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1、文章来源 毕业论文网 无形财产的界定及实践问题研究兼论世界遗产地的两种新型无形文章来源 毕业论文网 关键词: 无形财产 无体物 无形资产 世界遗产 口头和非物质遗产 内容提要: 无形财产的界定在法学研究中是一个较为模糊的问题，本文尝试从新的角度对其进行观察。文章在分析了无形财产界定问题产生的理论渊源后，使用实证主义的归纳法，对现行制度中“无形财产”的概念作出梳理和界定。然后，文章初步考察分析世界遗产地的两类新型无形财产“世界遗产称号”和“口头和非物质遗产”，提出了跳出物权法传统上的“所有权归属”的思维定势，从公共需求和利益平衡出发，根据特定无形财产的特点构建法律保护机制的观点。 一、关于“无形
2、财产”的界定问题 (一)罗马法上的“有体物”和“无体物”及其异化 在法律意义上说无形财产，首先需要将其与“无体物”(incorporales)和“有体物”(nescorporales)这一对起源于罗马法上的概念相区分。罗马法上的有体物指具有客观存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；而所谓无体物主要指的是那些被拟制为物的权利也即没有实体，而仅由法律所拟制的地役权、用益权等权利。1 与此同时，限于当时的科学技术水平，罗马法中对如光、电、热、气、射线等事物本身及其经济价值无法认知、对精神产品(即知识产权的客体)的价值也没有清晰认识，1 所以在他们的有体物概念中并未包括这些客体。
3、2 但笔者认为，“并未包括在有体物中”并不等于罗马法中就将这些东西归入了无体物的范畴这与无体物是法律拟制的权利这一含义相悖甚远。正确的判断应该是：他们当时不知道有这样的两类事物存在，所以也就没有对这些事物的属性做出界定。 随着科学技术的发展，大陆法不得不面对诸如水力、电力乃至货币、股票等事物的权利属性的问题。按照“有体物无体物”的概念标准，这些客观存在都应归入“有体物”而非“无体物”的范畴，但他们实在又太不像人们常识中所认知的有体物了，于是法学者们就只好弃常识而保逻辑，用一些勉强的推论来排解自己的尴尬。2 不过，由于本身就是一个类推的过程，所以大陆法系各国对新产生的“财产”渐渐形成了各不相同的
4、看法，在有关“无形财产”的界定上，如今也不尽相同：“或指智力创造性成果(如日本)，或指特定财产权利(如法国)”。3 在大陆法各国从罗马法的逻辑出发点扩展“无体物”概念的同时，英美法也逐渐形成了自己的“财产法”体系。据郑成思先生的介绍，英国的财产法教科书将财产分为土地、货物、无形动产、货币、基金五类，其中“无形动产”(Intangible Movables)又分为知识产权、商誉、债权、不属于债权的合同权、商业票据、股票、股份等类。4 在上述背景下，以借鉴国外理论和制度为重要研究进路的我国法学界在有关“无形财产”的概念界定上，呈现出非常复杂的情形。有的学者将国内对“无形财产”的定义总结为三种：(1
5、)指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等；(2)特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定；(3)沿袭罗马法的模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权和用益无权一样仅是其中一种“无形财产”。5 做出上述归纳的学者按照罗马法“权利”即为“无形”的逻辑，更进一步提出：“无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法
6、、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。”5 于是，以古代罗马法“无体物”概念为出发点的严密的逻辑推演，终于使现代中国法学研究视野中的“无形财产法”成为与“财产法”相等同的概念，与此同时，所谓“无形财产”概念也彻底地完成了自己的异化。 (二)回归现实从实证主义的角度界定无形财产 罗马法的“有体物无体物”概念体系，使“无形财产”与人们的通常理解产生了极大的差异我们转移某种有形财产的使用权时候，其实转移的都不是这个有体物，而是某个法律拟制的无体物。按照这个思路，世界遗产地所涉各种权利，全都属于“无形财产”，“世界遗产地的无形财
7、产制度”也将等同于“世界遗产保护法”。更为复杂的是，如果按照这个逻辑，由于“无形财产”就是权利，那么我们在提及“无形财产的权利”的时候，实质上说的就是“对权利的权利”，而为了厘清这其中的逻辑，我们又必须对“权利”繁复的分类。3 笔者认为，单纯从逻辑上讲，对任何一个概念而言，只要明确定义了其内涵和外延，则我们所要考虑的问题就仅仅是这个概念所引申出的判断和推论是否一直遵循基准定义的问题。也就是说，在一个体系中，只要概念的前后含义是一致的，那么，无论怎样定义这个概念，都是可以的。但是，形式逻辑毕竟只是一种形而上的思维方法，它本身无法推翻社会生活中人们对某一概念的认知，更无法改变既有语境下业已形成的制
8、度体系。在以定纷止争为重要目的的法律研究中，如果不认识到这一点，那么就很可能出现潜心构造出的、”周延”的理论体系完全与社会中的话语不能相容，进而造成理论与实践的脱节。既然“目前在大陆法系财产法中所定义的具有法律意义的物的范围与人们现实生活中基于物理属性对物的认知严重不符”，6 那么我们就完全没有必要在法律制度中承担这种历史的包袱，而应该尝试用别的方法来探讨无形财产的界定。 必须指出的是，上述观点并不代表着笔者主张懒惰地回避对“无形财产”的逻辑界定。相反，认识和甄别一个既有的法律体系内对“无形财产”的使用的工作，进而选择适当的基准定义，并不会比从某一特定的舶来概念出发营造逻辑体系轻松在中国这样一
9、个既有原生性的“特色”，又从不同国家“拿来”了很多东西的制度环境下，尤其困难。在本文中，笔者的思路是：既然上述“无形财产”的概念与通常认识大异其趣，那么我们就可以尝试暂时离开“理论”，站在实证法的角度，看一看我国现行法律中的“活”的“无形财产”概念到底是什么。 通过检索，笔者发现，我国制定法中提及“无形财产”之处很少，并且法律条文中没有相关的定义。在法律层次，仅有香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法有这样的相同表述：“特别行政区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。” 在条约法中，中华人民共和国政府与澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定有这样的表述：“有形和无形财产，包括权
10、利，例如抵押权、留置权、质权”。在较有代表性的地方性法规深圳经济特区国有资产管理条例中称，“本条例所称国有资产是指下列经营性国有财产：(一)动产；(二)不动产；(三)知识产权和其他无形财产；(四)货币和有价证券；(五)其他财产权利。” 从上述几项立法中可以看出，虽然无形财产的概念在我国制度体系中的应用较为模糊且不一致，但总体上来讲，都是依照一般认识习惯，将那些在物理上“无形”的财产称为“无形财产”：有的直接在物理意义上与“货物”这种“有形资产”相对应的使用，也有的将“知识产权”作为首要的无形财产，还有的的确将“权利”作为无形财产的一种，但实际上也并非按照罗马法的逻辑，而只是将某些权利可以通过交
11、换财产利益的“权利”作为“无形财产”的一部分。 在对与“无形财产”相类似的“无形资产”的检索中，笔者有了更多收获。虽然没有任何一部法律层次的立法中提及“无形资产”，但全国有数百部地方性法规、规章或其它规范性文件中提及“无形资产”。他们的涵义大致与上述“无形财产”的含义一致，实际上都是从物理特性的角度，作出的界定。其中较有代表性的是2001年财政部颁行的资产评估准则无形资产，其中给“无形资产”作了这样的界定：“无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作
12、权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。” 尽管法律层级较低，但由于这一规范直接指导着与无形资产有关的大量商事活动，所以本文认为，以这个定义作为探讨“无形财产”的出发点，对实践是有积极意义的当然，这并不妨碍我们对它稍作修正由于“资产”在经济学中更主要地是强调“对生产经营长期发挥作用”的财产，所以本文认为，当我们考虑“无形财产”(而不是“无形资产”)的时候，可适当将上述外延予以扩张，界定为“不具有实物形态，能带来经济利益的资源。”具体而言，无形财产既包括某些传统物权法意义上的“权利”，又包括那些在自然形态上就不可能有形的客观存在如精神产品(或知识产品)及其它一些新产生的客体。 也许有
13、人会说，这个定义说来说去，既包括了“权利”，又包括了“无形的存在”，不又走到了罗马法“无体物”的老路上了吗？其实不然。罗马人基于当时的认识，把一些看不见摸不着的权利作为“物”的一种，以满足当时“人法”、“物法”体系的逻辑自足，而本文中对“无形财产”的界定，并非从罗马时代对事物的认知条件下所定义的概念出发，推演出的逻辑结论，而是基于对实证法规则做出的解释。提出上述问题的人忘记了：任凭罗马人怎么聪明，他们都不可能了解诸如“专利”、“域名”乃至“世界遗产称号”这些现代无形财产，而这些无形财产之属于无形财产，实际上在罗马法那里是推导不出来的。从这个意义上说，如果说本文中的“无形财产”与古代罗马法上的(
14、不是现世“理论”中的)“无体物”有什么相同之处的话，那也只在于它们都是一种现象的归纳。或者说，正是由于罗马法上的“无体物”概念在经历了各国法律史进程中的不断演绎后，已经异化为与人们的常识大不相同的概念，因而才有必要重新根据现在的社会经济条件和法律实践对“无形财产”做出重新归纳。这种归纳既要照顾到法律传统中业已形成的习惯，更要考虑到新产生的、在传统有形物法律结构中不能予以解决的问题。本文下一部分将从细节入手，讨论世界遗产地的两类新型无形财产，从而使法学应用研究能够有机地结合到理论探索中，令二者能够互相促进、彼此校验。 二、世界遗产地的无形财产及其保护 世界遗产应当受到法律保护，并且这种保护主要是
15、通过一个国家的本国法来予以实施的。这一观念不但为国际公约所确认， 而且也已经在我国各地纷纷出现的世界遗产保护地方性法规中得到了实践。 这些立法对保护世界遗产起到了一定作用，同时也还存在一些亟待完善之处。 在本部分，笔者将集中讨论在目前的世界遗产保护法律中常常被忽视的环节世界遗产中所蕴涵的无形财产的保护问题。 在列举分析世界遗产地的种种无形财产以前，需要先对“世界遗产”这个概念做出澄清。本文认为，对“世界遗产”这个概念，人们至少是在两个层次、三种类别的基础上来理解的。第一个层次，是指某地在列入世界遗产名录后，所使用的“世界遗产”这样一个称号；第二个层次，是指世界遗产地本身。根据联合国教科文组织的划分，世界遗产又分为“文化遗产”和“自然遗产”，加上近年来日益受到重视的“口头及非物质遗产”，故曰“三种类别”。为了防止概念的混淆，本文中将“世界遗产称号”与“世界遗产”相区分，前者专指“称号”，后者则专指被列入世界遗产名录的文化遗迹及自然区域。本文认为，根据上述实证法意义上的归纳，世界遗产地与其它地方相比，有下列一些特殊的无形财产：“世界遗产称号”、口头及非物质遗产代表作等，它们都属于上述“在自然形态上就不可能有形的”，新出现的客体。下面分别予以论证和分析之。 (一)“世界遗产称号” 共4页: 1 论文出处(作者):
无形财产的界定及实践问题研究——兼论世界遗产地的两种新型无形
