，也为司法警察承担执行实施工作提供了现实依据。执行实施权由司法警察行使能极大的缓解案多人少的矛盾，将有限的法官资源从其并不适应的执行战线上抽出来，充实一线审判力量，让法官做他应做的事情。2、司法警察行使

19、执行实施权更符合执行实施权的权利属性。执行实施权本质属行政权，其运行应遵循行政权的基本运行规律。司法警察行使的是行政权，将执行实施主体变更为司法警察更合乎实际。将执行实施权交由司法警察行使，能建立科学、高效的执行运行机制，克服目前执行机制机动性差、威慑力弱、执行力量松散等现实弊端，以达到扭转执行被动局面的目的。司法警察“双重领导、编队管理”的管理机制与最高院提出的建立以省高级法院对本辖区执行工作实行统一管理、统一协调、统一指挥的执行工作新体制相吻合，能有效地形成重拳，提高执行效率。实际上，此时的执行(事务)局，才是完全意义上的“执行机构”，除了承担民事和部分行政案件的执行外，还承担刑事中的死刑

20、执行、财产刑的执行和国家赔偿执行。3、司法警察执行具有较强威慑力。执行工作的基本特征是“强制性”和“对抗性”。着装改革后的“文官化”趋势，使法官难以适应快速发展的执行工作需要，而司法警察行使执行实施权则具有强大的威慑力。由司法警察去开展强制性执行工作，有强大的威慑作用，能有效减少暴力抗法案件的发生。五、余论民事执行改革是一项既有宏观、又有微观，全方位、多层次的变革。既涉及传统的执行观念和执行理论，又涉及执行程序和制度;既涉及执行管理体制，又涉及执行机构;既涉及执行权运行机制，又涉及具体的方式方法。小子不能也无意为民事执行改革提供全面建议，谨基于对合用性执行改革方案的渴求，立足实践，千思偶得，提出执行分权模式选择方案。如能抛砖而引玉，幸之甚矣。