从中国合同法和CISG、PICC的比较探讨预期违约制度

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1、从中国合同法和CISG、PICC的比较探讨预期违约制度LegalSystemAndSocietyIJ占毒金2009.3(中)从中国合同法和CISG,PICC的比较探讨预期违约制度杨露娜摘要本分比较分析了中国合同法和CISG,PICC中&-I-期违约制度,并提出了我国合同法中预期违约制度应加以完善的建议.关键词预期违约制度英美法先期违约中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:lOo9_0592(2oo9)03-099?02预期违约制度是英美法独特的制度,它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴?纳?陶尔案.0时至今日,英美法已经形成两种预期违约的形态:明示违约和默示违约.预期违约

2、亦称先期违约,依照联合国国际货物销售合同公约(下称”CISG”)的定义:”预期违约是指合同订立后,一方当事人的履行期临近时,或预备的履行开始后,他显然将不履行大部分合同义务的行为表现.立法实践中,作为国内立法,美国统一商法典(UCC)在总结英美国家判例经验的基础上,明确采纳了这项制度.1980年的CISG也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约.而由国际统一私法协会(UNIDROI1r)起草的具有广泛影响力的1994年国际商事合同通则(下称”PICC”)也有类似于预期违约的”预期不履行”的规定.1999年我国合同法为了加强对债权人利益的保护,在立法时充分借鉴了英美法和CISG行之有效的经验,

3、在规定不安抗辩权等制度的同时,确立了预期违约制度.但由于合同法就预期违约的规定条文过于简陋,因此在理论上和实践操作中都产生很大争议.首先来探讨一下预期违约的形态问题.对预期违约进行分类的重要意义在于:不同种类的预期违约,其法律后果也是不同的.对预期违约的分类是否合理,即在于看其所导致的法律后果是否合理.我国合同法借鉴了英美法的预期违约制度,第94条第2项及第108条对预期违约作了规定:第94条第2项规定:”在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,对方有权解除合同.”第108条规定:”当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满

4、之前要求其承担违约责任.”对这两条规定,有学者认为此规定仅是对预期违约中明示违约的一种规定,并未对默示违约作出规定,因此我国合同法中并不认可默示违约的存在.0也有学者认为合同法已确认了预期违约的两种形态,所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示预期违约,以自己行为表明不履行合同义务的,则是默示预期违约.笔者认为,明示违约必须是明确,肯定的不履行,而合同法中“以自己的行为表明不履行”只是债权人的主观感受,并不能看出债务人”明确,肯定的不履行”,因此此规定是对默示违约的一种认可.CISG在第五章第一节第7l条,第72条对预期违约做出了规定,它没有关于明示预期毁约和默示预期毁约的分类,而是将其

5、分为预期根本违约和预期非根本违约.而PICC第7.3.3条的用语是”预期不履行”.依据预期违约的可能程度,分为以下两类:01.绝对预期违约.即对方当事人根本不履行其合同义务的事实明显的那种预期违约.2.相对预期违约.一方当事人有理由相信另一方当事人不能或不愿在约定日期履行合同,不过仍然存在着另一方当事人将要或能够履行合同的可能性.作者简介:杨露娜,中国政法大学.比较合同法,CISG以及PICC,可以发现PICC最为可取,理由在于:根据PICC的规定,对于绝对预期违约,应得到履行的当事人有权向对方当事人发出终止合同的通知以终止合同.而对于相对预期违约,由于还存在着实际履约的可能性,PICC在均衡

6、双方当事人利益的基础上,给了预期违约方当事人一个对其履行合同担保的机会.这就使合同能最大限度地得到遵守.PICC同样考虑到预期违约的严重程度,不过,无论是绝对预期违约还是相对预期违约,不履行都是根本性的.否则,不构成预期违约.我们再从预期违约的救济角度来探讨一下.合同法赋予了预期违约的受害方以选择权:1.承认预期违约.如果受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示或者等待履行期限的到来主张实际违约将会使其遭受更大的损失,其可以立即要求对方在履行期到来前承担违约责任.2.不承认预期违约.如果受害方认为违约方可能会在履行期到来前撤回违约表示的,或者在履行期到来后寻求救济更利于维护自身合法权益的

7、,其可以拒绝对方的明示预期违约,单方面坚持合同效力,等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担与实际违约相应的责任.CISG中,一旦当事人他方存在预期违约的情况,当事人一方可以根据不同的实际情况,选择如下救济措施:1.中止履行合同.一方发生预期违约,另一方有权中止履行义务.即该方解除了对另一方履行,准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务.2.要求提供担保.中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务.提供担保是一方当事人中止履行合同以后,另一方当事人为其提供的救济措施.一方当事人享有此种救济的前提

8、是及时履行通知义务,至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定.若对方当事人拒绝提供担保,贝预期违约转化为实际违约,当事人享有相应的救济权利.3.行使停运权.停运权作为一种救济方式仅为卖方享有但是,卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法,如宣告合同无效等.4.宣告合同无效.CISG规定,”如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效”.预期根本违约强调一方”明显看出”,是根据违约方的言辞,行为以及一系列客观因素判定的.根据PICC,在绝对预期违约的情况下,受害方当事人可以终止合同,但应向对方当事人发出终止合同的通知.0在相对预期违

9、约的情况下,受害方可以要求对方当事人对如约履行提供充分保证,并可同时拒绝履行其自己的合同义务.至于什么样的保证才构成充分的履约保证,根据PICC的解释,这取决于具体的情况.在一些情况下,对方当事人仅仅宣布他将履行合同就是充分的;而在另一些情况下,要求第三方提供抵押或作为(下转第ll2页)2009.3(巾)LegalSystemAndSocietyl;I占缸会育的功能.以追求预防犯罪,最大程度地减少犯罪以及最终消灭犯过程中,自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的,是犯罪罪的目的.犯罪人的犯罪行为是根据本人的意志选择的,这种选择使自己处于与社会公众相对立的地位,其意志产生的行为必然要受到刑法的

10、否定评价,犯罪人应该对本人意志产生的危害社会的行为承担刑事责任.立法中对犯罪中止与犯罪未遂的不同规定是出于刑罚目的论研究和对刑事政策的考虑,判别中止犯与未遂犯的关键在于犯罪行为人实施犯罪时的意志在立法上是否有值得宽大之处,这也是判断中止犯与未遂犯最根本的标准.犯罪未遂的情况下犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,行为人希望得逞的意志并没有改变与放弃,未得逞是与其主观意志相冲突的,在这种情形下的行为人并没有真正放弃意图,也无悔罪的表现,不存在法律上可倡导之处.犯罪中止是行为人”自动”放弃犯罪或者”自动”有效地防止犯罪结果发生,是希望犯罪结果不发生,相比未遂而言行为人主观恶性及社会危害性都要小得

11、多.(二)犯罪中止与犯罪未遂的心理区别犯罪是一种由行为人心理支配的必然要受到刑法的否定与制约的行为活动,犯罪行为和行为人的心理活动密切相关,中止与未遂作为故意犯罪的两种形态和犯罪行为人的心理活动联系紧密.我国刑法第23条规定:”已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而末得逞的,是犯罪未遂”.第24条规定:”在犯罪中止”.因此,我认为从心理角度出发:犯罪未遂成立的前提是犯罪行为人着手实施犯罪后所面对的客观情况阻碍了犯罪行为的实施,而且这种客观情况的出现和存在不能使行为人自己的心理和意识进行主动地支配,而且也不受其心理和意识地支配,犯罪行为人此时的主观意识并不是一种完全主动停止实施犯罪行为的

12、心理状态,是一种被动接受客观因素出现或者因客观因素出现后而改变其初衷的情形;但犯罪中止成立的前提依赖的却恰恰是犯罪行为人本身所拥有的主观因素,而这种主观因素是受行为人心理和意识支配的.此时的犯罪行为人是一种以主观意识支配而自主地停止实施犯罪行为或者”自动”有效地防止犯罪结果发生的心理状态,是一种主动改变其犯意的情形.在犯罪中止的情况下行为人自己认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,但行为人在这种情况下自愿放弃原来的犯罪意图,希望犯罪结果不发生.虽然行为人中止犯罪的原因是多种多样的,有的出于真诚悔悟,有的因为对被害人产生同情心,有的由于惧怕刑罚处罚,有的为了争取宽大处理.甚至有时存在客观障碍

13、导致犯罪结果并不能发生,但作为人并没有认识到而自动停止犯罪的也应认定为中止,有时行为人虽然认识到存在客观障碍但同时认为该障碍并不足以阻止其继续犯罪,而是由于其他原因放弃犯罪的,因其是”主动”放弃犯罪的,也应认定为中止.(上接第99页)保证人也许是正当的.如果对方当事人在合理时间内没有提供如约履行的充分保证,则受害方当事人可以终止合同.如此,PICC的规定也提供了类似CISG中有关中止履行权,”提供充分履约保证”环节类似作用的机制,兼顾了合同双方当事人的利益,保证了交易的安全性,稳定性和效率性.CISG和PICC关于预期违约法律后果的规定,最大的不同在于:如果预期违约方当事人按规定应在合理时间内

14、提供如约履行的充分保证,却未提供,根据PICC的规定,受害方当事人在此情形下可以解除合同,而根据CISG的规定,在非根本性预期违约的情况下,受害方当事人则无权解除合同.因此,PICC关于预期违约法律后果的规定比CISG更为合理.合同法大胆借鉴预期违约规则,有效保护受害人利益,其立法意义是值得肯定的.首先,进一步完善了我国的违约形态体系.我国虽然在合同法中规定了履行中的抗辩权,但抗辩权只能延缓对方的请求,而不能充分,及时的保护自己的利益,而预期违约制度则较好的解决了这一问题.其次,预期违约制度的建立,使债权人的利益得到更好的保障,债权人既可以选择提前获得救济,也可以选择等待合同履行期满后获得救济

15、.但是合同法确立的预期违约制度并非尽善尽美,还存在不少缺陷.1.预期违约制度的法律条文规定含糊不清.合同法第94条和第108条既属明示违约的规范,又是默示违约的规范,尤其是关于默示违约的规定极为原则,简单,远不如CISG第7l条第72条第l,2款的规定具体.例如,”不履行合同义务”是指不履行全部合同义务或指不履行部分履行义务?违约方如何”承担违约责任”,即补救措施的采取应否根据违约的程度而定?合同法却避而不言,难以操作.2.我国同时规定了不安抗辩制度和预期违约制度.虽然他们各l12有自己的适用范围,构成要件,法律后果,不致于在理论上相互混淆,但在具体法律实践中便会衍生些问题.3.对构成预期违约

16、的救济不充分,合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任,并没有默示违约所特有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保笔者认为,合同法中预期违约制度应从以下几个方面加以完善:1.运用立法方式将预期违约制度加以专门规定.把明示预期违约和默示预期违约作为两个不同的法律制度分别规定在第七章”违约责任”一章中,同时规定相应的救济途径,使之与实际违约彻底区别开来.2.对预期违约的成立条件要进一步细化,对合同法中预期违约的成立要件作列举式的规定,这样既便于实际操作,也可以将它与合同法规定的不安抗辩权的构成条件区分开来,减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突.3.进一步明确规定

17、默示毁约的救济途径,即在出现默示毁约时,守约方可要求对方提供担保,如不能提供担保的,可解除合同.通过对预期违约制度的分析可以看出我国合同法的预期违约制度与英美法,国际公约有许多相似点,但也有许多不足之处.不同制度的融合总会有一些摩擦,因此要求我们在立法时要考虑仔细,以免给适用法律造成不必要的操作难题.注释:Hochsterv.DeLaTour1853】2E&B678,689CISG第7l条第1款.南振兴.郭登科.预期违约理论比较研究.法学研究.1993(1)韩世远,崔建远.先期违约和中国合同法.法学研究.1993(3)金健.国际商事合同履行法律问题比较研究.武汉出版社.2001年版.第203页,第221页.PICC第7.3.3条注释.石立.论预期违约兼谈我国合同法中的预期违约制度.中国法院网.2005年5月.