商业银行贷款风险的法律控制

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1、商业银行贷款风险的法律控制第一章 商业银行债权的法律风险、原因一、商业银行的概念及其法律地位（一） 商业银行的概念商业银行英译为（Commericd Bank）是指提供金融中介和交易服务机构，以经营工商业存放款为主要业务，并以利润为其主要经营目标1。我国商业银行法第2条商业银行的概念进行了界定，即本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法（以下简称公司法）设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，并规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法

2、有关规定。”这些规定界定了商业银行做为民事法律关系主体的特殊性，即它是以经营金融产品为核心的金融企业，在其办理信贷业务中，以本求息，因而极大的商业风险。（二） 商业银行的法律地位商业银行法第2条规定了我国商业银行的法律定义和法律地位：（1）商业银行是企业法人，被赋予了企业法人的资格和地位；（2）商业银行的设立依据是依照公司法和商业银行法，且经人民银行批准设立成为商业银行进行企业法人设立登记的前置程序，依法设立，是其基本要求；（3）商业银行是吸收公众存款，发放贷款，办理结算等业务的企业法人。商业银行所从事的业务主要有负债业务、资产业务和中间业务。目前，我国商业银行最典型，最主要是负债业务，资产业

3、务和中间业务分别是吸收公众存款发放贷款和办理结算。这样就明确了商业银行的主要业务范围，从而将商业银行与其他金融企业、非金融机构区分开来。从商业银行的概念和法律地位不难看出，商业银行以金融企业法人的身份居于市场中心，其自身业务的特殊性表明商业银行存在风险的必然。二、商业银行贷款的风险商业银行的贷款风险，即商业银行贷款的损失风险。有的学者认为其主要的表现形式有不能还贷、抵押不能变现、质押不能实现、保证虚置、担保无效等2。作者认为，这种风险是必然会发生的，也是国际上通行的风险，这是商业银行的信贷业务本身所面临的风险。前述学者观点尽管揭示了风险的表现形式，但未揭露其实质，作者认为其实质是指商业银行不能

4、按时足额收回借款本息，且该风险是可以通过法律手段进行控制的，并应当从产生风险的原因入手。产生贷款风险的主要原因包括以下几个方面：（一）借款人不能或不归还借款。借款人不能还贷，指商业银行在贷款发放后，借款人在还款期限届满时因主客观原因丧失偿还能力，在采取所有可能的法律措施和一切必要的法律程序之后其本息仍然无法收回或只能收回极少的一部分的情形。这种情形中尤其以借款人故意逃废商业银行债权为甚，一些企业无论有无偿还能力都尽量拖欠银行贷款本息，甚至在企业股份制改造、兼并、破产、拍卖等过程中恶意逃废银行债务。（二）借款合同无效，从而使商业银行丧失利息主张权。借款合同如果符合合同法第52条的规定，将归于无效

5、，依据该法第58条规定，“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”商业银行的借款合同一旦被认定为无效合同，则商业银行不能依据借款合同取得预期的贷款收益，借款人相对于商业银行的贷款仅存在本金的返还义务，从而丧失借款的利息请求权。（三）因借款合同无效造成担保合同无效的，或担保合同无效，导致商业银行债权本金损失。根据中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无

6、效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”而关于该规定中的民事责任，在最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中作了明确的规定，即该解释第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。这里指的不能清偿就是一种损失，即该解释第131条规定，“不能清偿，指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”。这些

7、规定表明，发生商业银行在借款合同中存在过错的情形下，若贷款本金无法收回，商业银行面临的将不再是利息损失，还将承担贷款本金损失。（四）担保权悬空带来的清偿不能。1.抵押物不能变现。抵押物不能变现将导致抵押权不能实现，这种情形是指抵押财产所担保的债权已届清偿期而债务人未履行或不能履行债务时，因抵押物或毁损，或价值贬损，或灭失，以及抵押权的设定无效或被撤销等原因，导致抵押权无法实现。2.质押权不能实现。质押权不能实现是指债权已届清偿期而未获清偿，因质押物的损坏、灭失或丧失质物的占有致使债权人无法行使质权或质权的消灭。其主要原因表现为质押合同无效，或质押合同因质物未交付，但贷款已发放，或质物的损坏、灭

8、失或丧失占有等。 3.保证虚置。保证是由债务人以外的第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任的担保方式。保证虚置则是因为保证人资格不适格，使保证不成立，或保证人无代为履行债务的能力等，使得保证流于形式。4.担保人与借款人恶意串通，制造担保人免责事由，逃废商业银行债权。担保通过对债权的实现提供有效的保障，从而成为保障交易安全，转移交易风险的方法和制度。担保的设立旨在使债权的实现获得双重保障，但该制度中亦规定了担保人免除责任的情形，借款人在无力偿还商业银行债务时，往往与担保人串通，或接受担保人的要求，制造免除责任的事由，从而达到逃废债务的目的。如保证人“指示财产”，制造

9、免责事由，即保证人向债权人指示债务人的财产后，保证人便获得了一种胜诉期待，如果债权人怠于行使诉权，就会丧失担保债权。（五）诉权丧失。诉权丧失，主要是指商业银行未在法定的诉讼时效内主张权利，或者主张权利的方式不当，或者主张权利的行为没有证据证实，而丧失诉讼时效，从而丧失通过司法救济的方式保护债权的情形。第一百六十三条【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人

10、所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。二、商业银行贷款风险的防范体系。（一）从社会信用的层面上讲，应当构建良好的金融债务信用基础。建立良好的社会信用，进而形成良好的金融信用基础是防范金融债权（贷款）风险的理想境

11、界。金融债务的信用基础又称“市场经济信用”，主要由借助两种因素形成，即市场自由竞争与法律保障1：第一是市场自由竞争下形成的金融信用，包括了银行信用与借款人信用。银行信用是指在市场经济的环境下，通过公平竞争提高金融机构信用级别，金融信用成为金融机构的无形资产，也成为金融机构的生命。而借款人的信用也是在市场竞争中形成的，在市场上的发展以致在银行帐户上的存款增加，它的信用才逐步积累起来了。随着其经营业绩的提升，其事业得到发展，对银行贷款做到有借有还，它在银行的信用越来越高，银行才可能将大量的钱借给它。在市场经济中，银行只同讲信用的借款人打交道。为此，商业银行通常会对借款人确定信用等级，而这个信用等级

12、制度是存在问题的，首先，它具有片面性，考察的指标不全面、科学；其次，借款人的信用等级因不同的商业银行而不一致，个性化严重；第三，尚未建立全面的信用制度，加之各商业银行对借款人的信用评价未实现资源共享。因此，这个信用制度下的信用评定工作成为耗时、费力、伤财却又不得去做的事情。第二是法律保障。市场经济就是法治经济，没有法律的保护，信用基础也建立不起来。法律与司法对于不讲信用的借款人建立了制裁与惩罚制度，加重其违约违法成本。当然，目前我国金融立法与司法工作体系完善、制度齐备，但制裁与惩罚乏力，特别是对于欠债不还、不但不感到理亏、不感到丢人、反而感到有理、反而感到有本事的，束手无策。（二）通过改进立法

13、与司法措施，强制建立金融信用的借款人信用基础。关于我国目前形成的金融信用现状，不少专家、学者进行了多方面的探讨，有的认为是未建立企业信用制度，于是金融机构耗巨资构成借款人诚信档案。又有的从立法上找原因，认为公司法、破产法对债权人保护不力，执行法的立法滞后。但从金融立法上看，我国在1995年以来已经颁布了一系列的金融法律，人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、担保法、票据法和惩治金融领域里的犯罪条例，以及我国修改的刑法和公司法，一套保护金融秩序的法律制度已经建立并形成体系。而在我国，利用企业破产逃避银行债务，或以各种非法手段不偿还银行的金融债务，从中牟取不当得利仍屡见不鲜。究其原因，作者认为

14、，关键的有两点：1法定的违法违约成本太低。根据法律规定，逾期还款的，将根据中国人民银行关于逾期贷款利率的规定支付违约金，该逾期贷款利息不到日万分之三，但民间借款的利息可以高于中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，加之商业银行贷款审查较严，程序繁琐，获得贷款十分不易，若非期待更大规模的贷款，几乎没有任何借款人愿意按期还款。严格守约、按期还款的，却被指责为傻子。应对借款人不按期还款的办法，就是加重其违约成本，且通过修改立法和相关司法解释就可以办到。这个成本比全面建立借款人诚信档案的成本低得多，且效果好得多。2企业破产制度的门槛太高。美国的企业破产法律制度基于对债权人利益和社会公共利益保护的考虑，对

15、企业破产程序的启动要求极低，即只要借款人不能清偿到期债务，立即面临被债权人提起破产清算之诉。我国破产法律制度关于破产程序的门槛太高，即须同时具备两个条件，一是企业严重亏损，二是不能清偿到期债务。借款人无力清偿商业贷款时，实质上处理于破产状态，尽管其财务报告反映其处于盈余状态或亏损并不严重，但支撑其账面的资产主要是一些无法变现的无形资产和固定资产，从而使大量已经完全具备破产条件的企业仍然作为市场主体，苟延残喘着，成为社会经济中不断扩散的恶性肿瘤。借款人真正符合破产条件时，一般有拖欠国家税款和员工工资，即使金融债权存在担保，在扣除税款、员工工资和支付破产清算费用后，债权人的债权受偿率基本上为零。降

16、低企业破产制度的门槛，并以不能清偿到期债务为申请破产条件，有利于阻止借款人逃避债务，从而保护债权人利益和社会公共利益。（三）增强商业银行自身责任，加强收贷不力的责任追究。商业银行要从制度层面着重手，加强贷款的审查、管理和清收，充分利用法律资源控制贷款。商业银行的通病是重放贷轻贷后管理，从而造成收贷不力。商业银行要加强既要重视贷款贷前审查，也要重视贷后的管理，更要加强收贷工作，且将责任分级落实到信贷员、信贷管理部门负责人、分管行长、行长。本章通过对商业银行的概念、法律地位的分析，强调了商业银行贷款风险的客观性和必然性，分析了产生商业银行贷款风险的成因，从宏观的角度提出了加强金融信用基础建设、立法

17、与司法保障和加强商业银行自身的贷款审查、管理和清收责任，提出了充分利用法律资源控制商业银行贷款风险的观点。以后各章将围绕该观点展开论证，并从贷款实务的角度提供了一系列控制措施。第二章 贷款审查对贷款申请的审查包括对借款人资格的审查、贷款申请资料的审查、担保落实情况的审查和借款人法律风险评估。一、对借款人资格的审查借款合同法律关系此的主体主要是借款人与出借人，涉及商业银行借款合同关系的主体则表现为借款人、贷款人（出借人）。基于商业银行特有的贷款风险，对借款人的审查成为贷款审查的成为商业银行贷款的第一道必备程序。（一）关于借款人的法律规定。关于借款人的规定体现在贷款通则、民法通则和合同法的规定中。

18、中国人民银行1996年6月28日发布的贷款通则第2条2款规定，“本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。”这个规定中的借款人是很宽泛的，几乎囊括了我国民事法律关系的主体，如民法通则调整，该法第2条规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，又如我国合同法第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。我们似乎看到所有商业银行或非银行金融机构将资金的大门向所有民事法律关系主体敞开。但是，贷款通则第17条1款又对借款人做了界定，

19、“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。贷款通则将借款人限定在四种主体之中，即：一是企事业法人，二是其他经济组织，三是个体工商户，四是公民，从而将国家行政法人、未办理工商登记的企（事）业法人和其他经济组织以及个体工商户、无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人排除在借款合同的借款人之外。但笔者注意到，我们这里讨论的对贷款风险法律控制下的借款人审查，未就合同主体资格的合法性进行审查。借款合同纳入了我国合同法调整，违反贷款通则关于借款人的规定不构成对合同法第52条规定的违反，因其不属于

20、国家法律、行政法规，在法律位阶上仅属于部门规章。在司法上，确定主体的适格性是以合同法依据的。合同法在立法宗旨上，强调促成交易成功、确保交易安全，因此，根据合同法第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。这一规定扩大了合同主体的范围，将不具有法人资格的其他组织也作为独立的合同主体，同时使自然人几乎可以作为所有合同的主体。结合合同法第十二章关于借款合同的规定，能够成为借款合同的借款人权利义务主体的，有自然人、法人及其他组织。随着自然人成为银行贷款的主体，个人住房贷款、教育助学贷款、汽车贷款等兴起，个人已成为银行选择贷款交易对方的重要组

21、成部分，对个人借款主体资格的审查也就成为银行的一项新的并不轻松的业务。依据合同法的规定，商业银行应首先通过有效身份证、印章等确认签订合同者是否贷款交易对方本人；其次应当注意了解对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，尤其要确认对方有无偿还能力。（二）借款合同排斥的主体。商业银行借款合同法律关系中，始终排斥下列主体成为借款人：1、行政法人，即国家机关。贷款通则第17条在对借款人的界定中将国家机关排除在借款人之外，其原因有二：其一，国家行政机关不具备生产能力，不具有还本付息能力。商业银行贷款要按期偿还贷款本息的，因此借款人必须具有还本付息的能力。而国家行政机关的主要职能是行政管理，它不能直接

22、参与社会生产价值的创造，不具备生产经营的能力。尽管它也有一定的经费来源，但这些经费只能用于行政管理职能相联系的民事活动，用行政经费来偿还银行贷款，必然会影响行政机关的工作能力1。其二，国家机关从事民事活动与其职责不符。国家机关，包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，也包括各级党的机关、妇联、共青团等。国家机关的主要职责是依法履行管理社会的公共职能，进行日常的公务活动，而且其财产和经费由国家财政划拨，用以维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关正常履行其职责2。若允许其借款，当债务不能履行时，用国家机关的行政经费来清偿债务，势必影响国家机关正常公务的进行。（二）企业法

23、人的分支机构和职能部门。企业法人的分支机构是领取营业执照，在核准的范围内从事独立经营活动的部门，如分厂、分店、银行分行、保险分公司等等3。企业法人的分支机构不能成为借款合同主体的原因主要是其不具有独立的法律人格，没有独立的财产，不能独立承担法律责任，因此，非因企业法人授权或被其企业法人的事后追认，其行为后果属于无效的民事法律行为。企业法人的职能部门，是指法人内部执行某一职能的组织机构，如公司的股东大会、董事会、监事会以及作为具体经管管理机构的生产销售、人事财务、质量监督、保卫、总务等部门。职能部门不具备独立的法人资格，也没有分支机构所具备的营业执照，它没有自己的独立的法律人格和意志4。（三）审

24、慎的借款人主体：事业单位从商业银行法和贷款通则的规定上看，经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人可以成为借款人，这是不争的事实，但公益性的的事业单位则不应当谨慎。公益性的事业单位之所以应当谨慎，是因为这些公益法人为社会化公共利益（不特定的多数人的利益，一般是非经济利益）而设立的，公益法人从事经济活动或借款、或担保与其设立宗旨不符，其财产主要体现为固定资产如学校教育大楼，办公大楼、学生宿舍等，医院医务大楼、各种医疗设施等，一旦允许其担任担保人，有可能变卖这此固定资产以及教育设施、医疗设施来承担民事责任，这样势必影响教育工作、医疗工作等公益事业的进行5。值得注意的是，这些机构中不

25、应当区分“公立”与“私立”，即使这些私立单位旨在营利，但其客观效果上也起到教书育人，或救死扶伤，或教育和照顾幼儿的作用，同样是公益性的。6中华人民共和国民办教育促进法第3条规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”，因此，不应当区分“公立”与“私立”。（四）对有限公司借款应当充分关注其公司章程有限公司是主要的借款主体，这是由其在市场经济中的特别地位所确定的。但随着公司法的修改，企业法人在内部治理机构上的要求更为完善，集中表现在公司章程的规定中。因此，办理有限公司借款业务时，金融机构要对其公司章程和其内部治理机构予充分关注。二、对借款人提交的借款资料进行审查（一）借款人申

26、请借款，应当向商业银行提供的资料。市场经济是信用经济。市场交易的顺利实现依赖于交易双方对已达成合同条款的全面履行，即交易各方必须恪守在交易中所作的承诺。金融债务的信用基础就依赖于借款人的信用，因为这些金融债务都是借款人用若干张称为“契约”的白纸，或称为“债券”或“股票”的花花纸，就将银行或其他金融机构的真正的货币现金换出来了。这些称之为“契约”的白纸，或称之为“债券”或“股票”的花花纸，到时候能将真正的货币现金换回来吗？如果债务人赖帐不还，怎么办？7且我国目前并没有建立完善的社会信用制度，加之商业银行之间未能实现借款人信用信息资源的共享，企业诚信度和财务状况的了解不能通过制度化、公开化的渠道获

27、得，除了呼吁前述的制度建设外，作者建议建立借款人信息披露制度，即借款人在其向商业银行申请贷款时，应当对其与贷款相关的信息进行披露。而这个披露文件，即贷款申请文件至少应当包括以下资料：（1）借款申请书；（2）营业执照副本复印件；（3）法人代码证书复印件；（4）税务登记证（国、地税）副本复印件；（5）贷款卡电脑查询结果复印件；（6）注册验资报告复印件；（7）公司章程复印件；（8）法定代表人资格证明及身份证复印件；（9）具体经办人员授权书及身份证复印件；（10）主要负责人（董事会、总经理、主管财务人员）简历；（11）董事会或股东会决定对外借款、申请担保的决议；（12）当期财务报表和近两年经会计师事务

28、所验证的财务报表；（13）财务报表编制说明；（14）公司基本情况及业务内容简介； （15）前两年的纳税申报、解约缴税款的资料和纳税凭证；（16）在其他金融机构贷款及还本付息的情况；（17）涉及诉讼、仲裁案件及处理情况；（18）企业主要产品技术专利证书、获奖证书等；（19）落实担保措施文件；（20）与申请贷款保项目有关的其它文件。前述资料满足以下用途：一是借款人主体适格性审查。这部材料由营业执照副本复印件、法人代码证书复印件、税务登记证（国、地税）副本复印件、借款人公司章程复印件、法定代表人资格证明及身份证复印件、具体经办人员授权书及身份证复印件、董事会或股东会决定对外借款、申请担保的决议等材料

29、构成，有助于商业银行对借款人进行主体资格的适格性、合法性进行审查；二是借款人诚信度审查。这部材料由借款人公司基本情况及业务内容简介、主要负责人（董事会、总经理、主管财务人员）简历、贷款卡电脑查询结果复印件、企业主要产品技术专利证书、获奖证书以及前两年的纳税申报、解约缴税款的资料和纳税凭证等构成。三是贷款政策符合性审查。这部些材料包括借款申请书、与申请贷款保项目有关的其它文件等，有助于对商业银行对贷款用途进行审查，即是否符合贷款通则第17条2款规定，借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益。四是还款能力的审查，这部材料包括借款人当期财务报表和近两年经会计师事务所验证的财务报表、财务报表

30、编制说明、落实担保措施文件等。这些审查表现为对贷款风险的一种法律控制，其目的始终为借款人主体资格的合法性服务的。（二）商业银行贷款申请资料审查的重点及制度建设1客观性审查与真实性担保制度的建立。提供真实的、与借款事项有关的资料是借款人的合同义务，亦是合同法的规范性要求。商业银行对这些资料应当进行审查，是复印件的，应当与原件进行核对，并由借款人确认复印件与原件核对无误，且申请文件中所有的签名均须本人亲自签名、捺印。从合同法的规定性上讲，提供真实的借款资料是借款人的前合同义务，故意提供虚假资料以获得贷款，构成前合同义务的违约，商业银行一经发现，可以中止借款合同的磋商与订立，并有权就由此给商业银行造

31、成的缔约损失提出索赔请求。贷款发放后发现的，商业银行可以此提前收回贷款，若造成贷款损失的，有权要求借款人赔偿。若符合中华人民共和国刑法第193条规定构成贷款诈骗罪的，应当移送司法机关追究其刑事责任，即有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的reSelectId=23553192&age=0&ageSize=20#m_font_11m_font_11" target="_blank" >贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并

32、处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗reSelectId=23553192&age=0&ageSize=20#m_font_0m_font_0" target="_blank" >贷款的。为此，作者建议商业银行应当建立借款人贷款申请资料真实性的担保制度，即由借款人

33、出具保证书或在借款合同约定，借款保证其提供的资料客观、真实。2诚信度的审查、经营状况的关注和相关披露制度的建立。（1）建立纳税情况披露制度。要求借款人披露并通过从税务机关查询其前两年的纳税申报、税务登记、利润情况和解缴税款情况以获取借款人的信用状况，是有积极意义的。因为在税务机关获取的资料是借款人的信用底限，无论借款人基于何种目的申报其经营状况，这个经营状况因其存在税收策划或采取合法乃至非法的避税措施而可能是不真实的，但至少是最低的利润状况，以此作为判断借款人经营状况，对商业银行是非常有利的。因为，借款人不会为获取某笔贷款提前两年做假帐，以虚增利润并上缴税款，所以我们有理由相信这是借款人最保守

34、的经营状况。此举还会促进借款人如实申报并解缴税款风尚的形成，因而具有积极的意义。（2）建立借款人贷款信息披露制度。要求借款人向商业银行披露其在其他金融机构贷款及还本付息情况，商业银行通过银行监督部门进行核实以获得借款人的信用状况，该制度的建立既解决了各金融机构之间的借款人信用信息资源不能共享的问题，又考察了借款人的基本信用问题。因为借款人对该信息的披露不真实，将直接导致商业银行中止贷款审查，或以该信息的不真实披露而依据借款合同提前收回贷款、乃至在贷款发生损失时追究借款欺诈责任的根据。（3）建立借款人涉及诉讼、仲裁案件披露制度。该制度的构想是作者借鉴上市公司影响股票交易的重要信息披露制度提出来的

35、，它要求借款人在其向贷款人提供的借款申请资料中披露其涉及诉讼、仲裁案件及处理情况，亦可以对借款人信用状况有较深入的认识，且该制度可以延续至整个贷款管理之中，直至其还清借款本息。三、关注借款人内部治理结构与启动公司法人格否认（一）关注借款人的内部治理结构。将借款人内部治理结构情况纳入贷款前的调查，是基于目前我国公司法律制度中对债权人保护制度设计中存在的缺陷及现阶段我国的社会信用状况的考虑。现行公司法第6条3款规定，“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。该规定为商业银行了公司内部治理结构成为可能。而在商业银行的贷款实践中，在支持非公有制经济发展的政策背景下，

36、商业银行积极开拓民营中小企业贷款市场，但该部分贷款主体却普通存在重大隐患，即普遍存在公司治理结构不规范，尤其是公司人员、资产、财务与控股股东常常不分，有的名为有限责任公司，实际上是夫妻店、家庭公司；有的股东法律观念、信用观念淡薄等问题。因此，对该部分主体进行贷前调查工作除在现在常规调查的基础上，要着重了解公司的治理结构是否规范，即公司人员、资产、财务是否与公司控股股东分开等；公司的业务运营模式、管理运作模式（尤其是财务管理模式）；公司的重大资产状况及其产权归属；存在关联企业的，要尽量弄清楚所有关联企业间的关联关系（包括但不限于股权控制关系）、关联企业间的财务关系等1。这些情况的清楚调查，有利于

37、在发生贷款风险时，启动公司法人格否定程序，以保护金融债权。（二）关注关联企业。关联企业是指相互间存在下列关系之一的企业：(1)在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或控制关系；（2）直接或间接地同为第三人所拥有或控制；（3）其他在利益上相关联关系的。关联企业已经客观存在，商业银行应根据关联企业的不同性质，确定借款主体。通常情况下，可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体，也可以选择控股公司作为借款主体，追索借款责任时可以通过追索控股企业，进而执行控股企业持有的从属公司股权。（三）关于公司法人人格否认制度。1.概念和渊源。公司人格否认（disregard of c

38、orporation personality），指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各处独立的人格和股东有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度1。该制度又被解读为“刺破公司法人面纱”（piercing the corporartions veil），又称“揭开公司的面纱”（lifting the veil of the corporation ）、“公司法人格否认”（disregard of corporate personality），指的是为防止股东有限责任原则和公司独立法人格制度因被滥用而产生的弊端，以保护公司债权人

39、利益和社会公共利益，基于具体法律关系中的特定事实，在具体个案中否认公司的独立法人格以及股东的有限责任，从而使公司股东对公司的债权人直接承担责任，以维护社会公平与正义这一法律终极目标的一种法律原则2。它的产生主要源于公司法人人格的异化和股东有限责任的滥用。可以说，公司法人人格否认制度是对公司法人人格制度的修正和完善，是对失衡的公司利益的一种事后救济。该制度最早出现于英美法系的判例法中，而我国执行公司法人制度与股东有限责任原则的。公司法人制度与股东有限责任制度始见民法通则第41条、第48条的规定，1993年的公司法第3条明确规定，有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为

40、限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；股份有限公司，其全部资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。直到2004年公司法修正案才确定公司法人人格否认制度。尽管如此，在我国的司法实践中，却也曾出现过一些类似于公司法人人格否认的政策性文件和司法解释，如：（1）1985年国务院下发的第102号文件关于要进一步清理和整顿各类公司的通知第3条第1款规定，“呈报单位和各级人民政府、各有关部门，要对成立公司进行认真审核，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济法律责任”。（2）中共中央和国务院于1986年下发的第6号文件关于进一步制止党政机关

41、和党政干部经商办企业的规定第6条规定，“党政机关及所属编制序列的事业单位及其干部开办的企业停办以后，应由直接批准的业务主管部门负责清理。由于违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成其他严重后果的，要由直接批准的业务主管部门和企业共同承担经济责任和法律责任。”（3）最高人民法院在1987年8月29日给陕西省高级人民法院的批复关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复指出，“行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及干部）开办的企业、公司停办后，凡符合上述两个文件规定的，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业

42、务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。企业单位开办的分支企业倒闭后，如果该分支企业实际具备独立法人资格，所负债务应由分支企业自己负责清偿；不具备独立法人资格的，应由开办该分支企业的企业负连带责任。如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，应当根据国发1985102号通知处理。”（4）1990年12月12日国务院国发199068号关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务问题的通知第1条规定，“凡在实际上具备了民法通则第37条、第41条规定的法人条件，并且与开办公司的党政机关脱钩的，一律以公司经营管理或所有的财产承担债务清偿责任；脱钩以前所欠的债务，依照本通知第3条处理”；第3条

43、规定，“各级党政机关及所属编制序列的事业单位，凡是向其开办的公司收取资金或实物，用于本机关的财务开支或职工福利、奖励、补贴等开支的，应在收取资金和实物的限度内，对公司所欠债务承担责任”；第4条规定，“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担责任”；第5条规定，“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的货币体现。各级机关和单位已向公司投入的资金一律不得抽回。公司的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务

44、的，应将有抽逃、转移的资金和隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务”。（5）最高人民法院在1994年3月30日在回复广东省高级人民法院关于审理企业开办的其他企业被撤并后的经济纠纷是否适用国发（1990）68号文规定的请示时所作的法复19944号关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复第1条第2项规定，“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第15条（第7项）或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者

45、歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额的范围内承担民事责任”；该条第3项规定，“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第15条（第7项）或者其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担”。第2条规定，“人民法院在审理案件中，对虽领取企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理

46、部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。”上述通知、规定、批复，就是我国在司法实践中用以否认企业法人资格以及透过股东有限责任追究出资者法律责任的法律依据，需要注意的是法律适用中应当充分考虑其时间的跨度和适用范围。2公司法人人格否认制度的适用范围和条件。公司法第20条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公

47、司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。根据该规定，结合有关法理，公司法人人格否认适用以下情形：（1）公司资本显著不足。指公司成立股东实际投入公司的资本额与公司经营所隐含的风险相比明显不足，这是基于经济要求而非法律要求。如某市工商银行诉该市华意实业有限公司借款合同纠纷案，该公司注册资本为30万元，而该房地产开发项目计划投资为2500万元，借款500万元到期不能偿还，公司股东以股东有限责任拒绝履行公司还款义务。显然，该公司资本显著不足，我们有理由相信该公司股东缺乏以公司经营房地产业的诚意，而企图以利用公司有限责任获取利益，在发生经营风险时，利用公司人格和有限责任转嫁投资风险给债权人。为此，

48、我们依法将其股东两房地产公司作为被告诉诸法律。（2）利用公司回避法律规定或合同约定的义务。指股东设立公司的目的仅仅为利用公司人格逃避法律规定的或合同约定的义务，而非从事经营活动，那么，公司人格独立性的价值就丧失了。比如说债务人为了使自己的财产免于被强制执行而设立一家公司，并把自己的财产转换为在该公司中的实物出资。（3）公司人格形骸化。其实质就是公司与股东完全混同，公司仅仅是股东的另一形象，沦为股东行为的工具，而失去其存在的价值。公司人格形骸化表现在公司被股东不当控制以及公司与股东之间财产、业务与组织机构的混同。这种情形在民营中小型企业中极为普通，公司与股东间、母子公司间、姊妹公司间的或财产混同

49、，或人格混同，或组织混同，一套人马多个牌子等。这种情形在民营中小型企业中极为普遍。四、借款人企业法律状态评价在贷款审查时还应当对申请贷款对象的企业法律状态作出一个法律评价，并就该状态中存在的法律风险提出一个预防成本，该成本进入该项业务的经营成本。这个评价就是律师事务所的意见书。法律风险与预防成本的并存，从而构成本项业务的法律成本，适时、适当或有效控制贷款风险，从而降低预防成本，达到增强盈利的机会、目的。西方金融机构的法律成本占计划业务收入的1020%，以100万元一年期贷款为例，其月利率5.58，可获利息收入66960元，其成本仅1万元左右。为防止贷款风险的调查费、抵押登记费、公证费、评估费、

50、诉讼费、执行费、拍卖法都应当予以考虑。当然，有的费用一开始就由借款人承担，进入诉讼后的费用由败诉方承担，这就要求救济时，不吝惜费用以高质量的投入获得成功的救济。但目前商业银行的做法恰恰相反，为节约成本，往往在律师费上进行比选，结果是质次价低者入围。本章从理论与实务的角度通过在贷款审查中加大对借款人资格、借款申请资料、借款人内部治理结构和借款人法律状态评价等诸方面审查的论述，解决了商业银行贷款风险法律控制的贷款审查问题，并提出了一系列的具体做法，有利于实现控制目的。如何将贷款审查的成果固定下来，这将成为借款合同条款设置的内容。-1赵旭东：新公司讲义，人民法院出版社，第99-100页。2陈荣文：“

51、过犹不及”：股东有限责任的辩证“揭开公司法人面纱”法理论析， 北大法宝-中国法律检索系统。第三章 担保措施的审查有关担保的规定，体现在中华人民共和国担保法和最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释，最近公布的中华人民共和国物权法又为我们提供了指引。但对借款合同而言，可适用的担保仅为抵押、质押和保证三种形式，在担保方式的选择中注重物的担保，即使选择保证，也要避免循环保证、超额保证，杜绝担保的形式化。一、物权法与担保法的比较研究（一）物权法相对于担保法的突破和进步。与担保法相比，物权法担保物权编实现了以下突破和进步：第一，完善了担保物权体系。在物权法定原则的理念之下，担保物权的种类越

52、多，当事人可以选择的担保手段也就越多。我国担保法规定的担保物权的种类过少，虽然我国在担保法施行之后先后承认公路桥梁收费权质权、高等学校公寓收费权质权、建筑物按揭抵押权等等，但依严格意义上的物权法定原则，这些担保物权都缺乏合法性的基础。物权法明确规定了这些担保物权，还大胆承认了浮动抵押这一具有英美法色彩的制度，允许企业、个体工商户、农业生产经营者用现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押权。此外，物权法还明确承认了最高额质权制度。如此，担保物权体系渐趋完善，融资担保渠道大大拓宽。第二，扩充了担保物的范围。在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件，而资金安全又是所

53、有信用授予者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充分的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，也就是增加其可用于担保的财产的范围。物权法除了对我国现行担保物权制度中担保物的范围予以确定之外，主要增加了以下几类：(1)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(2)原材料、半成品、产品；(3)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(4)应收账款；(5)依法可以转让的基金份额。我国企业应收账款和存货的总价值已将近11万亿元，中小企业资产中50%以上是以应收账款和原材料、半成品、产品(存货)形式存在，承认应收账款和存货作为担保物意义重大。从国际银行业实践看，应收账款和存货通常有着比机

54、器设备和知识产权更高的担保价值。至于我国现阶段债权信用较差，应收账款风险大，允许应收账款作为担保物会不会增加银行的呆坏账比例的担心，物权法采取的态度是，应收账款的价值问题和变现可能性问题由当事人自己去衡量，法律上不作考虑。例如，商业银行在放贷时可以拒绝某些账期较长的应收账款作为担保物，对于有些风险较大的应收账款可以确定较低的质押率。同时，物权法改变了现行立法方法，对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。第三，修正了担保物权的实现规则。实现担保物权的成本是影响担保物权效用的重要因素。如果实现

55、担保物权所获得的利益小于其实现担保物权过程中所发生的成本，则担保物权人不会去行使担保物权，担保物权也就起不到保障债权实现的功能。因此，担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。根据担保法的规定，主债务人届期不能清偿到期债务，担保人又拒绝与担保物权人达成变价担保物的协议，则担保物权人须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时，担保物权人才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是人民法院直接拍卖担保物，而是由法院聘请评估机构对担保物进行估价，聘请拍卖公司拍卖担保物。这样，担保物权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，实

56、现担保物权的成本大大超过无担保债权。如此制度设计对担保物权人极为不利，担保物权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。物权法对担保物权实现规则的修正主要体现为以下两个方面：首先，完善了担保物权的实现条件。根据我国现行规则的规定，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。物权法规定债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权，将实现担保物权的条件留由当事人去自由约定。其次，完善了担保物权实现的途径。按照现行规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，只能

57、向人民法院提出诉讼，判决生效后再向法院申请执行，这种方式时间冗长，成本很高。物权法虽然没有采纳自力救济的途径，但对公力救济途径作了完善，其中规定，如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议，可以向请求人民法院拍卖或者变卖，这一规定对债权人颇为有利。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则才能贯彻到底，因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。此外，物权法还根据担保法及其相关司法解释施行以来的经验，完备了最高额抵押制度，统一规定了不动产和动产抵押登记的效力，完善了有关担保物权设定、效力等各方面的规则。物权法的以上

58、突破和进步可以看出：第一，担保物权几乎可以在所有种类的财产上设定，充分利用各类财产的交换价值，举凡存货、应收账款、将来取得的财产、集合物等，均不例外；第二，担保物权的设定比以前迅速、简单，降低了融资成本，同时在非移转占有型担保中，担保人不丧失对担保物的占有，可以充分利用担保物，从而实现担保物的价值；第三，担保物权能以比以前更为有效的方法予以公示，对移转占有型担保而言，占有事实本身即足以公示，对非移转占有型担保而言，采取登记方法以使第三人知悉担保物权的存在；第四，明确了担保物上竞存权利之间的优先顺位，提高了担保物权人权利的可预见性；第五，制定了更为有效、迅速的担保物权实行程序。在债务人到期不履行

59、债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以直接向人民法院申请执行，在一定程度上降低了担保物权人实现权利的成本。由此可见，物权法担保物权编给信贷市场带来了更大的确定性，为市场主体取得贷款提供了更多的担保工具，从而促进了贷款的发放，为经济的发展注入了活力。 （二）物权法与担保法在具体规定上的区别物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。据此，可以说明物权法的效力高于担保法，在二法规定上发生冲突时，应当适用物权法。在具体条文的规定上，二者存在如下的差别：1、抵押权的定义物权法-第170条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法

60、享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。担保法抵押权：第33条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。物权法增加了当事人可以约定发生担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将违约情况列为实现担保物权的情形。2、区分物权合同和物权行为物权法：第15条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不

61、影响合同效力。第14条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第187条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第227条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。担保法：第41条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第79条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部

62、门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。可以看出，在物权法中，担保物权合同与担保物权本身的效力已经得到区分，二者可以分离，而非担保法中的合一。在物权法下，担保物权合同一般自合同成立时生效，而物权自登记时设立（在需要登记时）。3、 担保物权与保证物权法：第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务

63、人追偿。担保法：第28条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释：第38条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。担保法刻板地遵循了物权优先的原则，却限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约

64、定置于最优先的地位，尊重当事人自治的权利，并再次赋予债权人选择的权利。4、 抵押财产的扩展物权法：第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 担保法：第34条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。最显著的变化是，物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁