商法论文浅析我国民事行为能力欠缺宣告制度的不足与完善

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1、浅析我国民事行为能力欠缺宣告制度的不足与完善 摘要我国民事法律对精神病人民事行为能力欠缺者设有宣告制度，该制度的实行对精神病人的权益保护存在诸多不利因素，建议借鉴大陆法系和英美法系当代的法律法规，完善国内相关法律规定。关键词民事行为能力欠缺；精神病人的人权；监护人1、我国民事行为能力制度概况凡以私法自治为基础的国家，均设有民事行为能力制度。我国民事行为能力制度针对未成年人和精神病人作了民事行为能力的类型划分，用3分法将其分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。对限制民事行为能力和无民事行为能力的精神病人除设立了成年人监护制度外，还专门设立了宣告制度。这1制度性规定见于民法通则第

2、19条：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”它与大陆法系国家的成年人禁治产和准禁治产宣告制度颇有类似之处，被认为发挥了保障社会秩序的作用。目前，国内民法学界绝大多数人对宣告制度持积极肯定态度，已出台的3个民法典草案几乎1致地原封保留了精神病人民事行为能力欠缺的宣告制度。对此，笔者不敢苟同。参照世界法律相关问题的变动情况，结合国内民法对精神病人人权保护的实际效果，笔者发现我国民事行为能力欠缺的宣告制度存在诸多疏漏：第1，忽视了精神病人的残留行为能力，从而不同程度地阻碍了病人顺利行使自我决定权；第2，对精神病人权利的约束多于保护；第3，与

3、保护精神病人的隐私权相冲突；第4，行为能力欠缺宣告制度中的主体仅限于精神病人面太窄。民法是1部权利法，精神病人又是社会的弱势群体，现代国际社会倡导建立对弱势群体格外关照的法律理念，正值我国制定民法典之际，认真仔细地检讨和完善现行的民事行为能力欠缺的宣告制度不但具有重要的现实意义而且还具有深远的历史意义。1个国家的民事法律对精神病人人权的保护程度如何，透过民事行为能力鉴定状况可以间接观察出来。我国精神病的司法鉴定状况，1是刑事责任能力的鉴定数量远远高于民事行为能力的鉴定数量；2是在为数不多的民事行为能力鉴定中诉讼行为能力的鉴定占了绝大多数，而缔约能力、遗嘱能力的鉴定少之又少。英美国家则是以缔约能

4、力、遗嘱能力鉴定为主。从医学上说，在世界范围内精神病属人类常见疾病之1，虽然罹患者众多，但他们中成为犯罪嫌疑人的毕竟是极少数；1般说来，精神病本身不会缩短病人的寿命，病人生活在社会中必然要参与各种民事活动，终其1生很难说他从不与别人发生任何重大的民事法律关系。照此推理，精神病人的民事行为能力鉴定数量应当远远高于刑事责任能力的鉴定数量才符合生活的实际，可是有目共睹的现状却完全背离了生活的逻辑。另外缔约能力、遗嘱能力的鉴定更多体现的是民事法律对精神病人及亲属经济权益的维护；从某种程度上说诉讼行为能力的鉴定却更多地反映了法律对精神病人诉权的限制（当然，病人精神活动因受到妄想的症状控制时，为避免他们的

5、缠诉很有必要限制其诉权）。从这1侧面折射出国内民法对病人权益保护存在欠缺，确有探究的必要。在讨论之前，先来了解1下民法的相关概念和观念。按民事行为能力的通说，即广义民事行为能力说，自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的1个方面。狭义的民事行为能力仅指自然人独立实施民事法律行为的资格。自然人的民事责任能力的状况与狭义民事行为能力的状况及其判定依广义

6、民事行为能力说标准自应是11对应的。精神病人的违法行为造成他人的人身伤害或和财产损失时，无论其刑事责任能力和民事行为能力如何，受害人都具有法定的索赔权利，法律依据为民法通则第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿”因此，涉及精神病人民事责任相关的赔偿问题，通过鉴定确认民事行为能力的类型无多大实际意义。鉴于此，本文中所指的民事行为能力为狭义的民事行为能力，不包含民事责任能力。现代民法在静态的

7、民事关系和动态的民事流转发生冲突时，更强调交易的便捷和快速，为维护交易的安全和保护善意的第3人，国内民法学人士普遍认为：年满18周岁的成年自然人应确定为具有完全民事行为能力，即使实际上并不具备完全的判断能力，如果未经过法定程序对其欠缺行为能力进行宣告，也认定其具有完全意思能力。相反，已宣告为欠缺行为能力的精神病人，在撤销宣告前，即使实际具备完全的判断能力，也认定其没有意思能力或者意思能力不完全。这样，方可达到将自然人的意思能力“定型化”的目的，以保护民事流转秩序。3众所周知，社会对精神病患者还缺乏应有的了解和谅解，精神病患者在我国尚未得到公平的对待，同时法律对精神病人的救济措施也相对不足，1些

8、行政法规和地方规定对精神病人极不合理，如继北京幼儿园发生精神病人行凶惨案后，重庆出台了有精神病史的人（注：不管他是否因病而有危险）不能在幼儿园、小学就职的地方规定。精神病患者得不到应有的同情和帮助，不同程度的歧视、非议、排挤、嫌弃、回避、隔离乃至拘禁精神病的现象反而时有发生。精神病患者不仅要遭受疾病的折磨，而且还要遭受社会的压力。生活难、社交难、上学难、就业更难，是我国精神病患者所普遍面临的处境。即使病情已经缓解，具备了1定的工作能力，却也难以寻求贡献自己力量的机会。4在这种社会氛围下，不难想象病人家属为什么要想方设法隐瞒病情，非到万不得已是不会向法院提出宣告申请。以上两方面的因素导致了法律对

9、精神病弱势群体的特殊保护在实际运作中难以落实。这也是我国司法精神病民事行为能力鉴定数量偏低的症结所在。即便对精神病人作了民事行为能力鉴定，其结果宣告对病人而言并非完全有利，如1旦某位患者被法院宣告为无诉讼行为能力人，无异于告知天下他丧失诉讼的行为能力，按时下民法学界“定型化”的观点，他将面临两件可怕的事情：第1，没有诉讼行为能力的本人即不可亲为诉权，不单对病理性的部分没有诉讼行为能力，连那些正常生活所引起的法律纷争也通通不得亲为诉权；第2，根据民事诉讼法第173条规定本人在被宣告为无民事行为能力、限制民事行为能力的原因消除后，可以向法院申请撤销原判决宣告，而病人在撤销宣告前1直被贴上无诉讼行为

10、能力人的“定型化”标签，法院接受病人的申请后是否同意其要求未免要大打折扣，这样该规定的实际意义何在可想而知。2、我国精神病人民事行为能力宣告制度缺陷现存的精神病人民事行为能力宣告制度对精神病人的法律保护极为不利，从以下3个方面可以得到进1步证实。（1）对精神病人的自主决定权产生负面影响在此不妨举1民事案例说明问题。据重庆拍案说法节目报道，本市合川木莲镇的女精神分裂症患者赵良菊与前夫张成兵协议离婚后，自愿与易忠军结婚，婚后感情甚佳。可赵兄不顾赵的反对先后将赵的两任丈夫告上法庭，要第1个已经离婚1年多的丈夫补助她生活费2万元，官司尚未了结又向法院提出跟现夫离婚，并要后者补助生活费2千元。法院决定1

11、并审理，结果出现两任丈夫在法庭上同时以被告身份露面的戏剧性场面。最后当地法院判决前者补助她1万元，同时判决与后者解除婚姻关系，并补助她2千元。接着赵兄又自做主张地将赵嫁给当地1姓龚村民，完全不管胞妹的感受如何。记者采访赵本人时，她表达了截然不同的看法。事前，赵兄以监护人的名义向法院提出了宣告申请，法院聘请医生作了鉴定，结论为精神分裂症，没有民事行为能力。显然赵兄钻了法律的空子，通过合法的途径，以牺牲病人的人身权益为代价，轻而易举地达到了赚取金钱的目的。这根本违反了设立宣告制度保护精神病人权益、维持社会正常秩序的初衷。（2）宣告法规本身与病人隐私权存在潜在冲突隐私权受到公共利益的限制，当精神病人

12、对他人、社会构成危险威胁时，出于保护公共安全的宜公示其病情（我国有待建立相应的法规）。除此之外，法律有责任保护病人的病情隐私。制定了卫生法的国家和我国的卫生法草案都明确规定要保护精神病人的隐私权，当前民法学界也1致认为应把隐私权纳入1般人格权范畴予以保护。精神病人属于社会的弱势群体，他们同样享有过体面生活、被平等对待的权利。执行宣告法规必然要公布病人病情，掌握不好极可能破坏法律内部的和谐统1。（3）民事行为能力宣告制度不能充分地反映精神病人民事行为能力的实际状况大陆法系的传统民法为简化操作成本，以抽象化的标准把精神病人的民事行为能力类型化，我国制定民法通则时采取了同样的法律技术，把精神病人的民

13、事行为能力类型规定得比较粗约笼统，造成的不良后果集中表现为：1.对那些病情起伏波动和持续时间短暂的病人起不到保护作用（1）间歇性精神病本术语非医学术语，以通俗易懂之长被我国法律所采，特指1类时好时坏的波动性精神疾病，好时跟正常人没有什么区别，坏时处于精神失常状态。躁狂症可谓其中的1个典型代表，笔者以它为例来说明问题。躁狂状态系情感性精神病的1种发作形式，本病的病程在1周以上，多在半年内便可自动恢复正常。发病时，病人的性欲亢进、自我评价过高、情绪兴奋、好出风头、精力旺盛、言行轻率、花钱如流水、喜欢送人钱财前述反常表现往往导致他的性行为能力、结婚能力、赠与能力、缔约能力受损。在医学上，躁狂状态是1

14、种比较常见的重型精神病，有发病持续时间短暂、精神活动全面恢复如初的两大特征，故去法院申请宣告的几率几乎为0。若此类患者仅仅因未经法院宣告就失去享受民法专为精神病人而设的保护性规定，那即意味着该法规漏掉了保护相当1定数量的精神病人。（2）普通醉酒饮酒与吸毒不可同日而语，前1行为被法律和社会习俗所接纳，后1行为属非法行为，所以法律应分别对待它们。从精神病学的角度分析，醉酒属于1种短暂的精神障碍。普通醉酒者触犯刑律时，各国刑法均将其视作正常人犯罪处罚，5其中1个重要的因素是基于维护公共安全的需要。他人故意利用醉酒者的意思能力障碍缔结不平等合同，此种情形下醉酒者是受害人非加害人，民法哪有理由再无视其精

15、神异常状态呢？遗憾的是囿于宣告制度框架的约束，限制了国内民法学界对醉酒问题的深入研究，理论上不能取得突破性的进展，司法实务中遇到此类纠纷自然得不到合理合法的解决，这样或多或少地损坏了交易安全。英美国家早把普通醉酒当作精神疾病对待，给予它们相同的法律救济。6如今大陆法系的不少国家，如修改后的德国民法典第105条第2款对暂时性的精神错乱（精神错乱必须产生不能自由决定其意志的后果）作了具体规定，根据该规定醉酒者达到了不能自由决定其意志的后果，即可获得法律援助。2.精神病的病情轻重与民事行为能力的强弱不1定成对应关系病人在某方面民事行为能力受损并不必然代表他在其他方面民事行为能力也1定不行，易言之，有

16、1大类病人可能在某个方面或某些方面无民事行为能力，但同时在其他方面有完全行为能力，这种情况用现有的分类标准无法涵盖；民事行为能力全面受损的病人的确有，如智能极度低下者。然而大多数精神病人都有残留的民事行为能力，随着医疗技术水平的不断提高，保持残留民事行为能力的精神病人数量还会逐渐增加。所以民事行为能力的类型化规定使公平执法的可能性受到质疑。附带指出，国内刑法对精神病人的残留能力1样重视不够，致使有病几乎成了无罪的代名词。这1认识上的偏差产生的副作用是民法对精神病人人权保护不足，刑法则对精神病人的犯意重视不够。目前国内民法学界不少人士观念有所进步，意识到应该承认无民事行为能力的精神病人具有处理日

17、常事务的行为能力，这对保障病人的自我决定权显然有利。然而这种看法仍有1定的局限性，事实上定型化的处理不如个案的考量准确，如1精神分裂症的女患者因受嫉妒妄想（该精神症状会使病人无端认为配偶有外遇）的影响坚决要求与丈夫离婚，法院受理案件后同意被告申请就原告作司法精神病鉴定的请求，鉴定确认其妻有精神病，无民事行为能力。法院据此判决不予离婚。随即，被告以鉴定结论作为依据，向法院主张自己要担任妻子的财产监护人，管理妻子从娘家父母那儿继承的大笔遗产。好在法院面对这1意外情况没有按常规作定型化处理，而是本着求真务实的态度再次委托作司法精神病鉴定，第2次的鉴定结论仍为有精神病，但肯定被鉴定人有完全的财产保管和

18、处分能力。此外，伴随民众法律意识的增强，近几年要求对植物人（持续性植物状态）与脑萎缩患者的民事行为能力状况用法律程序予以宣告，向法院提出申请的案件不断出现。而民法对此无明文规定，该如何处理意见纷呈。主要有5种观点。第1种观点认为，我国民法通则仅规定了宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形。对因其他疾病（精神病以外）而完全丧失民事行为能力的自然人能否宣告为无民事行为能力人，立法上没有明确的规定。因此，植物人和脑萎缩患者并不符合宣告为无民事行为能力人的情形。第2种观点认为，植物人和脑萎缩患者属于正在治疗中的病人，如果治疗1直未终结，就不能宣告为无民事行为能力人。第3种观点认为，根

19、据我国民法通则关于未满10周岁的未成年人是当然的无民事行为能力人的立法规定，植物人和脑萎缩患者因完全不能辨认自己的行为，这种现象在相对时间内是客观存在的，只要在医学上有明确的诊断，就当然地属于无民事行为能力人，其近亲属可直接代为行使相关权利和其他民事活动，无须通过宣告无民事行为能力的程序取得监护权。第4种观点认为，植物人、脑萎缩患者均丧失了意识活动，与精神病人应属于同种范畴。对此类人的民事行为能力，应当适用民法通则的规定予以宣告。第5种观点认为，不能机械地理解和适用民法通则的规定。虽然现行法律对植物人和脑萎缩患者的行为能力的宣告无明确规定，但是，根据无民事行为能力人的本质特征以及我国民法通则的

20、立法本意，只要这类人在医学上有了明确的诊断，申请人提出申请的，就应当对被申请人做出无民事行为能力的宣告。7笔者的观点见后。3、国外精神病人民事行为能力宣告制度过去传统民法对精神缺陷的成年人，允许就欠缺行为能力进行司法宣告。今天考虑到尊重自然人自由的更高法律价值，不少国家废除了这种司法拟制制度，8尚保留该制度的国家也作了相应的改良。我国广大的民法学人立志要努力创设1部展示新世纪风采的民法典献给世人，在民事行为能力法规的设计上与国际接轨是实现这1美好心愿的1个必不可少的组成部分。为成功借鉴他国的先进立法经验，分别对德国、意大利和日本新修订的民法典作简略介绍。（1）德国民事行为能力制度的变动过去，对

21、精神疾病或精神耗弱的民事行为能力欠缺者，德国民法典规定了禁治产和准禁治产宣告制度。但是人们从法律政策上对这1规定提出了越来越激烈的批判。宣告某人为禁治产人的做法具有歧视性的效果，而且完全丧失行为能力也超过了目的所需的程度，因为被宣告为禁治产的人通常完全能够自行从事1些日常生活行为或者法律上并非不利的行为。9其他的疑虑来自设定监护人的弊端，德国修订后的规定用照管人代替了监护人。具体对照管人的明文规定为：101.根据第1896条第1款规定，因“心理上的疾病或身体的、精神上或心灵上的残疾而全部或部分不能处理其事务”者，可以获得1名照管人。照管人的设置由监护法院为之。监护法院应被照管人的申请或依职权设

22、置照管人照管人的任务应限在必要的范围内。在选择照管人时，被照管人具有参与决定权（第 1897条第4款）。也可以设置多个照管人（第1899条）。2.照管人在其所承担的任 务范围内是被照管人的法定代理人（gesetzlicher vertreter，第1902条）。在内部关系上，照管人必须考虑到被照管人的利益和愿望（第1901条）。在从事特别重大的行为时，照管人必须征得监护法院的同意（第1904条及以下条款以及第1908i条第1款和第1821条至第1925条；第1822条）（2）意大利民法行为能力制度的变动该国保留了禁治产和准禁治产宣告制度，但有了1些补充性规定：民法典第428条（由无辨认能力或无

23、意思能力的人完成的行为）：尽管未被宣告为禁治产人，但是，在给行为人带来严重损害的情况下，如果能证明在完成行为时行为人无论何种原因而不具备辨认能力或意思能力，即使是暂时无能力，则对于由行为人完成的行为，可以根据行为人本人、行为人的继承人以及享有相关财产请求权或其他权利人的请求撤销。只有在损害是由无辨认能力或无意思能力之人或者可能是由无辨认能力或无意思能力之人造成的情况下，或者是由契约的性质或契约他方当事人的恶意造成的情况下，才可以宣告废除契约。撤销之诉应当自行为完成或者契约订立之日起5年内提起。法律另有规定的除外。第591条第3项：尽管未被宣告为禁治产人，但是，如果能证明在订立遗嘱时行为人无论何

24、种原因不具备辨认能力或意思能力，即是暂时无行为能力的人。任1利害关系人都可以对由本条规定的无遗嘱能力人订立的遗嘱提起诉讼。主张遗嘱无效的诉权自遗嘱执行之日起经过5年不行使而消灭。（3）日本民法行为能力制度的变动1999年日本废除了持续1百多年的旧的禁治产、准禁治产宣告制度，取而代之的是新的成年后见制度。在新制度中，重视本人的自主决定权，被后见人（禁治产人）对本人日常生活所作的决定受到尊重；废止了对宣告禁治产人登陆本人户口的公示制度，而代之以新设计的监护登记制度及特别的公示方法，以尽可能地减缩不利影响，力求后见制度与保护交易秩序均衡，以保护被后见人身心障碍的隐私；在监护人的选任上，废止了被后见人

25、的配偶当然地担任后见人的规定，并扩张监护人的范围，被后见人有权选任复数后见人。114、完善我国精神病人民事行为能力宣告制度的建议民事法律为心身障碍的弱势群体专门设立特殊的民事行为能力制度，旨在扶持弱者与强者的生存竞争中不被“优胜劣汰”，实现法律追求实质平等的正义价值。但是实践证明传统民法的这1制度越来越不适应社会发展的需要，改革已成为势不可挡的世界大趋势。时逢我国正制定民法典之际，应好好把握历史机遇，制定出具有时代特征的民事行为能力制度。对此，笔者有以下愚见供同仁参考。（1）扩大主体范围目前我国成年民事行为能力欠缺者的行为能力制度的主体规定非常单1，仅为精神病人，其他大陆法系国家多规定为心神丧

26、失或心神耗弱，后者符合我国古书的文字记载习惯，对当代民众也耳熟能详，不至于引起混淆。前述植物人和脑萎缩病人导致的几种争议各有各的道理，消除这类意见冲突的最佳途径是改变称谓。并且，称谓的改变还为社会发展预留了空间，便于民法今后作审时度势的灵活调整。尚需说明的是，吸毒和赌博两类人不宜列入其中，理由是：第1，它们均属非法行为，岂能享受法律的特别保护？第2，1些大陆法系国家过去曾经将这类行为纳入法律保护的范畴，现在许多国家已经明令废止。（2）设立民事行为能力欠缺的申请登记制度登记制度既可维护社会的正常秩序，又可保护成年被监护人的隐私权。因此建议增设这1制度。登记实行自愿申请的原则，申请主体为精神病人的

27、利害关系人，登记机关要依法定程序鉴定或者参照医院的诊断或者可参照群众公认的当事人的精神状态认定。遇到民事纠纷时，法院可将登记记载的内容直接作为证据采信，异议方承担举证责任。诊疗精神疾病的医学技术日渐提高，精神疾病本身也处在动态变化中，鉴于此，登记记载上宜根据每个被登记人的具体情况注明具体有效的期限，过了这1期限丧失登记效力。为保证准确性，登记记载要具体写明是哪方面的行为能力缺陷。（3）严格限制宣告制度的适用范围按民法通则和最高人民法院的补充规定，人民法院在接到精神病人的利害关系人的宣告申请后，依法定程序鉴定或者参照医院的诊断或者可参照群众公认的当事人的精神状态认定，且利害关系人没有异议为限，满

28、足上述条件后，即可对某人做出宣告。建议将这1传统模式做如下修改。首先，以上述内容为必备条件。新增法院严格审查有无宣告的必要、病情被周围人知晓范围的宽窄和对被宣告人未来生活的消极影响等因素。比如，脑外伤后长期处于植物状态的人，医学判断为不可逆转性损害，而另1人为精神分裂症患者，本人坚决否认有病，除密切接触者外周围人并未明显觉察其有病或虽觉察但有治疗好转的可能，法院对两者作不作宣告应有不同的判决结论。（4）对监护人设立和监督的建议我国精神病人监护制度中只有法定监护，缺少意定监护。法定监护中配偶排为第1顺序监护人，监护人1般为单数，病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门只有在没

29、有民法通则第17条第1款规定的监护人的情况下才能担任监护人。上述规定对精神病人的保护欠周延，也未尊重病人的自我决定权。笔者以最近鉴定过的1起民事案件来阐明后1问题。某男为精神分裂症患者，患病30多年，现60多岁，未婚，有1胞姐80多岁及她的4个成年子女，还有1个远房侄儿。长期以来，家人几乎不与之往来，不过单位1直对他不错，服装基本上由单位免费提供，每月派专人把工资送到家中让其签收。近几年赶上城市房屋拆迁，病人的另1处房产可得拆迁安置费10多万元。于是，远房侄儿对其大献殷勤，胞姐的子女闻讯后也跟着效仿，双方为争夺拆迁安置费打官司。胞姐子女主张其没有民事行为能力，相反远房侄儿坚持其有民事行为能力，

30、因病人本人同意将房屋拆迁完全委托后者去办理。精神检查发现病人有日常生活的行为能力，但称平日多的钱都是放在身上不敢存银行，钱也经常丢失，虽然表示愿意将房屋拆迁1事完全委托远房侄儿，但又对他表达了不满，说他经常向自己索要钱财，对大宗钱款如何处分持无所谓的态度。显然，病人没有这方面的民事行为能力，按法律规定胞姐及子女是他的法定监护人。其实，从病人的利益出发，他的单位和胞姐及子女共同担任监护人最好。尤其对那些贫困家庭而言，若病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门能共同担任监护人，无疑对病人生活、治疗都会得到大大改观，同时还可调动这些组织、机构主动关心精神病人的积极性，及时发现制止

31、其他监护人侵犯病人权益的事件发生，并可减少精神病人对社会造成的危害。当今社会离婚率高，精神病人的离婚率更高。因此，在病人精神状态允许的前提下，设定监护人宜征求他本人的意见。（5）对民事行为能力划分在现有基础上要进1步细分重大的民事行为能力常见的有结婚能力、同居能力、财产能力、缔约能力、遗嘱能力、赠与能力、诉讼能力、作证能力。为什么要将同居能力专列1项？1是如今同居现象非常普遍，2是涉及现实生活中的1些复杂问题需要法律作相应的调整。笔者在鉴定中遇到不少正常单身男性公民与女性精神病人同居的案件，举几个典型案例：案例1，某流浪女精神病人被人贩子拐卖给1农村老光棍做老婆，同居1段时间后，男方感觉她是个

32、累赘，欲扔掉又觉得划不来，便将她脱手转卖给另1人同样的故事就这样周而复始地发生，在短短1年多的时间里，她被碾转卖了数次，这些人共获利两万多元。案例2，某城市弱智女青年与1农村未婚小伙子恋爱、私奔、同居，其娘家人受门第观念影响坚决反对，以强奸罪将男方告至公安机关要求惩处。案例3，某流浪女精神病人被1农村老光棍领回家做老婆，同居后双方关系1直融洽，但邻居以强奸罪将男方告至公安机关。精神检查时，病人流露出对该男子的强烈思念之情。根据1984年两高1部规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。”该男子的命运不言自明。数月后，笔者在街

33、上发现1蓬头垢面的流浪女精神病人非常面熟，后来才想起是那位女病人。案例4，某农村已婚女精神分裂症患者，据警方提供丈夫对她有家庭暴力，而且丈夫1贯游手好闲，家里家外的活全归她1人干，病人对婚姻极其不满，与同村另1异性有同居行为。其夫告第3者强奸罪。精神检查时发现病人仍有精神症状，但名誉的自我保护意识强，承认与第3者关系好，否认有性关系，在问及敏感问题时与正常人的反应1致，表现出害羞脸红。不难看出，如果把案例2，3的女精神病人评定为有同居的民事行为能力，无论对男方和病人都有益。当然，案例1宜评定为无同居能力。最后的1个案例宜评定病人有同居行为能力，其婚外恋的行为纯系民事法律纠纷，不宜纳入刑法调整范

34、畴。在如何分别对待各种民事行为能力的具体操作上，美国的法律理念有借鉴价值。简介如下：1个被宣告为无民事行为能力的人并不意味着他今后就没有遗嘱能力。为尽量保护民事行为能力欠缺人的经济利益，法律规定对赠与能力和缔约能力的能力要求高于遗嘱能力，其理念为：不能让活人因赠与能力和缔约能力缺陷进入贫困状态；避免死人遭遇经济损害对其本人而言毫无意义，不如让病人生前充分行使自我决定权。并且，结婚能力的能力要求比遗嘱能力还低，1位民事行为能力欠缺者在同1天可以没有遗嘱能力，却可有结婚能力。精神病人建立爱情家庭比正常人难得多，这些法律政策规定有助于保障正常人跟病人缔结婚姻关系。12在此尚需提1下缔约能力。我国合同

35、法第47条专门就限制民事行为能力人订立的合同作了具体规定，比起民法通则完全未作规定是1个了不起的进步。缺点是此处的限制民事行为能力外延不清，宜明确为“在缔约方面的限制民事行为能力人。”（6）普通醉酒的缔约能力国内民法对此鲜有研究，英美法系国家早已建立相应规则。1.英国：在Pitt v.Smith（1811）1案确立的判例规则认为，1个人处于喝醉酒的状态时，不存在“意思表示1致”，因此，处于醉酒状态所订立的合同无效，而Gore v.Gibson（1845）1案中，法院的判决认为，当事人因醉酒而没有缔约能力的检验标准，与精神病人是1样的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并且对方当事人也知道这

36、1点。在Hart v. O，Connor （1985）1案中，上诉法院再1次确认了这1检验标准。对于在醉酒状态签订的合同，喝醉酒者有权选择予以废除，当然，他也可以确认合同。132.美国：第2次合同重述第16条规定，1方由于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可撤销的合同，但是另1方必须有理由知道他正在与1个醉酒者订立合同。143.加拿大：法庭对醉酒者和精神病人的合同能力的处理很大程度上与未成年人相同。处在这种精神状态的人1般不能承担合同义务。患有精神障碍的当事人1般适用合同的特殊规则。1般而言，患有精神障碍的人是由精神损害或药品酒精的作用造成的，他们应对由他们签订的有关必需品的合同承担义务

37、，在这1方面，法律对未成年人和精神患者未作区别。即使商人知道对方是精神病患者或醉酒者，也有权获得付款。还有，公共政策要求为上述当事人的利益考虑，他们有权获得生活必需品，并且应遵守合同。但非必需品合同与必需品合同在处理上则有不同，当当事人签订了非必需品或服务的合同的情况下而处于醉酒或精神缺陷状态时，这种状态使当事人不可能知道或者理解自己的行为，当他酒醒后或精神正常时知道合同的内容后则可能使合同无效（如果他有证据证明自己处于这种状态且对方知道）。上述当事人在恢复正常并知道自己的行为后，应立即拒绝履行合同。如果合同未被立即拒绝，所购买的物品也未返还，当事人就失去了摆脱义务的机会。同样，在正常状态下，

38、任何暗示接受合同的行为都会使合同有效。15大陆法系1些国家对醉酒问题的民事法律立场已开始发生变化，结合我国因醉酒而引起的合同纠纷不断涌现，笔者希望此拙文能唤起更多的民法学者关注醉酒的问题。注释作者简介：何恬，西南政法大学副教授马长锁、方明昭等：民事行为能力的司法精神病学鉴定（附33例分析），./medlaw/psychl14.htm尹田：民事主体理论与立法研究，法律出版社2003年版，第284页。3参见黄立：民法总则，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第88至89页。4姜佐宁主编：现代精神病学，科学出版社2004年3月第2版，第585页。5绝大多数国家的法律均有除外性规定，如非自愿的醉酒

39、可宽大处理。6 Ewan Mckendrick： Contract Law，法律出版社，2003年1月第1版，第348页。7刘洋、徐炜：对植物人和脑萎缩者能否宣告为无民事行为能力人，人民法院报，2003年6月26日。8龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版，第249页。9参见：卡纳里斯（canaris）文，载法学家报1987年，第993页。10邰建东译：德国民法总论，法律出版社2001年9月第2版，第415页。11李霞：成年后见制度的日本法观察，载民商法学2003年第12期，第100102页。12参见（美）杰西？杜克米尼尔，斯担利？M？约翰松：信托遗产，2003年7月第1版，第164至165页。13崔广平：精神缺陷者缔约能力比较研究，当代法学2003年第2期，第122123页。14同前注。15刘文艺、杨士虎：加拿大民商法，民族出版社2003年1月出版，第58页。法律与医学杂志2006年第4期