合伙制度的理论与比较法研究

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1、合伙制度的理论与比较法研究兼评我国合伙企业法的有关规定2006年8月27日修订通过的新合伙企业法对原有的合伙企业法作了很大的修改，增加了特殊的普通合伙企业以及有限合伙企业两种类型，同时将合伙人的主体资格由单纯的自然人发展到既可以是自然人、也可以是法人或其他组织。在一定程度上适应了市场经济发展对合伙企业新的要求，满足了社会的多元化需求、适应现代社会高风险投资的需要，也有利于民间投资的增长。本文拟从比较法的视野来论述合伙制度的一些基本问题，同时对相关的理论和立法例做简要评述。一、合伙的法律地位（一）域外立法例1.法国1804年法国民法典制定之时，法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。但关于民事合

2、伙的规定却极其完备，条文达四十余条之多，基本上规定了涉及合伙的方方面面。该法第1832条规定：“公司是由二人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立。”这里的公司就是一种合伙。第1842条规定：“除三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格。至公司登记注册为止，参股人之间的关系由公司契约及适用于契约于债的法律的一般原则调整。” 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社1999年第1版，第412页。因此对于一般意义上的合伙，常被看做是一种契约关系，只有经登记的民事合伙才具有法人资格。在1807年颁布的法国商法典中则明确规定了

3、商事合伙的有关内容。这种立法模式开了民商分立的先河，并为德国、日本等大陆法系国家所继受。2.德国德国民法典则是以是否具有权利能力作为划分合伙是否具有民事主体地位的界限。据此只有取得民事权利能力并能承担债务能力的合伙才具有民事主体地位。德国民法典第718条第1款规定：“合伙的出资以及通过为合伙执行事物而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产”，第736条第1款规定:“如果在合伙合同中规定，当事人中一人声明退伙或者对其财产开始破产程序时，合伙仍应继续存在；于其余合伙人之中的，在发生疑问时，发生此种事由的合伙人退出合伙”。 由此可以看出，德国民法典是承认合伙的独立主体资格的，可以独立的享有权利、承担义

4、务，并能够独立地参与诉讼活动。德国商法典把合伙中分为普通商事合伙（无限公司）和有限商事合伙（两合公司），这两种合伙在很大程度上被当做法人来对待，所以合伙也是有民事主体地位的。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社1999年第1版，第172页。3.日本日本民法第667条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业，而发生效力。” 王书江译：日本民法典，中国人民公安大学出版社1999年第1版，第117页。日本的民法上的合伙企业则是不具有法人资格的，是以单个合伙成员之间的信赖关系为前提的一种合同关系。但是对于根据合伙协议成立的团体，只要是规定以登记为要件的，一般都赋予其了法人资格，比如说无限

5、公司和两合公司这两种合伙的形态。4.英国英国1890年的英国合伙法及1907年的英国有限合伙法，标志着英国合伙法律体系已初具规模。在这两部法中，已经在一定程度上承认合伙具有某种人格特征。相应的，在诉讼中开始允许合伙人以商号的名义起诉和应诉，在事实上承认合伙有民事诉讼主体资格。同时，合伙的“独立人格”已经成为英国合伙制度改革、发展的基本趋势。5.美国在美国，合伙是指两个或两个以上的人以营利为目的，以共同所有人的身份经营的一项商业的社团。美国1994年修订的统一合伙法第2条规定：“合伙是一个与其合伙人相区别的实体。”第6条规定：“合伙是作为共有者从事获利性活动的两人或多个人的联合。”这两条对合伙的

6、性质做了明确规定。美国统一商法典中规定：“人包括自然人和组织。组织是指公司、政府、政府分支或代理机构、商业信托、地产庄园、托拉斯、合伙或联合组织、两个或两个以上拥有联合或共同利益的人、或者任何其他法律或商业的实体。”由此可以看出，合伙是被包括在广义的“人”的范畴，是具有完全民事主体资格的。 钱军：合伙法律地位之比较研究，载安徽警官职业学院学报，2005年第6期。 6. 我国台湾地区我国台湾地区民法将合伙规定于债编，是一种典型契约，即“合伙者，谓二人以上互约出资，以经营共同事业之契约。”由此可以看出。台湾民法中不承认合伙的独立民事主体资格，注重的是其的一种团体性。7.意大利意大利民法典规定，合伙

7、契约是以分享利润为目的、二人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约。8评析世界各国主要通过两种方式解决合伙的法律地位问题：一是法国方式，即扩大法人概念的外延，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确规定合伙经过登记便享有法人资格。类似法国做法的还有日本等国，他们虽然未明确合伙组织是法人，却把合伙组织十分相似的无限公司归入法人一类。如果日本商法就承人无限公司为法人。德国商法典虽不承认合伙是法人，但司法实践中承认它是“相对的”法人，承认其为独立的民商事主体。另外一种是美国式，即赋予合伙独立法律实体地位，通过具体法律规定合伙的各项民事权利及义务而赋予合伙的财产所有权以及由此而产生的权利义

8、务关系做了十分详尽的规定，主要体现在合伙财产、合伙人退伙、合伙诉讼与合伙的转换和合并等方面，实际上赋予了合伙作为独立主体的种种权能，使其获得了独立民商事主体的法律地位（二）我国法律规定民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙企业法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业有普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务

9、承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”（三）理论综述1.学者观点从我国对于民事合伙及合伙企业的规定中，可以看出法律规定回避了合伙企业法律地位的性质。对于合伙的法律地位究竟如何，学术界有肯定说和否定说两种看法。有学者持否定说，认为，在民商领域中，要么是法人，要么是自然人，没有第三类主体。合伙不具有独立的民事主体资格。因为合伙的事务执行并没有自己独立的意思，而是通过全体合伙人的意思进行。合伙也没有向公司那样独立的财产，需要以合伙人共有的财产来承担责任。赞成此说的学者还认为，合伙是一种契约关系，合伙与成员不能分离，因此自罗马法起许多国家均把合伙放在债法中加以规定；

10、作为一种契约关系，合伙只能对契约当事人即合伙人有约束力，对合伙人以外的第三人没有约束力，因此第三人只能分别与各个合伙人发生民事法律关系；合伙对外不承担责任，而是由全体合伙人对外承担无限连带责任；在实务中，上述性质之合伙比比皆是。 施建辉：合伙为独立民事主体之我见，载法学1997年第七期，第53页。而魏振瀛先生主编的民法持肯定说，其认为，合伙应当具有民事主体资格。因为，合伙成立后合伙的财产和合伙个人的财产相对独立，在合伙存续期间，个人不能随便处置交付的出资。另外，只有在合伙财产不足以清偿合伙债务时，才由合伙人承担连带责任。这也表明合伙有相对的独立承担民事责任的能力。合伙也能够依法以自己的名义起诉

11、和应诉。 参见魏振瀛主编：民法，北京大学出版社2007年第三版，第102页。 蒋大兴老师即赞成此观点，认为合伙是一种组织，其团体特征浓厚；合伙的财产是共同共有，相对独立；合伙在与第三人之关系上，具有实施自己意志的特征；合伙事务执行人不是代理人；合伙对外责任具有双层次；在实务中，有商号(字号) 的合伙比比皆是。 蒋大兴：关于合伙为独立民事主体观点的评价兼谈民法主体理论的重构，载山东法学1997年第6期，第91页。此外，肯定说还针对对合伙的性质认定不同，分为“法人说”、“半法人说”、“第三民事主体说”、“非法人团体说”等。2.评析笔者认为，判断一个组织和个人是否为民事主体，关键在于它是否具有权利能

12、力，即权利义务的归属资格，而行为能力尚在其次。而合伙有无权利能力呢？我们从三个方面来考察：一是能不能以自己的名义从事法律行为？二是能不能是财产的所有者而与合伙个人的财产分开？三是能不能独立承担责任。对于第一个问题，民事合伙一般不能以自己的名义从事法律行为，因为民事合伙不需要有自己的商号，也不需要进行商事登记。但商事合伙能够以自己的名义从事法律行为，这主要是因为商事合伙必须进行商事登记，有自己的商号。例如，美国统一合伙法第8条规定：“合伙可以以商号名义取得不动产所有权，也可以以商号的名义转让不动产所有权。”按照我国合伙企业法第20条的规定：“合伙企业可以以自己的名义取得收益和财产。”但，合伙企业

13、以自己的名义（商号）从事法律行为与法人和自然人以自己的名义从事法律行为是否具有同样的法律意义？这一问题在下面的分析中得出结论。第二个问题，这是合伙能否作为民事主体的决定性因素之一。大部分国家的商法典或者其他相关法律都不承认合伙可以使财产的所有者。例如，在德国，商事合伙人是企业的所有人和合伙财产的共有人，而股份有限公司和有限责任公司本身就是其财产的所有人。 德罗伯特霍恩等：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第265页。按照美国统一合伙法第6条的规定，合伙财产是全体合伙人的共有财产，它包括合伙人作为出资的股权和合伙经营中所获得的一切财产。而且，在美国，合伙不是一个纳税主体，

14、各个合伙成员各自根据年收入缴纳所得税。法人则是一个纳税实体，法人的所得税与其成员的所得税是分离的。 方流芳：“合伙的法律地位及其比较，载中国法学1986年第1期。 正是出于避税的考虑，合伙是人们喜欢的选择模式之一。根据我国民法通则第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”按照民法通则的规定，合伙是不具有独立的财产所有权的。但是合伙企业法却又不同的规定。合伙企业法第8条规定：“合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。”第14条规定：“设立合伙企业必须有合伙人认缴或者实际缴付的出资。”第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益

15、和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第31条规定：“处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利，必须经过全体合伙人同意。”第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”所有这些规定均说明：我国合伙企业法实际赋予了合伙企业的财产所有权，即合伙企业的财产属于合伙企业所有而非合伙人共有，从而与合伙人的财产分离。对于第三个问题，合伙企业是否独立承担责任这一点上，各主要国家的做法均是一致的：合伙人承担无限连带责任（有限责任合伙人或者因隐名合伙人除外）。我国合伙企业法第6条规定：“合伙企业的生产经营所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”由此可

16、见，合伙不是独立的义务归属主体。综上分析可以看出，许多理由都是在承认和合伙是独立民事主体的前提下，试图为这一结论寻找存在的依据，但难以服人。因此，合伙不具备民事主体的全部要件，不是与自然人或者法人同等意义上的主体。所以，德国学者认为：“与合伙相比较，公司最显著的特征是它具有法律人格，合伙并不十是法律上的人。” 参见李永军著，民法总论，法律出版社2009年第2版。与此相反，通过上述论述，笔者恰恰认为，应当赋予合伙独立的民事主体地位。我们应当从整体上把握合伙的民事主体属性，如人格、财产、责任是否具有相对独立性。而不应当吹毛求疵的从每一个细节上对其属性进行绝对的考量。合伙具有的社团属性是毋庸质疑的，

17、这点在其他国家的立法例上也可以看出。因此，笔者认为，合伙虽然不具有法人资格，是非法人组织，但合伙应当具有独立的民事主体地位。承认合伙的民事主体地位，更有利于合伙开展民商事法律行为，更有利于市场经济和社会生活的需要。当然此处讨论的合伙，仅限于合伙企业法中所规定的合伙。实践中有些合伙虽然有二个以上的出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，组织松散，或者是临时性的，其性质属于合伙合同，没有民事主体资格。二、合伙人资格（一）域外立法例1德国德国民法典规定：普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。2.法

18、国法国民法典规定：通过注册取得商人身份的自然人、合伙法人都可以成为合伙成员。3.瑞士瑞士的债务法第530条对普通合伙的合伙人资格也没有做任何限制，但在第552条关于无限公司的规范中，明定无限公司的股东以自然人为限。4.日本日本商法第55条规定：“公司不得为其他公司无限责任股东。”5俄罗斯俄罗斯联邦民法典第1041条关于普通合伙合同的规定中也有涉及合伙人的主体资格问题，“依照普通合伙合同（共同活动合同），两人或数人（合伙人）为获取利益或达成其他合乎法律对顶的目的，应联合自己的出资并共同从事非法人组织的活动。”“为从事经营活动而订立普通合伙合同的当事人，只能是个体经营者和（或）商业组织。”商事组织

19、的种类很多，其中包括公司、合伙等类型企业组织形态都属商事组织的范畴，绝大多数的法人也是被纳入到商事组织中去的，因此，俄罗斯联邦对待法人能否成为合伙人的态度也是肯定的。6.美国美国的统一合伙法第6条规定：“二人或二人以上联合，以共同的所有人的身份，以盈利为目的，运行一商事组织，则他们的关系自动定义为合伙。合伙是两个或两个以上的人的自愿的组合。”美国的统一合伙法(1994)第101节（10）规定：“合伙人是指个人、公司、商事信托、财产信托、合伙、社团、联营企业、政府、政府的下属部门、政府代表机构或代理机构，或任何其他法律的和商事的实体。” 这里的“人”可以是自然人，可以是公司，也可以是法人团体的组

20、合。参加人应该具有签订合同的行为能力。这与我国合伙人的资格的要求是基本的一致的。7.英国英国合伙法中对合伙人的资格也没有过多的限制，自然人，法人都可以成为合伙人。未成年人也可以成为合伙人。但是敌国公司不能成为合伙人。8.我国台湾地区我国台湾地区民法典中规定，具有完全民事行为能力的自然人可以成为法人。法人中的公司是不能成为合伙人的，只有非公司的法人才可以成为合伙人。台湾公司法第21条规定：“公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙企业的合伙人。”9.评析世界各国普遍规定，合伙人为自然人的，应具备民事行为能力。对于法人作为普通合伙人参加合伙的，世界上的大多数国家都不禁止法人作为普通的合伙人，只有我国

21、台湾地区、日本、和美国个别州的法律才有明确的禁止性规定。（二）我国法律规定民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”也就是说个人合伙要求的合伙人是公民。企业合伙法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”但是，这两种主体作为合伙人的条件各不相同：第一、自然人作为合伙人的资格问题。所谓自然人，是指民法通则所讲的公民，即：“依法具有一国国籍的基于自然规律出生的人。”合伙企业法的规定为：“有二个以上合伙人，应当具有完全民事行为能力，能够依法承担无限责任。”“合伙人是

22、能够从事经营活动的自然人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。” 无民事行为能力人与限制民事行为能力人不能成为普通合伙企业的合伙人，但是根据合伙企业法第48条的规定，“经其他合伙人一致同意，无民事行为能力人，限制行为能力人可以转为有限合伙人”；另外根据合伙企业法第50条的规定，“因为继承等原因，依照合伙协议约定或经其他合伙人一致同意，可以成为有限合伙人。所以无，限制行为能力人可以成为有限合伙人。”第二、法人作为合伙人的资格问题。合伙企业法第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”我国法律对企业成为合伙主体的资格

23、做了一定的限制。（三）理论评析 对于法人能否作为合伙人，理论和实践中存在两种对立的观点和立法体例，可以称之为肯定说和否定说1、 否定论第一种观点是否定论，即认为：普通人只能是自然人，法人不能成为普通合伙人。理由如下：首先，允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。同时，有两个问题无法解决，旧公司法对公司的转投资作了不得超过总资本的50的限制，如果公司成为合伙人，可能突破这一限制。 全国人大常委会财经委编：合伙企业法、独资企业法热点问题研究，人民法院出版社1996年版 ，第2页。 转引自 马强：合伙制度问题研究，载于中国人民大学学报，1999年3月。即使是新公司法取消了投资限制，但是也作

24、了“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的限制。其次， 合伙人对于企业债务需承担无限清偿责任，如果是负有限责任的企业（如有限责任公司）参加合伙或者无限公司或独资企业，则发生本来负有限责任的企业再负无限责任的问题，这些企业不能保证履行无限清偿责任，它们缺乏负无限责任的能力 全国人大常委会财经委编：合伙企业法、独资企业法热点问题研究，人民法院出版社1996年版，第106页。转引自 马强：合伙制度问题研究，载于中国人民大学学报，1999年3月。，而且，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资，这一方面造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，使法人的债权人难以得到可靠的财产保证，另

25、一方面又对股东利益构成潜在威胁，因为股东的同一投资将为公司的经营活动和合伙的经营活动承担双重风险，这会导致公司股东承担无限连带责任。最后， 由于法制不健全，我国国有企业及其他企业法人国有资产流失严重，允许法人参与合伙，就意味着允许法人与个人合伙经营，这样做，一则会加快国有资产流失，二则可能因合伙而使法人母体受制 全国人大常委会财经委编：合伙企业法、独资企业法热点问题研究，人民法院出版社1996年版，第33页。 转引自 马强：合伙制度问题研究，载于中国人民大学学报，1999年3月。2.肯定论第二种观点是肯定论，即认为：法人可以和自然人一样作为合伙的普通合伙人。马强先生即持此观点，并一一反驳了上述

26、持否定论的理由。第一，法人是具有独立人格的民事主体，有权独立决定自己的生产经营活动，包括根据生产经营需要处分、使用自己的财产。对外转投资是法人生产经营活动的重要组成部分，法人加入合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或者经营者的身份使用、处分自己财产的民事法律行为，既然确认法人的独立民事主体地位，就应当承认法人处分自己财产的权利能力，就应当允许法人基于自身的需要选择不同的投资方式组成不同的市场主体，这也是企业经营权内在要求的外在体现。第二，公司加入合伙，以其全部财产对合伙债务承担无限责任，这与公司应承担的有限责任并不矛盾，法人责任制度中的有限责任和无限责任，是特指企业成员对企业债务承担财产

27、责任范围的有限与无限，而非指企业本身的责任。任何企业或者其他组织对其自身的债务都应尽其所有承担全部责任，不存在责任的有限与无限的问题。责任有限与无限的分界线正在于企业成员的出资，以出资额为限即为有限责任，超越出资额负责即为无限责任，公司加入合伙，他就不仅以其对合伙的出资为限承担责任，而是以其所拥有的全部公司财产承担责任，这对公司债务清偿责任并没有影响，因为公司作为合伙人用来承担合伙债务的财产和公司的全部财产在总量上是完全相等的，易言之，公司加入合伙所负的财产责任同公司不加入合伙而直接从事经营活动所承担的财产责任在数量上是完全一致的，根本不会危及股东的利益，股东更不会因公司加入合伙而承担无限责任

28、，因为法人（公司）与法人成员（公司股东）双方对外并没有权利义务的牵涉，他们是彼此独立的两个主体，股东认缴出资后，便失去了对出资的所有权而只享有股权，该出资成为公司独立财产，由公司支配，股东只享有到期收取利润的权利，即使公司破产，股东也仅以出资为限承担有限责任。所以，不能得出公司加入合伙后，公司股东由承担有限责任变为承担无限责任的结论。第三，针对有的学者认为法人加入合伙会使法人母体受到限制的观点，马强认为一个公司参加任何形式的企业联合都会削弱该公司董事会对公司的控制能力，只不过程度不同而已，这并不能成为禁止法人加入合伙的正当理由，因为公司如果担心其加入合伙会因此而削弱其董事会对公司的控制能力，那

29、么它完全可以根据自己的意志自由决定不加入合伙，恰恰相反，一公司加入合伙，正是其根据自己的意志和利益而作出选择的结果，如果以此作为禁止法人加入合伙的正当理由，那么就不会存在任何形式的企业联合。第四，针对许多学者担心允许法人与个人组成合伙，如果法人的厂长、经理与个人合伙人通谋，转移国有资产，会导致国有资产流失，因此主张禁止法人合伙的观点。马强认为这种担心有一定的道理，但并不能成为禁止法人参加合伙的依据。法人与个人组成合伙后，全部出资财产形成了共同共有关系，这种共同共有关系决定了合伙人在合伙企业进行财产清算以前无权请求分割合伙财产，非经其他合伙人一致同意，合伙人也不能转让、处分合伙财产，合伙财产在合

30、伙关系存续期的这种稳定性，有效地防止了国有资产的流失，而且，为了有效地防止国有资产流失，我国应当通过国有资产立法来规范、调整国有企业与公民组成合伙的问题，而不能由合伙企业法通过禁止法人合伙的规定来防止国有资产的流失。 马强：合伙制度问题研究，载于中国人民大学学报，1999年3月。3.笔者观点笔者认为，从理论上，法人并没有不能作为合伙人的当然障碍。不允许法人成为合伙人，只是一个国家立法政策的选择问题。我国新修订的合伙企业法则在一定程度上很好的解决了这一问题，在法律上以明确的法律条文规定了合伙企业的合伙人不仅包括自然人，而且法人、其他非法人组织也可以作为合伙人而成立合伙企业，这就很好的解决了我国以

31、前法律规定对于合伙主体资格的混乱状态，直接明确的标示法人可以作为合伙人。但是由于我国目前还是由国有企业来掌控国民经济命脉，因此如果单纯的只这样的规定的话，即允许包括国有企业在内的企业法人可以作为合伙人而成立合伙企业，又由于合伙人对合伙企业的债务承担连带的无限责任，这样很有可能就会造成国有企业国有资产的流失，甚至在一定程度上权力寻租等等腐败现象也会有新的滋生，因此法律有必要对其加以规制，在此点上，新修改的合伙企业法第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这一规定就排除了其作为无限合伙人的可能性，而只能允许其作为有限合伙人，对合伙企业承担有

32、限责任。三、合伙合同（一）域外立法例1. 德国德国民法典第705条规定：“根据合伙合同，各合伙人互相负有以合同规定的方式促进达到共同目的，特别是提供约定的出资的义务。”可以看出，德国法律对与合伙合同是做出要求的。” 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社1999年5月第1版，第172页。2. 法国法国民法典1835条规定，合伙的章程应以书面的形式制定。 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社1999年3月第1版，第415页。3. 美国美国统一合伙法第18条：“决定合伙人之间的权利和义务关系的规则合伙人之间就合伙组织的权利和义务关系，根据他们之间的任何协定由下列规则决定：在合伙的所有债务包括对合伙

33、人的债务获得清偿后，各合伙人对合伙做出的贡献应得到回报，平等地分享合伙的利润和盈余，不论该贡献以合伙财产的资本金或预付款的形式做出；并且根据他在合伙利润中获得的份额来弥补合伙资本或其他方面的损失。未经所有合伙人的同意则不能成为合伙的成员之一。就与合伙事务有关的日常事件而引起的任何争议，可由多数合伙人决定；但是未经所有合伙人的同意，则做出违反合伙人之间的任何协议的行为是不正当的。第19条：“合伙协议书根据合伙人之间的任何协定，合伙协议书应置于合伙的主营业地，并且不论何时各合伙人都应有权获取、检查、复印合伙协议书的任何部分。”从美国统一合伙法第18条及相关条款的规定中可以看出，美国对于合伙合同并没

34、有做出明确的要求。其成立相当简单，不需要特别的程序。如果各方都没有明确表示其组织属于公司，雇佣关系等，那么就可以认定其为合伙关系。并且口头的合伙协议时有效的。4.我国台湾地区我国台湾地区“民法”第670条规定：“各合伙人间对于出资额和出资方式、折算标准应有明确约定，以作为日后权利义务分担的依据。未有明确约定者，合伙不能成立。” 这说明在台湾，以现金以外的信用劳务或其他权利作为出资的标的，在协议中应明确订立其等价的标准。”5.评析各国对于合伙协议的内容的规定一般包括：企业名称和合伙人姓名；企业性质；协议有效期；每一合伙人投入资金、物品的数量和种类；合伙人之间的损益分配方法等。此外，还有一些国家和

35、地区有特别的规定。（二）我国法律规定在我国，合伙合同为要式合同，合伙企业法对合伙合同的形式做出了明确要求，必须以书面形式约定，仅仅在口头上达成协议，原则上来说对当事人是没有法定的约束力的。合伙企业法第4条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。” 第5条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”民法通则第31条也明确规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第50条规定：“

36、当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理机关核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。据此，有学者认为：口头的合伙协议经人民法院认定方为有效。 胡宝海、王晓君：民法上的人，中国社会科学出版社1999年版，第157页。（三）合伙合同的主要内容1、 合伙人的出资数额合伙人出资数额还可分为全体合伙人的出资总额和每一合伙人的出资数额两个部分。前者往往能够显示合伙的经济实力和经营规模，关系到合伙在民事关系中的资信声誉；后者往往反映了合伙人之间的出资比例，也反映了股权利益比例和债务分担比例，这在合伙人内部关系中是至关重要的。合伙人在合同中就很

37、有必要如实反映各合伙人的出资数额和全体合伙人的出资总额。2、合伙人的盈余分配盈余分配方案可以由合伙人共同决定，也可以由合伙负责人根据多数合伙人的意见决定，但主管财会的合伙人应在分配时间到来前的一段时间里公布财务收支的明细表，以便全体合伙人审查监督。合伙人在合同中对盈余分配时间应有所约定。 3、合伙债务的分担合伙人之间分担债务的方式主要是以下几种：按出资比例分担债务；按盈余分配比例分担债务；按人数平均分担债务；按合伙人约定的方案由一部分合伙人分担债务。4、入伙与退伙下文将详细论述，在此不再赘述。5、合伙关系的终止“合伙关系的终止”是指合伙人之间合同所约定的权利义务关系全部结束，不仅合伙经营体不复

38、存在，每一当事人作为合伙人的资格也归于消失。合伙关系的终止大致有以下几种原因：第一、由合伙合同所约定的存续期间届满；第二、合伙人全体一致同意终止合伙合同；第三、合伙经营的事业已经完成或无法完成；第四、因违法活动而由有关部门命令解散。（四）保底条款的效力此“保底条款”主要来源于联营合同。所谓的“保底条款”，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。适用到合伙合同中，是指合伙协议规定一方合伙人投资后，有利润时按比例分得利润，亏损时不承担亏损，保证到时收回投资的条款。这就存在一个问题，若是合同协议中一名

39、或数名合伙人约定不分享利润或不承担任何损失合伙是否成立？这种合伙约定在意大利民法典第2265条（一般合伙部分）中被称为“狮子合伙”，其规定为“一名或者数名合伙人不分享任何利润或者不承担任何亏损（参阅第1419条)的约定无效”。 意大利民法典（中文版），费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社，1997年6月第一版，第561页，第1419条，1354条分别为376页、364页，第1419条部分无效：在契约如果没有无效部分或者无效的个别条款(参阅第1354条)缔约人就无法缔结契约的情况下，契约的部分无效或者个别条款的无效将导致整个契约的无效；第1354条不法或者不能的条件：附有与强制性规范、公共秩序或善

40、良风俗相抵触的停止或解除条件的契约是无效的。 所附条件不能，将使附停止条件的契约无效；将使附解除条件的契约如同未附条件。如果契约中的一个条款被附有不法或者不能的条件，有关该条款的效力要遵守前述各款的规定，但是第1419条规定的内容不在此限。对于联营合同中“保底条款”的效力认定，法院主要适用最高人民法院于1990年11月12日颁布关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答来认定其是否有效。解答认定两种情况下的联营合同中的约定属于“保底条款”，即：1、联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款；2、企业法人、事业法

41、人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的。一般而言，法院认定保底条款无效的理由有二：其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。在最高人民法院的司法解释中，上述联营合同除被认定无效外，责任方还要面临处罚。笔者也比较同意这种做法，在实际生活中，还有其他性质的“保底条款”，例如共同炒股，法院也认为由于“保底条款”的约定不符合我国法律规定的公平原则，亦不符合法律规定的合伙人利益共享、风险共担的基本准则，此“保底条款”为无效。 厉

42、健：“保底”条款判无效 合伙炒股须慎重，载浙江人大2008年第3/2期，第76页。从而，对于合伙合同中的“保底条款”一般而言，适用先前的合伙企业法都是无效的，但问题现在就出现了，现在出现了有限合伙的概念。若有限合伙制度的确立，意味着法律上承认有限合伙是一种合法的企业形式；意味着我国诸多具有有限合伙性质的联营体的合法性、联营契约的有效性。那对于上述的司法解释还能继续适用吗？这就对我国的司法实务界提出了新的问题，我国的司法解释也必须与时俱进，重新认定“保底条款”的效力。 宗海潮：新合伙企业法“有限合伙”同“保底条款”等相关之冲突，资料来源：中国法院网，网址：http:/www.chinacourt

43、.org/public/detail.php?id=233750。四、合伙人的数量（一） 域外立法例外国立法一般对普通合伙的人数并无限制，对于有限合伙的人数则存在限制和不限制两种立法例。1.限制主义有限制主义的代表国家是英国， 1907年有限合伙法规定：“有限合伙的最高人数不得超过20 人，只有在法律规定的三种有限合伙中，其人数才可以超过20 人。”澳大利亚合伙企业法也规定：“有限合伙中的普通合伙人不得超过二十人；超过二十人的应采用公司形式。”2.不限制主义不限制主义的代表国家是美国，美国有限合伙法仅对组成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人数作了规定，即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人

44、，而对普通合伙人和有限合伙人的最高上限则根本不予规定。法国、德国等国家也未对合伙的人数进行限制（二）我国法律规定就我国新合伙企业法而言，法律在规制普通合伙企业时，没有对合伙人进行人数上的限制，仅对人数的下限有个“两人以上”的规定；但是在规制有限合伙时，却做出了规定：合伙企业法第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。”并在第75条规定：“有限合伙仅剩有有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。”（三）理论评析一般而言，合伙属于契约型的组织，加之合伙人承担无限责任，对于合伙人数的规定，只要人数达到两人，满足人合性，就完全可以

45、交由私法自治，不应多加干涉。但对于有限合伙，由于有限合伙人承担的是有限责任，有些国家因此而增加规定，我国合伙企业法也是如此，其第61条为关于有限合伙企业合伙人的人数的规定，目的在于维护合伙的人合性质，防止有人利用有限合伙企业形式进行非法集资活动，并体现合伙企业人合性的特性，为今后的实践留有必要的空间有学者提出质疑，认为立法者不应当限制有限合伙的合伙人总数量。为尊重合伙人的意思自治，立法者不宜限制有限合伙中合伙人的总数量。不仅不应当限制有限合伙人的总数量，也不宜限制普通合伙人的总数量。实际上，合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些。就个人而言，笔者也比较赞同这样的理

46、由，但是从中国的国情出发，又会使得这一制度的实施有其必要性，因为合伙企业只征收合伙人的个人所得税，而公司不仅股东要缴纳个人所得税，公司本身还要缴纳企业所得税，实行双重征税制。因此如果不对有限合伙企业的合伙人数加以限制,，则会导致很多企业为了规避针对公司设计的税法和企业规制法的规定而滥加采取有限合伙企业的形式。此外也可以待这一制度在中国实践一段时间，形成自己特有的功能时，不妨考虑一下可以放开对其人数的限制，让其更好的发展。五、合伙出资种类（一）域外立法例1.德国德国民法典第706条规定：“（1）无其他协议时，合伙人必须提供均等的出资；（2）须以替代物或消费物出资的，有疑义时，必须认为它们应成为合

47、伙人共同所有的财产。须按不仅仅就利益的分配而确定的估价，以不代替物和不消费物为出资的，代替物和不消费物亦同；（3）合伙人的出资，也可以是劳务的给付。 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社，第2版，第279页按照德国学者的解释，代替物或消费物主要是指金钱；非代替物成非消费物主要是指实物。2法国 法国民法典第1832条规定：“合伙,为二人或数人约定以其财产或技艺共集一处,以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约。” 1982年法国民法典规定:“公司资本的构成不计以技艺形式的出资。但此种出资有权计作参加分享利润和净资产， 并承担损失的股份。” 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社 1999年第1版，

48、第415页。3.意大利意大利民法典2247条、第2254条、第2255条规定：合伙人的出资包括财产、劳务、债权。4.日本从日本民法典第六百六十七条、第六百六十九条以及相关规定可以得出，在日本，合伙人的出资不限于金钱，不动产、债权、劳务等亦可。5. 美国美国统一合伙法仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，对出资人的出资种类的规定比较灵活。一般来说，任何形式的出资都是可以的。但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。6.我国台湾地区我国台湾地区民法第六百六十七条第二款规定：前项（合伙）出资得为金钱或他物或以劳务代之。（二）我国法律规定民法通则第30条的规定，合伙是指：“两个以上公民

49、按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”合伙企业法第16条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资，也可以用劳务出资。”第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资。有限合伙人不得以用劳务出资。（三）理论评析大部分出资种类在理论和实务中均无太大争议，但是关于信用和劳务是否可以用以出资则纷争不断，在此仅对这两种出资类型进行评析。1.信用是否可以作为出资通过对部分学者研究成果的思考，笔者部分赞马强先生的观点，即认为信用可以作为合伙的出资，因为信用可以给合伙带来潜在的经济利益，是一种无形的财产，可以成为合伙的

50、出资。但笔者有必要补充的是，鉴于隐名合伙和有限合伙的特殊性，即隐名合伙人和有限合伙人并不参于合伙的经营。故在此二类合伙中，隐名合伙人和有限合伙人是不可以信用出资的。对于单纯的不作为能否作为合伙的出资并不赞同此学者的观点。首先，在普通合伙中，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。这里合伙人的不作为是一种义务，当然不能作为出资。再者，根据刚修订的合伙企业法第七十一条之规定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。这里更无不作为可言。最后，在承认隐名合伙的前提下，不作为亦不能作为出资。笔者认为，类似于有限合伙人，隐名合伙人亦

51、可以自营或者同他人合作经营与本隐名合伙企业相竞争的业务；但是合伙协议另有约定的除外。2.劳务是否可以用以出资对于是否允许劳务出资，各国立法及理论上存在两种对立观点。第一种观点是肯定论，即：应当允许有限合伙人通过劳务出资。对此，学者们给出的理由是：第一、从古罗马法以来，劳务都是契约的重要标的物，一直都被被视为创造财富的不可或缺的要素，就劳务本身而言，其亦具备出资标的物的适格性。第二、我国实践中，变相以劳务出资取得股份的情形屡见不鲜。 陈婷婷：我国有限责任公司的劳务出资研究，载商业文化2007年第11期。第三、在合伙企业中，人合性的特征使得劳务出资获得合伙人地位成为可能。合伙人之间的信赖利益，在一

52、定程度弥补了劳务出资可能出现的漏洞。第二种观点是否定论，即认为：不应当允许有限合伙人通过劳务出资。其理由为：第一、劳务作为出资，与合伙企业财产的共有性质的冲突。马强先生在其合伙企业制度研究中论述：“合伙因以出资的劳务，只能属于出资个人所有。”劳务的人身性质决定了其是不可能为合伙人之间共有的。第二、劳务作出资与违约救济手段相矛盾。劳务出资人违约不提供劳务的情况下，其他合伙人除了要求违约赔偿之外，是不能请求强制执行的。第三、劳务出资，在实践中也容易出现混乱。第四、我国的法制基础难以实现和保障劳务作为一种财产权利所必备的排他性和可转让性。 李琦、杭月霞：试论合伙企业中的劳务出资，载消费导刊2008年

53、第4期。对于是否允许合伙人以劳务出资，与各国立法实践不同，笔者持谨慎态度，其理由与否定论所持理由大致相同。笔者认为，有限合伙人本来对合伙的债务承担有限责任，如果以劳务出资，就会造成其出资和责任界限不易确定的状态，不利于保护债权人的利益。对此，在立法政策的选择上，笔者更倾向于保守的做法。六、合伙财产的性质（一）域外立法例1.德国德国民法典第706 条规定:“合伙人以代替物或者可消费物出资的，在发生争议时，应推定该物属于全体合伙人的共同所有物。”第718条规定，“各合伙人的出资人以及通过为合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产。”第719条规定，“合伙人不得处分其合伙财产的份额，也不得

54、处分属于合伙财产的个别物件的份额；合伙人也无权请求分割合伙财产。”这是一种共同共有。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社， 1999年第1版，第174页 2.法国从法国民法典1843条可以知道，对于出资，应该将相关的权利以及财产实际交由公司支配。1844条中的规定表明，对于合伙财产是一种共同共有。3.瑞士瑞士债务法第544条也做了与法国民法典相同的规定，认为应是共同共有。4.日本根据日本民法典第249264条的规定：复数个人各自按照在共同所有中的应有份额，对于同一个物共同享有所有权。该法第256 条规定:“各共有人，无论何时均得请求共有物的分割，但不妨碍订立超过五年期间不为分割的契约。”日

55、本民法典第668条规定，“各合伙人的出资及其他合伙财产，属于合伙人全体共有。”第249条规定，“各共有人，可以按其应有部分，使用全部共有物。”由此可以看出，日本对合伙财产的性质主张是按份共有。5.美国美国统一合伙法第6条规定，“合伙财产为全体合伙人的共同共有财产， 它包括合伙人作为出资的股权和合伙经营中获得的一切财产。”美国合伙财产属于共有的财产，所有的合伙人为了合伙的利益可以对应合伙的财产享有平等的使用权，但其又有特别的规定，那就是如果所有合伙人一致同意，那么合伙的财产可以用于个人的用途。 苏号朋著：美国商法-制度、判例与问题，法制出版社，2000年第1版，第453页到454 页。对于合伙财

56、产的性质，英国规定合伙财产由合伙人拥有，合伙人只能为了合伙的目的并按照合伙协议的规定对其进行使用。从一些判例中可以看出，对于合伙的财产，实际上是一种共同共有。6.我国台湾地区我国台湾地区“民法”第688条规定：“各合伙人的出资及其他合伙财产，为合伙人全体之共同共有。” 黄立著：民法债编各论，中国政法大学出版社，2003年第1版，731页对于合伙的财产，合伙人是享有共同的所有权。实际上是一种共同共有的关系。明显是共同共有。（二）我国法律规定我国民法通则未对合伙财产性质做出明确规定，我国民法通则第32条关于“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有” 的规定不甚明

57、确, 没有指出合伙人的出资是否为合伙财产。合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”。” 这里解决了出资为合伙财产，但依然没有说明合伙财产的性质究竟是什么，是按份共有还是共同共有，抑或是出资按份共有，积累的财产共同共有？新的合伙企业法对此进行了规定，第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，

58、由合伙人平均分配、分担。”可以看出立法对此按协议处理，无协议时，协商确定，不成功时，按比例承担，仍然无法确定时，共同共有。（三）理论评析目前我国理论界在合伙财产的法律性质的问题上，形成了以下四种有代表性的学者观点:魏振瀛老师主编的民法一书中认为应当是共同共有，即由全体合伙人不分份额地对此项财产共同行使所有权，在合伙存续期间不得自由处分合伙财产也不得随意请求对合伙财产进行分割；也有学者认为此项财产应属于按份共有，合伙人根据自己对共有财产所拥有的份额，分享权力、分担义务，有权按照自己的份额使用和处分共有财产；牟瑞瑾则认为应分为两种情况讨论。在多数情况下，如营利性的商业合伙，该项财产属于共同共有；在

59、少数情况下，如非营利性合伙，该项财产属于按份共有。 牟瑞瑾：论合伙财产的范围和性质，载辽宁公安司法管理干部学院学报，1999年第3期。还有的学者认为应该为“准共有”，并且是按份准共有。所谓准共有，是指两个或两个以上的民事主体对所有权以外的财产权共同享有权利的一种共有形式。笔者认为，从保护债权人利益、维护合伙稳定性以及保持合伙人之间的公平出发，我国法律应明确规定合伙财产之性质为合伙人共同共有。原因有以下几点：第一，合伙财产共同共有顺应合伙团体性日益加强的历史趋势。合伙的团体性必然要求合伙财产为共同所有，因一个独立的实体就要求独立的财产，即不能由合伙人任意撤回或转让的财产，而这一要求恰恰与按份共有

60、的天然特性不符。而且，按份共有中的共有人完全可以随时撤回自己的一部分财产，这也违背了我国“合伙财产是不能由合伙人任意撤回或转让的财产”的规定。第二，将合伙财产定义为共同共有符合债权人之利益。合伙的固有特性之一便是：合伙人对合伙的债务对外承担无限连带责任。合伙负有债务，一旦合伙财产不能用以清偿，那么合伙人将要以自己拥有的个人财产对合伙债务负清偿责任。这是合伙企业与个人独资企业、公司企业的根本区别，是保护债权人的利益的屏障，其完全符合共同共有的天然特性。 周显志、陆露：试论我国合伙财产的立法定位，载河北法学，2005年第7期。根据我国民法通则第78条规定；“共同共有人对共有财产享有权利、承担义务。

61、”共同共有就是指两个或两个以上的公民或法人根据某种共同关系而对共有财产共同享有权利承担义务。只有在共有人对共有财产“共同承担义务”的情况下，合伙人才有义务对合伙企业的债务承担无限连带责任。而且合伙企业债务人可向任意选择的合伙人要求清偿债务，这无疑是共同共有的应有之义。第三、合伙财产的稳定性呼唤共同共有。合伙团体性的日益加强，要求合伙的共有财产更能适应商品生产和交换的需要，具有必要的稳定性而不能任由合伙人自由支配。无疑共同共有是最符合合伙稳定性的一种所有方式。第四、共同共有对合伙人个人更为公平。与公司股东不同，合伙成立后，各合伙人对合伙经营事业，不分投入出资之多少，均享有平等的权利、履行平等的义

62、务，而且该平等权利和义务及于合伙财产全部。合伙事业及合伙经营，必须体现全体合伙人的共同意志和利益。无论合伙人出资多少，一人一票，效力同等。与这一根本特征相对应，合伙财产最妥当的所有方式当为共同共有。七、合伙议事规则（一）域外立法例1. 德国德国民法典709条规定：合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务需经全体合伙人同意。根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社 1999年第一版，第173页 2. 法国法国民法典1844条规定：每一位参股人均有权参与集体性质的决定。1846条规定：合伙由一人或数人经营管理，不论该人

63、是否为合伙人，或者由章程任命，或者另以文书任命，或者由参股人决定任命。这是规定可以委任第三人作为经营管理者。1852条规定，超出赋予经营管理人之权力的决定，依章程之规定做出，或者，在章程无此规定之场合，由合伙人一致同意做出。这实际上也是一致意思规则。 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社 1999年第一版，第423页。 3.日本日本民法典第670条规定：合伙的业务的执行，以合伙人的过半数决定。以合伙契约委任的业务执行人有数人时，以其过半数决定。” 王书江译：日本民法典，中国人民公安大学出版社1999年第一版，第117页 4.美国美国统一合伙法中规定的意思规则，规定了三种不同程度的同意程序。首先

64、，对于重大的决定必须征得全体合伙人的一致同意，主要是一些能影响合伙特征的重大决定。其次，对于操作中的合伙决策，则采用遵循多数的原则，前提是不违反合伙协议的有关规定。再次，对于日常经营管理活动中的一些普通的决策，需要有合伙的授权。此外，统一合伙法中还规定了默示授权和明示授权两种事务执行的方法。根据默示授权，任一个合伙人在通常的业务范围内执行合伙的事务，有权签订合同，合同的效力约束合伙。根据明示授权，可以在合伙章程，协议，或者由大多数人通过决议做出规定，将执行事务的权利委任给另一个合伙人或者第三人。 苏号朋：美国商法-制度、判例与问题，法制出版社 2000年10月第一版，第469页5. 我国台湾地区我国台湾地区“民法”第671条规定：“合伙之事务，除契约另有订定或另有决议外，由合伙人全体共同执