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1、论我国刑事二审发回重审制度的改革进路2009.12(下)LegalSystemAndSodeWlIJ占缸会论我国刑事二审发回重审制度的改革进路骆小凤摘要刑事二审发回重审制度存在诸多弊端,但由于其具有独立的诉讼价值,本文认为该制度应当保留,但应借鉴国外相关制度对其予以改革.关键词发回重审二审程序改革进路中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)12-046-02自2003年河北省承德市陈国清等人”三次被发回重审四次被判死刑”案及2005年余祥林”杀妻”冤案曝光0以来,发回重审制度引起了人们强烈的关注.当前,我国关于该制度主要形成了两派观点,一派主张直接废除该制度,
2、以着名法学家徐静村教授为代表0;另一派则主张保留该制度,以另一一着名学者陈卫东教授为旗手.那么,发回重审制度到底存在怎样的弊端,以至于”主废派”建议废止之;而其又具有怎样的价值,以至于”主存派”力主对其予以保留.笔者拟从该制度存在的缺陷入手,同时分析该制度本身的价值,以期通过利弊分析之后,得出最终的结论.一,发回重审制度的缺陷分析2003年最高法院在关于推行十项制度,切实防止产生新的超期羁押的通知中明确将发回重审限定为一次,杜绝了无限次发回重审的问题.但是,结合实践中的观察,在对学者的观点进行梳理后,笔者认为我国刑事二审发回重审制度仍然存在以下问题:(一)发回重审理由之”事实不清,证据不足l,
3、与凝罪从无”原则相背离我国刑事诉讼法第189条将”事实不清,证据不足”作为发回重审的重要理由,其显然与”疑罪从无”的刑事司法原则相背离.我国刑事诉讼法第162条规定:如果证据不足,不能确定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决.该条规定被认为是”疑罪从无”原则的重要体现.根据该规定,即使一审法院在”事实不清,证据不足”时判决被告人有罪,二审程序作为对一审程序的监督程序,理应以”证据不足,不能认定被告人有罪”为由直接改判无罪,如果此时再将案件发回重审,显然违背了”疑罪从无”原则.至于几乎每个学者都提到的发回重审理由之”事实不清,证据不足”具有不确定性的问题,笔者认为这并不是
4、根本问题,任何法律都不可能如同自然科学,对纷繁复杂的法律问题给出唯一,具体的答案,实践中赋予法官自由裁量权是必要的,我们要考虑的应当是如何加强监督,防止法官滥用裁量权,而非限制或禁止自由裁量权.(二)选择性程序设计,使得发回重审制度成为二审法官回避证据问题,法律问题的档箭牌”刑事诉讼法第189条规定,当原审判决事实不清,证据不足时,二审法院既可以查明事实后改判,也可以撤销原判,发回重审.这种选择性程序规定,使得发回重审制度的启动缺乏稳定性,同时也成为二审法官回避问题的”挡箭牌”.首先,其为二审法官回避案件证据问题提供了”合法”的出路.当案件存在证据问题时,任何法官都不愿意让”冤假错案”发生在自
5、己手中,同时也不愿意放纵罪犯,所以明智之举就是将案件发回审法院重审.其次,该规定还为二审法官网避上诉不加刑原则提供了出路.众所周知,对于被告人上诉的案件,二审法院直接改判时不能加重被告人的刑罚,如果二审法官认为原审量刑偏轻,唯一的办法就是发回重审,因为我国刑事诉讼法并末规定发回重审的案件不能加重被告人的刑罚.(三)发回重审制度使得法院内部矛盾冲突,关系紧张,难以发挥该制度应有的纠错功能由于进入二审的不少案件关系复杂,矛盾尖锐,处理起来比较棘手或者受外界干扰较多,二审法官大多不愿意得罪任何一方,于是即使是次要事实不清,也以”事实不清,证据不足”为由将案件发回重审,这样一来必然影响上下级法院关系,
6、下级法院怀着抵触情绪重审该案,很难想象能达到”纠错”的效果.此外,发回重审后,原审法院依法应当另组合议庭进行审理.由于我国缺乏司法独立的传统和制度基础,如若另组成的合议庭试图改变原判,必然触犯领导的权威,因为许多案件本身就是经过领导审批甚至是经过审委会讨论作出的判决:同时还可能造成内部关系紧张,因为新合议庭的成员与原审合议庭的成员均同属一个法院甚至一个庭,改变原审判决意味着否定同事的意见,影响相互团结.因此,如果没有受到其它的干扰,一般而言,重新组成的合议庭都会倾向于维持原合议庭的意见.二,发回重审制度的价值分析正是由于当前发回重审制度存在上述诸多弊端,因此”主废派”主张直接废除该制度.但是,
7、笔者认为,发回重审制度有着自身独立的,不可忽视的诉讼价值,上述弊端并非不能被革除,该制度不应简单被否定.(一)对原审法院的程序性违法行为,发回重审制度体现了程序性制裁的价值在刑事诉讼中,如果存在严重违反程序法规定的行为,例如司法机关刑讯逼供等,实体法就会给予诸如刑事处罚,经济赔偿等制裁.但是如何制裁一般的程序违法行为呢?刑事诉讼法第191条确立的撤销原判,发回重审就是一种典型的程序性制裁方式.0确立刑事发回重审程序性制裁方式至少具有两点重大意义:一是充分体现了程序的独立价值,有利于改变我国长期”重实作者简介:骆小凤,硕士研究生,广东省东莞市人民检察院公诉一科助理检察员.46LegalSyste
8、mAndSocietyIJ占乎土会2OO9.12(下)体,轻程序”的落后观念:二是对强化裁判权威性和公信力提供了切实保障.通过发回重审,促使初审法官严格遵守法定程序,这时当事人会觉得自己在诉讼中受到了公正对待,从心理上更愿意接受,认同法院的裁判结果.0如果对原审法院违反法定程序,影响公正审判的行为,不予以发回重审的程序性制裁,将走回刑事诉讼工具主义的老路,是背离历史发展潮流的.(二)在发现”漏罪”,”漏犯的情况下发回重审,是二审终审制的内在要求我国刑事诉讼法赋予并充分保障被告人行使一L诉权.那么,在一审法院遗漏犯罪事实或者遗漏应当追究刑事责任的人的情况下,二审法院能否直接追究新的犯罪事实或者新
9、的被告人昵?答案是否定的如果二审法院直接追诉,由于二审判决是终审判决,对于被追究新的犯罪事实的被告人而言,即剥夺了其就被追诉的事实上诉的权利;对于被追究的新的被告人而言,则剥夺了其就自己的犯罪事实上诉的权利,这对被告人而言显然也是不公平的.(三)全球一体化的趋势,也是发回重审制度应当予以存留的原因之一综合所有资料,可以得出个基本的结论,”发回重审是各国上诉审法院审理后的一种处理方式”.在当前全球一体化的时代,各国经济,文化交流及人口流动均颇为频繁,近年来外国人犯罪案件数量也呈上升趋势,在这种时代背景下,另辟蹊径废止发回重审制度,将会使原本已经与国外诉讼体系存在差距的中国诉讼制度更显孤立.因此,
10、外国”存在和继续存在”发回重审制度的事实也必须是我国存留该制度的重要参考因素之一.三,发回重审制度的改革进路笔者认为,发回重审制度应当予以保留,但同时应借鉴外国立法对其进行改革.当前,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,发回重审都属于极其例外的情况,我国也应当以此为原则,让发回重审真正成为二审裁判的例外.(一)仅允许两种情形下可以发回重审,其它情况二审法院只能维持原判或直接改判.1.仅允许发现遗漏了犯罪事实或遗漏了应当追究刑事责任的人的情况下发回重审,在”事实不清,证据不足”的情况下应直接改判.如前所述,既然我国已经确立了”疑罪从无”的刑事司法原则,那么,二审法院应当改变传统司法观念,对于涉及
11、定罪的事实不清,证据不足的情况,应当敢于直接改判无罪.而对于只是涉及到量刑的事实和证据不清楚,不充分的情形,则应当在直接查清事实后予以改判.只有在原判遗漏了犯罪事实或遗漏了应当追究刑事责任的人时,为保障被告人上诉权,二审法院才须发回重审.2.因程序违法而发回重审,但也要区分程序违法的程度作出相应的处理.有学者认为,只要程序违法,一律应当通过启动发回重审程序确认其无效.0笔者认为,这种将程序的独立价值绝对化的观念是不足取的.如果所有程序违法都要遭到发回重审的制裁,难免诉讼成本过高.我们应当借鉴美国关于”无害过错”的原则,即当发现原审法院犯了错误,但错误是轻微的,无害的,并不一定撤销有罪判决,二审
12、法院可以在维持原判的同时直接指出原审的错误之所在.因此,笔者赞成我国刑事诉讼法第191条的规定,因为该条规定的”违反回避制度”等情形均属于重大程序违法情形.通过限定上述二种发回重审的情形,既可避免发回重审与“疑罪从无”原则相抵触,杜绝”可发回也可改判”的制度设计导致的发回重审启动随意性问题以及二审法官以”事实不清,证据不足”为借口逃避责任的现象.意义是显着的.(二)因上诉引起的发回重审案件,一般应遵循”上诉不加刑”原则由于发回重审案件毕竟不同于二审案件,其系按照第一审程序进行审理,而一审程序是不必遵循”上诉不加刑”原则的.但是,必须看到,因上诉引起的发回重审案件是由被告人上诉,二审法院受理后发
13、回重审的,因此其又派生于二审程序,不能完全等同于未经上诉的一审案件.发回重审案件的特殊性质,决定了其与上诉不加刑原则具有特殊的关系.笔者认为,因被告人上诉引起的发回重审案件,如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化,应当遵循”上诉不加型”原则:如果重审后犯罪事实确实发生了变化,则可以加重被告人的刑罚.(三)区别发回重审的两种不同情形,决定是否发回原审法院重审发回原审法院重审,将面临的直接问题是:另组成的合议庭因为迫于上下级领导关系,与原审法官的同事关系难以处理等压力,难以发挥纠错的功能.如何解决这一问题,有学者提出只要是发回重审,都不能发回原审法院,一律应发回到与原审法院同级的其他法院.笔者
14、认为,这种处理方式不利于查明案情,应区别两种不同的情况,即如果是发现漏罪或漏犯,应发回原审法院重审,有利于查明案情及诉讼便宜:而在原审法院程序严重违法的情形下,则可以考虑发回与原审法院同级的其他法院重审,这样有利于改变被告人对原审法院不信任的心理,使其信服另一法院的判决.(四)二审法院应开庭审理后才可以决定发回重审当前的司法实践中,二审法院发回重审的案件多数并未经过开庭审理,而是由法官直接根据案件材料进行书面审理作出的发回重审的裁定.笔者认为,对于发回重审这种使得第一审程序完全归于无效的裁定,应当须审慎而严肃,应当通过开庭审理方式予以确定.通过开庭,充分听取双方意见的前提下,才能确定该案是否遗
15、漏犯罪事实,遗漏应追诉的人,是否存在程序违法,从而才能决定是否应当发回重审.注释:关于该两案的具体报道这里不再赘述,在网络上搜索”余祥林”,”陈国清”均有大量报道可供查阅.徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案(学者建议稿).法律出版社.2003年版.陈卫东.李奋飞.刑事二审发回重审制度之重构.法学研究.2004(1).张会峰.刑事诉讼中的程序性制裁.法学.2002(4).谢满根.论我国刑事发回重审程序性制裁.新余高专学报.2006(3).石晓波.对发回重审制度的思考.山东行政学院学报.2002(6).白丽娜.对刑事二审发回重审制度的再思考.法制与社会.2008(6).47
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