电子商务法 第二章 电子合同

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1、电子合同电子合同一、什么是合同？一、什么是合同？大陆法认为：合同是一种大陆法认为：合同是一种“协议协议”（或合意）。（或合意）。在大陆法中，协议或合构成了合同的本质，合同法重在保在大陆法中，协议或合构成了合同的本质，合同法重在保护当事人之间的协议或合意。护当事人之间的协议或合意。英美法传统理论认为：合同是一种英美法传统理论认为：合同是一种“允诺允诺”。在英美法中，合同是能够直接或间接地由法律强制执行的在英美法中，合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。此定义将重心放在合同当事人双方的守信义务上。允诺。此定义将重心放在合同当事人双方的守信义务上。我国民法理论存在两种代表性表述：我国民法理论存

2、在两种代表性表述：.合同是指当事人之间设定、变更、终止债权关系的合意。合同是指当事人之间设定、变更、终止债权关系的合意。（合意说）（合意说）.合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。（法律行为说）的意思表示一致的法律行为。（法律行为说）中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则第第85条规定：条规定：“合同是当合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第2条规定：条规定：“本法所称合同本法所称合同是平等主体的自然人、法人、

3、其他组织之间设立、变更、是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。终止民事权利义务关系的协议。” 第一，合同是一种协议。第一，合同是一种协议。 第二，合同是平等民事主体之间的协议。第二，合同是平等民事主体之间的协议。 第三，合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第三，合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、电子合同的概念二、电子合同的概念.概念概念电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务

4、关系的协议。务关系的协议。三、合同的形式及其效力三、合同的形式及其效力在民法理论上，合同分为要式合同与不要式合同。在民法理论上，合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而订立的合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而订立的合同。不要式合同，是指对其成立法律没有要求采取特定方式不要式合同，是指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意志。由意志。合同法合同法第第10条规定：条规定：“当事人订立合同，有书面形当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。式、口头

5、形式和其他形式。” 口头形式是指当事人用语言为意思表示订立合同，口头形式是指当事人用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。而不用文字表达协议内容的合同形式。 书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。书面形式指合同书、信件以及数据电文（电报、电传、书面形式指合同书、信件以及数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。载内容的形式。 合同法合同法第第10条讲的其他的形式，也称为默示合条讲的其他的形式，也称为默示合同，当事人没有用语言明确表示订立

6、合同的合意，而是同，当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。合同法合同法第第10条讲的其他的形式，也称为默示合条讲的其他的形式，也称为默示合同，当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，同，当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。的。合同法合同法第第36、37条的规定与此有关，就是条的规定与此有关，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以履行行为的方式来订约。

7、是以履行行为的方式来订约。其他形式是一种推定形式。其他形式是一种推定形式。 没有书面合同的超市自助寄存纠纷案没有书面合同的超市自助寄存纠纷案基本案情：原告李杏英在上海大润发有限公司基本案情：原告李杏英在上海大润发有限公司杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含5310元人民元人民币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在购物结束取物时发现皮包和雨伞不翼而飞，遂以该购物结束取物时发现皮包和雨伞不翼而飞，遂以该超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，

8、要求被告赔偿靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求被告赔偿5310元。元。保管合同，又称寄托合同，寄有合同。保管合同，又称寄托合同，寄有合同。合同法合同法第三百六十五条规定：第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。存人交付的保管物，并返还该物的合同。”依此规依此规定，保管合同的一方须将物品交付另一方保管。定，保管合同的一方须将物品交付另一方保管。合同法合同法第三百六十七条规定：第三百六十七条规定：“保管合同自保保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”依依此规定，除当事人另有规定外，保管

9、合同的成立，此规定，除当事人另有规定外，保管合同的成立，不仅须有当事人双方的意思表示一致，而且须有寄不仅须有当事人双方的意思表示一致，而且须有寄有人将保管物交付于保管人的行为，也即寄存人交有人将保管物交付于保管人的行为，也即寄存人交付保管物为成立要件。付保管物为成立要件。借用合同是指出借人将物品无偿交付给借用人使用，借用合同是指出借人将物品无偿交付给借用人使用，借用人于使用后应将原物返还给出借人的合同。借借用人于使用后应将原物返还给出借人的合同。借用合同具有以下法律特征：首先，借用合同以转移用合同具有以下法律特征：首先，借用合同以转移借用物的使用权为目的；其次，借用合同为无偿合借用物的使用权为

10、目的；其次，借用合同为无偿合同、实践合同。同、实践合同。四、合同的订立四、合同的订立合同是双方或多方的民事法律行为，一个合同的成合同是双方或多方的民事法律行为，一个合同的成立是建立在当事人双方合意的基础之上的。合同订立是建立在当事人双方合意的基础之上的。合同订立的过程就是当事人使其意思表示达成一致的过程。立的过程就是当事人使其意思表示达成一致的过程。在合同法上，这一过程表现为在合同法上，这一过程表现为要约与承诺要约与承诺。 要约是一种意思表示，应当具有一定条件才能成立，要约是一种意思表示，应当具有一定条件才能成立，始能发生法律效力。而要约要取得法律上的效力，一始能发生法律效力。而要约要取得法律

11、上的效力，一般应具备以下条件：般应具备以下条件：（）内容必须具体确定。（）内容必须具体确定。 （）必须具有缔结合同的目的。（）必须具有缔结合同的目的。 （）必须为特定人所为的意思表示。（）必须为特定人所为的意思表示。 （）必须向相对人发出。（）必须向相对人发出。 我国我国合同法合同法第十四条规定：第十四条规定：“要约是希望和他人要约是希望和他人订立合同的意思表示订立合同的意思表示” 要约的效力：要约的效力：合同法合同法第第16条规定：条规定：“要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人时生效。”自要自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生

12、法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。 要约的失效要约的失效要约发出后，有下列情形之一的，要约失效，要约人不再受原要约发出后，有下列情形之一的，要约失效，要约人不再受原要约的拘束：要约的拘束：a.要约的撤回。要约的撤回。b.拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约的通知到达要约人。c.受要约人对要约的内容进行实质性变更。受要约人对要约的内容进行实质性变更。d.要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未要约中规定有承诺期限的，承诺

13、期限届满，受要约人未作出承诺。作出承诺。e.要约的撤销。要约的撤销。 要约的撤回与撤消：要约的撤回与撤消：要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17条条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。到达受要约人之前或者同时到达受要约人。 要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。取消要约从而使要约归于消灭的行

14、为。 承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。承诺应当具备以下条件：合同的意思表示。承诺应当具备以下条件： 、承诺必须由受要约人作出。、承诺必须由受要约人作出。、承诺须向要约人作出。、承诺须向要约人作出。 、承诺的内容须与要约保持一致。、承诺的内容须与要约保持一致。 、承诺必须在要约的有效期内作出。、承诺必须在要约的有效期内作出。 承诺应该以什么形式做出？承诺应该以什么形式做出？法律并不对承诺必须采取的方式作规定，而只是一法律并不对承诺必须采取的方式作规定，而只是一般规定应当以明示或者默示的方式作出。般规定应当以明示或者默示的方式

15、作出。 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形受要约人在承诺期限内发

16、出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 承诺应当以什么形式作出呢？对一项要约作出承诺即可承诺应当以什么形式作出呢？对一项要约作出承诺即可使合同成立，因此承诺以何种方式作出是很重要的事情。一般使合同成立，因此承诺以何种方式作出是很重要的事情。一般说来，法律并不对承诺必须采取的方式作规定，而只是一般规说来，法律并不对承诺必须采取的方式作规定，而只是一般

17、规定承诺应当以明示或者默示的方式作出。定承诺应当以明示或者默示的方式作出。 所谓明示的方法，一般依通知，可以口头或者书面表示承所谓明示的方法，一般依通知，可以口头或者书面表示承诺。诺。 所谓默示的方法，一般按照交易的习惯或者当事人之间所谓默示的方法，一般按照交易的习惯或者当事人之间的约定，要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其意的约定，要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。思，但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。 缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。 如果要约人在要约中规定承诺

18、需用特定方式的，承诺人如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的，承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止或者求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守。不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守。 如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的，则一般遵守如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的，则一般遵守交易习惯的要求，但如果要约人明确反对或者规定特定方式的，交易习惯的要求，但如果要约人明确反对或者规定特定方式的，受要约人

19、应当尊重要约人的意思，并按照要约人要求的方式作受要约人应当尊重要约人的意思，并按照要约人要求的方式作出承诺。出承诺。 如果要约规定了一种承诺方式，但并没有规定这是唯一的如果要约规定了一种承诺方式，但并没有规定这是唯一的承诺方式，则一般来说，受要约人可以比要约规定的方式更为承诺方式，则一般来说，受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。反之，受要约人如果使用比要约的规定迅捷的方式作出承诺。反之，受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式，则为无效。更为迟缓的方式，则为无效。 承诺通知到达要约人时生效。若承诺不需要通知的，根据承诺通知到达要约人时生效。若承诺不需要通知的，根据交易习惯或者

20、要约的要求作出承诺的行为时生效。交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 新合同法第十六条第一款规定要约到达受要约新合同法第十六条第一款规定要约到达受要约人时生效人时生效. 第二款规定第二款规定:采用数据电文形式订立合同采用数据电文形式订立合同,收件人

21、收件人指定特定系统接收数据电文的指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特该数据电文进入该特定系统的时间定系统的时间,视为到达时间视为到达时间;未指定特定系统的未指定特定系统的,该该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间达时间. 新合同法第二十五条规定承诺生效时合同成立新合同法第二十五条规定承诺生效时合同成立. 第二十六条规定承诺通知到达要约人时生效第二十六条规定承诺通知到达要约人时生效.采采用数据电文形式订立合同的用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定法第十六条第二款的规定.承诺效力

22、案例承诺效力案例宁波市江东区人民法院接待室接访了一位操异乡宁波市江东区人民法院接待室接访了一位操异乡口音的农民工，他小心翼翼地问：自己刚到这座口音的农民工，他小心翼翼地问：自己刚到这座城市，在某汽运公司当门卫，每月工资元。城市，在某汽运公司当门卫，每月工资元。当初为得到这份工作，就按公司要求写下了当初为得到这份工作，就按公司要求写下了“同同意每月发我工资元，决不反悔意每月发我工资元，决不反悔”的保证书。的保证书。事后该民工了解，政府规定当地最低月工资标准事后该民工了解，政府规定当地最低月工资标准为元，感觉自己吃亏了，可一想自己向公为元，感觉自己吃亏了，可一想自己向公司写了保证书。请问，他是否可

23、以反悔？司写了保证书。请问，他是否可以反悔？ 要约承诺案例要约承诺案例乙公司向甲工厂电报求购乙公司向甲工厂电报求购1000吨甲苯，电报中注明了吨甲苯，电报中注明了甲苯的数量、规格、单价、包装、交货地点、付款方甲苯的数量、规格、单价、包装、交货地点、付款方式等。甲工厂回复电报称：式等。甲工厂回复电报称：“贵公司电报所询甲苯可贵公司电报所询甲苯可供应供应800吨，其余条件全部接受。吨，其余条件全部接受。”乙公司认为数量乙公司认为数量不符合要求，对甲工厂的电报未予回复。由于乙公司不符合要求，对甲工厂的电报未予回复。由于乙公司与甲工厂是多年老客户，甲工厂以为乙公司应该是默与甲工厂是多年老客户，甲工厂以

24、为乙公司应该是默示同意了该厂的回复，于是该厂组织发货示同意了该厂的回复，于是该厂组织发货800吨甲苯吨甲苯至交货地，但乙公司未提货。甲工厂遂诉至法院，要至交货地，但乙公司未提货。甲工厂遂诉至法院，要求追究乙公司拒不提货、拒付货款的违约责任。请问，求追究乙公司拒不提货、拒付货款的违约责任。请问，乙公司在本案中应承担违约责任吗？乙公司在本案中应承担违约责任吗？要约与承诺案例要约与承诺案例乙公司以传真的方式向甲厂发出订购单，内容如下：乙公司以传真的方式向甲厂发出订购单，内容如下：“订购订购60吨化工原料，车票一级，价格吨化工原料，车票一级，价格200元元/吨，交货期吨，交货期5月月25日前，付日前，

25、付款提货。若贵厂同意请于三日内回复。款提货。若贵厂同意请于三日内回复。”传真发出一天后，乙公传真发出一天后，乙公司即收到甲厂传真回复：司即收到甲厂传真回复：“同意贵厂订购单内容，但由于生产原同意贵厂订购单内容，但由于生产原因，交货期只能在因，交货期只能在5月月30日前。请贵司理解。贵司如无异议提出，日前。请贵司理解。贵司如无异议提出，则视为接受。则视为接受。”乙公司研究后认为，乙公司研究后认为，5月月30日的交货期太晚不能日的交货期太晚不能接受，但由于工作繁忙乙公司没有回复印甲厂。接受，但由于工作繁忙乙公司没有回复印甲厂。5月月29日甲厂突日甲厂突然通知乙公司付款提货，遭到乙公司拒绝。甲厂称，

26、他们的传真然通知乙公司付款提货，遭到乙公司拒绝。甲厂称，他们的传真中已经写得很明白，乙公司若不提出异议，就视为默认接受了该中已经写得很明白，乙公司若不提出异议，就视为默认接受了该厂提出的交货期，乙公司应该履行付款提货的义务，否则便构成厂提出的交货期，乙公司应该履行付款提货的义务，否则便构成违约。请问，甲厂的说法有道理吗？违约。请问，甲厂的说法有道理吗？要约承诺案例要约承诺案例2008年年4月月7日上午，鸿达有限公司（电子邮箱为日上午，鸿达有限公司（电子邮箱为hD）向衡利镜框加工厂（电子邮箱为）向衡利镜框加工厂（电子邮箱为）发出要求购买其厂生产的镜框的电）发出要求购买其厂生产的镜框的电子邮件一份

27、，电子邮件中列有如下内容：（子邮件一份，电子邮件中列有如下内容：（1）需要）需要25cm50cm的镜框的镜框8件，件，50cm100cm的镜框的镜框12件；件；（2）在）在4月月20日之前将订购的镜框送至鸿达有限公司；日之前将订购的镜框送至鸿达有限公司；（3）总价格不高于）总价格不高于10 000元。电子邮件还对镜框的样元。电子邮件还对镜框的样式、颜色做了说明，并附了样图。式、颜色做了说明，并附了样图。当天下午当天下午4时时30分分16秒，衡利镜框加工厂也以电子秒，衡利镜框加工厂也以电子邮件回复鸿达有限公司，对其要求予以全部认可。邮件回复鸿达有限公司，对其要求予以全部认可。为对鸿达有限公司负责

28、，为对鸿达有限公司负责，4月月8日衡利镜框加工厂还日衡利镜框加工厂还专门派人到鸿达有限公司作了确认，但双方均未签专门派人到鸿达有限公司作了确认，但双方均未签署任何书面文件。署任何书面文件。2008年年4月月18日，衡利镜框厂将上述镜框送至鸿达日，衡利镜框厂将上述镜框送至鸿达有限公司，但鸿达有限公司已于有限公司，但鸿达有限公司已于4月月17日以日以8 000元元的价格购买了另一家镜框厂生产的镜框，并以双方的价格购买了另一家镜框厂生产的镜框，并以双方未签署书面合同为由拒收。双方协商不成，未签署书面合同为由拒收。双方协商不成，4月月25日，衡利镜框厂将鸿达有限公司起诉至法院。庭审日，衡利镜框厂将鸿达

29、有限公司起诉至法院。庭审中，双方对用电子邮件方式买卖镜框、衡利镜框厂中，双方对用电子邮件方式买卖镜框、衡利镜框厂去人确认、去人确认、4月月18日送货上门等事项均无异议。日送货上门等事项均无异议。【案例四【案例四】某年某年5月月1日，胜利家俱厂得知日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于置一批桌椅，便于5月月2日向日向A机关发函以优惠价格每套机关发函以优惠价格每套桌椅桌椅1000元推销其产品。元推销其产品。A机关认为胜利家俱厂生产的机关认为胜利家俱厂生产的家俱质量可靠，便于家俱质量可靠，便于5月月4日回函要求订购桌椅日回函要求订购桌椅300套，套，同时提出每套

30、桌椅同时提出每套桌椅800元，元，10月底将货一次送到月底将货一次送到A机关。机关。5月月6日胜利家俱厂回函表示同意日胜利家俱厂回函表示同意A机关提出的交货时间机关提出的交货时间及方式，但同时提出每套桌椅售价及方式，但同时提出每套桌椅售价1000元已属优惠，考元已属优惠，考虑到虑到A机关订货数量较多，可再给予一些优惠，每套桌机关订货数量较多，可再给予一些优惠，每套桌椅按椅按900元出售。元出售。5月月8日日A机关发函表示同意。机关发函表示同意。5月月10日日胜利家俱厂电话告知胜利家俱厂电话告知A机关机关5月月8日函件收悉。日函件收悉。试分析试分析5月月2日胜利家俱厂发出的函件、日胜利家俱厂发出

31、的函件、5月月4日日A机关机关发出的函件、发出的函件、5月月6日胜利家俱厂发出的函件、日胜利家俱厂发出的函件、5月月8日日A机关发出的函件的法律效力。是否具有法律约束力，机关发出的函件的法律效力。是否具有法律约束力，如有法律约束力，则应回答何时生效，何时失去效力，如有法律约束力，则应回答何时生效，何时失去效力，并请说明理由。并请说明理由。五、要约与要约邀请五、要约与要约邀请我国的我国的合同法合同法明确区分了要约与要约邀请。明确区分了要约与要约邀请。该法第该法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（表示，该意思表示应当

32、符合下列规定：（1）内容具）内容具体确定；（体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。意思表示约束。第第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。招股说明书、商业广告等为要约邀请。要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向

33、不要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。 根据我国立法、司法实践和理论，可从以下几方面来区分要根据我国立法、司法实践和理论，可从以下几方面来区分要约和要约邀请，并解决在订约过程中产生的某些纠纷：约和要约邀请，并解决在订约过程中产生的某些纠纷：第一，根据法律规定作出区分。第一，根据法律规定作出区分。合同法合同法第第15条

34、就明确规条就明确规定了要约邀请的典型行为，如寄送的价目表、拍卖公告、招定了要约邀请的典型行为，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。第二，根据当事人的意愿来作出区分。第二，根据当事人的意愿来作出区分。 第三，根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确第三，根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。定该提议是要约还是要约邀请。 第四，根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。第四，根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。 第五，根据订约的提议是向特定人还是向不特定人发出可以第五，根

35、据订约的提议是向特定人还是向不特定人发出可以作出区分。作出区分。 （1）商业广告。商业广告符合要约规定的，则视为）商业广告。商业广告符合要约规定的，则视为要约，否则，为要约邀请。在我国的司法实践中，常要约，否则，为要约邀请。在我国的司法实践中，常常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。但是应当指出的是，仅仅还是要约邀请的主要标准。但是应当指出的是，仅仅以广告是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的，以广告是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的，即使要约人提出了未来合同的主要条款，但如果他在即使要约人提出了未来合同的主

36、要条款，但如果他在提议中声明不受要约的约束，或提出需要进一步协商，提议中声明不受要约的约束，或提出需要进一步协商，或是需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订或是需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。约意图，因此不能认为该广告是要约。 2003年年6月月13日，郑州市民刘建华看到刊登在报纸上的广告，广日，郑州市民刘建华看到刊登在报纸上的广告，广告上写明郑州利美商场出售的诺基亚告上写明郑州利美商场出售的诺基亚7210手机售价为手机售价为288元，并元，并在同一版声明所有活动以店内海报为准。刘建华遂到该商场，要在同一版声明所有活动以店内海报为准。刘建华遂到该

37、商场，要求以求以288元购买该款手机，但却遭到了拒绝。商场内的工作人员元购买该款手机，但却遭到了拒绝。商场内的工作人员告诉刘建华：该款手机的售价不是告诉刘建华：该款手机的售价不是288元，报纸刊登错误，因此元，报纸刊登错误，因此拒售。刘建华认为：利美商场在报纸上的广告对该手机的品牌、拒售。刘建华认为：利美商场在报纸上的广告对该手机的品牌、型号、单位等均有明确记载，属于对社会发出的要约，自己到该型号、单位等均有明确记载，属于对社会发出的要约，自己到该公司要求购买，是对该要约的承诺，至此合同已经成立，而利美公司要求购买，是对该要约的承诺，至此合同已经成立，而利美商场却拒不履行合同的行为违反了我国法

38、律规定。在双方多次协商场却拒不履行合同的行为违反了我国法律规定。在双方多次协商交易不成的情况下，刘建华认为，利美商场对消费者存在欺诈商交易不成的情况下，刘建华认为，利美商场对消费者存在欺诈行为。遂一纸诉状将利美商场告上了法庭，要求法院判令被告：行为。遂一纸诉状将利美商场告上了法庭，要求法院判令被告：依法按要约履行合同；支付赔偿费依法按要约履行合同；支付赔偿费288元、误工费元、误工费1673元、交通元、交通费费100元。元。 （2）价目表的寄送。生产厂家和经营者为了推销）价目表的寄送。生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某

39、些商品的价目表。这种发出价目表的行为，虽包含了商品的价目表。这种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。 （3）拍卖公告。拍卖公告是指拍卖人在报纸、电视等媒介）拍卖公告。拍卖公告是指拍卖

40、人在报纸、电视等媒介上以公开方式向社会作出拍卖某物（或者财产权利）的表示。上以公开方式向社会作出拍卖某物（或者财产权利）的表示。 （4）招标公告。所谓招标公告是指招标人采取招标通告的）招标公告。所谓招标公告是指招标人采取招标通告的形式，向不特定主体发出的，以吸引或邀请对方发出要约为形式，向不特定主体发出的，以吸引或邀请对方发出要约为目的的意思表示。它属于要约邀请而不是要约。目的的意思表示。它属于要约邀请而不是要约。 （5）招股说明书。其目的也在于邀请他人向发出该说明书）招股说明书。其目的也在于邀请他人向发出该说明书的人提出订立合同的要约，所以，也不属于要约，而属于要的人提出订立合同的要约，所以

41、，也不属于要约，而属于要约邀请。约邀请。（6）自动售货机。自动售货机设置以后）自动售货机。自动售货机设置以后 ，如果备有货物，如果备有货物，则认为是向不特定的公众发出要约。则认为是向不特定的公众发出要约。 （7）商品标价陈列。从我国的交易习惯来看，对商品陈列）商品标价陈列。从我国的交易习惯来看，对商品陈列应区分各种不同情况确定其性质；如果是在柜台上陈列的标应区分各种不同情况确定其性质；如果是在柜台上陈列的标价商品或在货架上的标价商品，可以认为是要约，如果有顾价商品或在货架上的标价商品，可以认为是要约，如果有顾客要求购买，商店不能拒绝；但对于邻街的橱窗内陈列的商客要求购买，商店不能拒绝；但对于邻

42、街的橱窗内陈列的商品，如果没有标明正在出售，即使附有标价，也不能认为是品，如果没有标明正在出售，即使附有标价，也不能认为是要约，而只能认为是起装饰和宣传作用的陈列和展览。要约，而只能认为是起装饰和宣传作用的陈列和展览。（8）自选商场。自选商场货架上陈列的商品，如果陈列有）自选商场。自选商场货架上陈列的商品，如果陈列有明确的标价，则不能认为是起装饰和宣传作用的陈列，应认明确的标价，则不能认为是起装饰和宣传作用的陈列，应认为是正在向顾客出售的商品，因此，陈列商品应为要约。为是正在向顾客出售的商品，因此，陈列商品应为要约。2001年年3月月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛号，某超市想要购进

43、一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行买甲厂的

44、毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。超市发出的电报约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？到底是要约还是要约邀请呢？要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，但两者又有很大区别：但两者又有很大区别：其一，效力不同。其一，效力不同。 其二，要约以订立合同为直接

45、目的，受要约人承诺其二，要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请，则不是以订立合送达，合同即告成立。要约邀请，则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。示或使自己能向别人发出要约。 其三，要约必须包含能使合同得以成立的必要条款其三，要约必须包含能使合同得以成立的必要条款 。其四，要约一般是针对特定的对象进行。而要约邀请其四，要约一般是针对特定的对象进行。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。的对象则一般是不特定的大众对象。 其五，要约一般是针对特定相对人的，故要约多采取其五，要

46、约一般是针对特定相对人的，故要约多采取一般信息传达方式：即口头方式和书面方式。要约邀一般信息传达方式：即口头方式和书面方式。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播。播、报刊等媒介传播。要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。受要约邀请人没有承诺权。 【要约与要约邀请案例【要约与要约邀请案例】被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及泥，基建处遂向本省

47、的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：我公司急需原告建设水泥厂发出函电，函电中称：我公司急需标号为标号为150型号的水泥型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。三家水泥厂在收到函电，我公司愿派人前往购买。三家水泥厂在收到函电后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知函电后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电的同时，并派车给被告送去了水泥厂在发出函电的同时，并派车给被告送去了50吨水泥。吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得

48、知新华水泥厂所在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去了函电，称：我公司愿购买贵厂水泥厂发去了函电，称：我公司愿购买贵厂100吨吨150型号水泥，盼速型号水泥，盼速 送货，运费由我公司负担。送货，运费由我公司负担。“在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函电称在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函电称已准备发货。下午原告建设水泥厂的已准备发货。下午原告建设水泥厂的50吨水泥送到，吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原

49、告送来的水泥。原告认为，被告拒因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。院提起诉讼。本案的不同观点：本案的不同观点：第一：被告已构成违约。因为被告向原告发出的函电中，称第一：被告已构成违约。因为被告向原告发出的函电中，称“我厂愿派人前往购买我厂愿派人前往购买”。实际上已表示，只要原告有货，它。实际上已表示，只要原告有货，它就将购买，这是对原告发出的购买水泥的要约。而原告发送水就将购买，这是对原告发出的购买水泥的要约。而原告发送水泥，实际上是以行为作出承诺，双方已成立买卖合同，被告拒泥，实际上是

50、以行为作出承诺，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，构成违约。收货物，构成违约。第二：被告并未构成违约，因为被告向原告发出的函电并非是第二：被告并未构成违约，因为被告向原告发出的函电并非是一种要约，只是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行一种要约，只是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为，据此，被告可以承诺，也可以拒绝承诺，如被告拒绝收货，为，据此，被告可以承诺，也可以拒绝承诺，如被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。表明它不愿意承诺，这完全是合法的。第三：双方已构成买卖合同关系，但由于被告在要第三：双方已构成买卖合同关系，但由于被告在要约中明确提出约中明确提出“将派人前往购

51、买将派人前往购买”，因此，合同的，因此，合同的交货方式应是买方自提，而非卖方送货。原告未与交货方式应是买方自提，而非卖方送货。原告未与被告协商而主动送货，显然是违反了合同约定的交被告协商而主动送货，显然是违反了合同约定的交货方式，因此，被告有权拒绝收货。货方式，因此，被告有权拒绝收货。 【要约与要约邀请案例】用人单位的招聘广告可以视为要约【要约与要约邀请案例】用人单位的招聘广告可以视为要约吗？吗？2003年年7月，北京某汽车维修有限公司向社会发布招工广告，月，北京某汽车维修有限公司向社会发布招工广告，广告称，凡是与公司签订劳动合同的应聘者，每月最低工资广告称，凡是与公司签订劳动合同的应聘者，每

52、月最低工资为为1600元，而且公司还负责解决应聘者的户口问题，但是应元，而且公司还负责解决应聘者的户口问题，但是应聘者必须先经过公司为期两个月的培训并取得合格证书才能聘者必须先经过公司为期两个月的培训并取得合格证书才能上岗。在培训前每人需交纳培训费和考试费共计上岗。在培训前每人需交纳培训费和考试费共计500元。当元。当地无业青年牛二看到该广告后觉得很不错，工资也挺高，还地无业青年牛二看到该广告后觉得很不错，工资也挺高，还能解决城市户口问题，于是向公司交纳了能解决城市户口问题，于是向公司交纳了500元培训考试费。元培训考试费。在公司广告中说的两个月的所谓培训期里，公司并没有安排在公司广告中说的两

53、个月的所谓培训期里，公司并没有安排什么专门的培训，只不过是给牛二发了几本相关的书籍，大什么专门的培训，只不过是给牛二发了几本相关的书籍，大部分时间都安排其在家看书。两个月后，公司以牛二考试不部分时间都安排其在家看书。两个月后，公司以牛二考试不合格为由，拒绝与其签订劳动合同。牛二表示不签订合同也合格为由，拒绝与其签订劳动合同。牛二表示不签订合同也罢，但应当退还自己交纳的罢，但应当退还自己交纳的500元钱，但是公司称在广告中已元钱，但是公司称在广告中已经说得很明白，经说得很明白，500元钱是培训和考试费用，不予退还。牛二元钱是培训和考试费用，不予退还。牛二气愤之下，向人民法院提起了诉讼，而被告汽车

54、维修有限公气愤之下，向人民法院提起了诉讼，而被告汽车维修有限公司则认为劳动争议还没有经过仲裁委员会的仲裁，因此法院司则认为劳动争议还没有经过仲裁委员会的仲裁，因此法院不能直接受理，应当驳回原告的诉讼请求。不能直接受理，应当驳回原告的诉讼请求。讨论：举例说明网上购物模式讨论：举例说明网上购物模式中哪些是要约？哪些是要约邀中哪些是要约？哪些是要约邀请。请。承诺的效力承诺的效力1、承诺生效的时间是合同成立的时间虽然合同、承诺生效的时间是合同成立的时间虽然合同成立的时间于承诺生效的时间一致，我国成立的时间于承诺生效的时间一致，我国合同合同法法第第16条和第条和第26条的规定，表明我国采取到条的规定，表

55、明我国采取到达主义：达主义：“承诺通知到达要约人时生效。承诺通知到达要约人时生效。”同时同时25条规定：条规定：“承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立”。2、承诺生效的地点是合同成立的地点、承诺生效的地点是合同成立的地点联合国贸法会联合国贸法会电子商务示范法电子商务示范法第第15条第条第4款规定：款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：（的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：（a）如发）如

56、发端人或收件一人有一个以上的营业地，应以对基础交易具端人或收件一人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（主要的营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准则以其惯常居住地为准” 。我国我国合同法合同法第第34条（条（2）款采用了与联合国）款采用了与联合国电子商业示范法电子商业示范法第第15条（条（4）款基本相同的）款基本相同的规定：规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立

57、的地点；没有主营业地的，的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。其经常居住地为合同成立的地点。” 【案情】原告北京新雷能有限责任公司（以下简称北京公司）与【案情】原告北京新雷能有限责任公司（以下简称北京公司）与被告潍坊北大青鸟华光科技股份有限公司（以下简称潍坊公司）被告潍坊北大青鸟华光科技股份有限公司（以下简称潍坊公司）存在买卖电子设备业务关系，被告潍坊公司购买原告北京公司的存在买卖电子设备业务关系，被告潍坊公司购买原告北京公司的电子设备，欠货款电子设备，欠货款15万元未付。万元未付。2003年年4月月23日，被告潍坊公司日，被告潍坊公司打印起草打印起草“协议

58、协议”一份，一份，“协议协议”内容为：内容为：“截止截止2003年年3月月31日，潍坊公司欠北京公司货款共计日，潍坊公司欠北京公司货款共计15万元，潍坊公司同意按万元，潍坊公司同意按9万万元结清总欠款元结清总欠款15万元；北京公司承诺协议签订后，于万元；北京公司承诺协议签订后，于2003年年5月月15日前一次性支付欠款日前一次性支付欠款9万元；北京公司收到潍坊公司万元；北京公司收到潍坊公司9万元后，万元后，双方自双方自2003年年3月月31日前的所有债权债务全部结清日前的所有债权债务全部结清”。同日，被。同日，被告潍坊公司将该告潍坊公司将该“协议协议”加盖自己公章后传真给原告北京公司。加盖自己

59、公章后传真给原告北京公司。北京公司于北京公司于2003年年4月月25日收到传真后，在日收到传真后，在“协议协议”中手写添加中手写添加了下列内容后加盖公章传真给了潍坊公司。北京公司添加的内容了下列内容后加盖公章传真给了潍坊公司。北京公司添加的内容是：是：“北京公司同意潍坊公司于北京公司同意潍坊公司于2003年年5月月15日前一次付给北京日前一次付给北京公司公司9万元后便结清万元后便结清2003年年3月月31日前所有债权债务，如果北京日前所有债权债务，如果北京公司在公司在2003年年5月月15日仍未收到该款，此承诺无效，北京公司仍日仍未收到该款，此承诺无效，北京公司仍保留货款保留货款15万元整的追

60、索权万元整的追索权”。此后，潍坊公司未在。此后，潍坊公司未在2003年年5月月15日前向北京公司支付欠款日前向北京公司支付欠款9万元，而是在万元，而是在2003年年6月向北京公月向北京公司支付了欠款司支付了欠款9万元。万元。2003年年7月月10日，北京公司诉至本院，要日，北京公司诉至本院，要求判令潍坊公司支付货款求判令潍坊公司支付货款6万元。万元。案情案情原告原告:孙某孙某 被告被告:邢某邢某 原告诉称，原告诉称，2006年年4月月1日，被告在中央电视台七套日，被告在中央电视台七套“乡约乡约”节节目中对五层吊球陶器制作进行公开悬赏，表示完成五层吊球陶器目中对五层吊球陶器制作进行公开悬赏，表示

61、完成五层吊球陶器制作，即可获得邢某艺术中心之三层楼房及楼内资产，并清楚地制作，即可获得邢某艺术中心之三层楼房及楼内资产，并清楚地表明要求为五层吊球陶器，表明要求为五层吊球陶器，“不用和其作品一样，差不多就可以不用和其作品一样，差不多就可以了，一层层的搁进去，能吊起来就行，偏一点，斜一点，都不计了，一层层的搁进去，能吊起来就行，偏一点，斜一点，都不计较。较。”原告在看到被告的悬赏后，经多次失败和不断努力，终于原告在看到被告的悬赏后，经多次失败和不断努力，终于成功制作完成了五层吊球陶器。在完成制作后，原告即与被告联成功制作完成了五层吊球陶器。在完成制作后，原告即与被告联系，要求确认作品是否符合悬赏

62、要求，被告以内层吊球转动不灵系，要求确认作品是否符合悬赏要求，被告以内层吊球转动不灵活，没有见到作品为由不予认可。活，没有见到作品为由不予认可。之后，原告继续努力，终于完成一件无论从造型还是转动灵活度之后，原告继续努力，终于完成一件无论从造型还是转动灵活度等各方面均符合被告要求的作品。为使被告能够对作品有更好的等各方面均符合被告要求的作品。为使被告能够对作品有更好的了解，原告拍摄了作品的照片和了解，原告拍摄了作品的照片和DV短片，委托律师就该悬赏合短片，委托律师就该悬赏合同的事实和法律问题向被告发出了律师函，随函寄去了作品照片同的事实和法律问题向被告发出了律师函，随函寄去了作品照片和和DV光盘

63、，希望被告就其悬赏要求和对原告作品的看法表明态光盘，希望被告就其悬赏要求和对原告作品的看法表明态度。但是，至本案起诉时止，原告仍然没有收到被告的答复。度。但是，至本案起诉时止，原告仍然没有收到被告的答复。为弄清五层吊球陶器制作是否如被告在电视节目中所称为为弄清五层吊球陶器制作是否如被告在电视节目中所称为“世界世界之谜之谜”，以及原告的制作是否该谜的谜底，也为了确认被告作为，以及原告的制作是否该谜的谜底，也为了确认被告作为陶艺界名人应当对其悬赏行为承担的法律义务，特提起本诉讼，陶艺界名人应当对其悬赏行为承担的法律义务，特提起本诉讼，请求：请求：1、判决确认原、被告关于五层吊球陶器制作悬赏广告合、

64、判决确认原、被告关于五层吊球陶器制作悬赏广告合同成立并生效；同成立并生效；2、判决由被告承担原告因本案纠纷支出的合理、判决由被告承担原告因本案纠纷支出的合理费用人民币费用人民币8000元，并承担本案的诉讼费用。元，并承担本案的诉讼费用。 被告邢某辩称，被告作为我国当代陶艺代表人物，参加中央电视被告邢某辩称，被告作为我国当代陶艺代表人物，参加中央电视台七套台七套“乡约乡约”节目接受访谈不是广告行为，也不是广告活动。节目接受访谈不是广告行为，也不是广告活动。“乡约乡约”节目是对农户访谈，不具有合同目的。被告在访谈中所节目是对农户访谈，不具有合同目的。被告在访谈中所做出的任何意思表示，不能理解为广告

65、性质或广告信息。乡约节做出的任何意思表示，不能理解为广告性质或广告信息。乡约节目作为公益性节目，本身有创作的过程，被访谈者说的每句话都目作为公益性节目，本身有创作的过程，被访谈者说的每句话都经过节目的编辑、剪辑简短了内容，原告只是单纯看到了内容的经过节目的编辑、剪辑简短了内容，原告只是单纯看到了内容的本身，并没有结合当时节目语言的环境，节目本身的定位就是要本身，并没有结合当时节目语言的环境，节目本身的定位就是要在节目中突出艺术个性的张狂。原告所制作的作品与被告的作品在节目中突出艺术个性的张狂。原告所制作的作品与被告的作品根本就不属于同一类作品，依据光盘本身的内容来说明原告的作根本就不属于同一类

66、作品，依据光盘本身的内容来说明原告的作品和被告的作品一样，缺乏说服力。品和被告的作品一样，缺乏说服力。原告所作的五层吊球陶器制品，没有向法庭陈述他的作品是如何原告所作的五层吊球陶器制品，没有向法庭陈述他的作品是如何制作完成的，不能仅从原告作品的外观就认定和被告的作品是一制作完成的，不能仅从原告作品的外观就认定和被告的作品是一致的。原告的作品与被告的作品不具有可比性，外观可以不一样，致的。原告的作品与被告的作品不具有可比性，外观可以不一样，制作结构必须一样。吊球在吊的过程中，应当是有空间的，从制制作结构必须一样。吊球在吊的过程中，应当是有空间的，从制作工艺本身角度上讲，是不可能的，吊球是有一定的空间。原告作工艺本身角度上讲，是不可能的，吊球是有一定的空间。原告的作品与被告的作品外观形状相一致，但两者之间不是一回事。的作品与被告的作品外观形状相一致，但两者之间不是一回事。六、合同的效力六、合同的效力经过经过“要约要约(反要约反要约)承诺承诺”这样一个磋商的合同这样一个磋商的合同订立过程，合同成立。订立过程，合同成立。合同成立后，在正常的情况下是有效的，双方当事人合同成立后，在正常的情况下是