合同法1、2章

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1、1合同法张鸣胜主讲南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系法律系2第一章 合同与合同法概述o第一节 合同的概念及其分类o第二节 合同法的概念及其历史沿革o第三节 合同法律关系o第四节 合同法的基本原则3第一节 合同的概念及其分类o 一、合同的概念o 二、合同的分类4讨论:o 1、企业内部，企业与车间、车间与工人订立的生产责任合同的性质？o 2、行政机关与企业订立的土地出让合同的性质？o 3、收养附赠合同的性质？o 4、抵押、质押、知识产权、肖像权许可、劳动合同等，适用合同法吗？o 5、海外人士捐赠建立某校图书馆，以捐赠人名字命名。是双务合同、无偿合同吗？o 6、预约购房、购票等，没有成交须有法

2、律责任吗？谁之责任？5点评:o 1.内部管理合同,不受合同法调整o 2.可受合同法调整o 3.不适用合同法,可退回一部分赠款o 4 .可以，具有一定财产性内容。同时受其他法调整。o 5、是，互有义务是双务合同；没有财产对等对待给付，无对价，是无偿。6讨论：o 张某为女友李某过生日向刘某订制一件玉器，张某为女友李某过生日向刘某订制一件玉器，付定金付定金1000元，并要求制作方将其在生日元，并要求制作方将其在生日前一天送至李某家，刘某委托丁某于约定日前一天送至李某家，刘某委托丁某于约定日送至李某家，但丁某不慎将玉器有所损坏，送至李某家，但丁某不慎将玉器有所损坏，李某拒收，要求重作。李某拒收，要求重

3、作。o 1、李某可否提出要求？、李某可否提出要求？o 2、张某可否要求双倍返还定金？、张某可否要求双倍返还定金？o 3、刘某可否以丁某损害为由抗辩？、刘某可否以丁某损害为由抗辩？7评点：o 1、李某可以提出修理或重作的要求，因为没有违反合同的目的。o 2、张某只有在合同目的不能实现的情况下，或根本违约的情况下，要求双倍返还定金。o 3、刘某不可以以此理由抗辩，他与丁某的关系属另一法律关系，只能由刘承担责任后，再依他们之间的关系追偿。8第二节 合同关系o一、合同法律关系的构成o二、合同法律关系的相对性9讨论：o 1、王某与宾馆约定可以为王某代管贵重物品，但、王某与宾馆约定可以为王某代管贵重物品，

4、但要求交与柜台。刘某是王某的朋友到王某房间休息，要求交与柜台。刘某是王某的朋友到王某房间休息，随身带的笔记本电脑在宾馆失窃。宾馆是否应负赔随身带的笔记本电脑在宾馆失窃。宾馆是否应负赔偿责任？偿责任？o 2、新普公司与大成公司订立购销合同，并约定有、新普公司与大成公司订立购销合同，并约定有关交货事宜由交货地的兴新公司协助解决。大成公关交货事宜由交货地的兴新公司协助解决。大成公司要求变更交货地点，于是与兴新公司约定订立补司要求变更交货地点，于是与兴新公司约定订立补充协议，变更地点且增加的费用由新普公司承担。充协议，变更地点且增加的费用由新普公司承担。新普公司能否以没有授权新兴公司为由，拒绝支付新普

5、公司能否以没有授权新兴公司为由，拒绝支付增加的费用？增加的费用？10评点：o 1、王某与宾馆之间没有合同关系，一般不承担合同责任，加之王某与宾馆有保管贵重物品的约定。除非，王某的合理的来往，宾馆不尽善管义务。o 2、新普公司没有授权新兴公司，拒绝支付增加的费用，有其根据。因为第三方不能订立为他人设立义务的合同，设立义务的承担只能是合同当事人自己，除非得到义务人的授权。11讨论： 3、仲裁委员会是否应支持申请人的请求？o申请人：上海申请人：上海实业有限公司（简称实业公司）实业有限公司（简称实业公司）o被申请人：上海被申请人：上海高级服装有限公司（简称服装公司）高级服装有限公司（简称服装公司）o案

6、由：承揽加工合同纠纷案由：承揽加工合同纠纷o审理单位：上海市仲裁委员会审理单位：上海市仲裁委员会o仲裁请求：请求委员会裁决被申请人给付合同约定的加工费。仲裁请求：请求委员会裁决被申请人给付合同约定的加工费。o案情：实业公司与服装公司订立承揽加工合同，合同约定由实业案情：实业公司与服装公司订立承揽加工合同，合同约定由实业公司为服装公司加工一批服装，由服装公司提供样品，关于质品、公司为服装公司加工一批服装，由服装公司提供样品，关于质品、数量、期限等作了约定。由于没有及时提供样品导致迟延一个月数量、期限等作了约定。由于没有及时提供样品导致迟延一个月交货，交货时服装公司没有提出质量问题的疑议，但后来服

7、装公交货，交货时服装公司没有提出质量问题的疑议，但后来服装公司与某服装研究所订立验货协议，由研究所帮助验货，研究所验司与某服装研究所订立验货协议，由研究所帮助验货，研究所验货发现做工粗糙，不能达到服装公司给定的标准。于是服装公司货发现做工粗糙，不能达到服装公司给定的标准。于是服装公司没有支付加工费，且要求退货。没有支付加工费，且要求退货。12评点：o 服装公司应当付款。o 1、延迟交货非违约方的责任，而是由于服装公司自己的原因导致。o 2、实业公司对于质量的履行，只能依合同约定，服装公司与第三人订立的合同涉及的质量内容对于原合同当事人不产生效力。13讨论：4、供销公司、商场、制衣厂之间是什么样

8、的法律关系？本案应如何处理？n 2007年年7月，某供销公司与某商场订立一份购销合同。月，某供销公司与某商场订立一份购销合同。合同约定，供销公司供应合同约定，供销公司供应200套某型号的成衣，价格为套某型号的成衣，价格为3万元交货万元交货10月月11号，货到付款。合同成立后，供销号，货到付款。合同成立后，供销公司与制衣厂订立加工合同，委托加工供货给商场的成公司与制衣厂订立加工合同，委托加工供货给商场的成衣，成交价衣，成交价2万元，交货至商场。同年万元，交货至商场。同年8月，商场与制月，商场与制衣厂订立合同，加工同样的成衣衣厂订立合同，加工同样的成衣200套，总价套，总价2.5万元，万元，交货交

9、货10月月11号。制衣厂将其订立合同的情况告知供销号。制衣厂将其订立合同的情况告知供销公司，供销公司没有表示。制衣厂如约付货，商场支付公司，供销公司没有表示。制衣厂如约付货，商场支付2.5万元。万元。10月月12日商场要求销公司交货。供销公司日商场要求销公司交货。供销公司认为制衣厂已如约交货，且商场应付款认为制衣厂已如约交货，且商场应付款3万元给自己，万元给自己，而不应私下订约，直接付款给制衣厂。而不应私下订约，直接付款给制衣厂。14评点：o 1、本案中有三个合同o 2、三个合同的内容虽有一定的相似，但是合同的权利的享有与义务的承担只能是合同的当事人，不同的合同中的类似的权义，对于其他人没有效

10、力。o 3、三合同中当事人，应履行相应合同中的义务，权利人享有相应的权利。15第三节 合同法的概念和特点o一、合同法的概念和适用范围o二、合同法的特点16案例讨论:商家负什么责任，为什么？o 如今的商家为了证明自己的信誉，都曾提出“本店如有假货，双倍返还货款”等类似承诺，甚至有商家把双倍返还提高到了十倍返还。但郭小姐却偏偏在一家标有“假一罚十”字样的商店里买了一部假手机。而商家却称“假一罚十”的十可以解释为十元，而不是十倍。 17点评：o 合同对于违约的约定。？o 将假一罚十的承诺解释为悬赏广告，则更为准确。悬赏广告，是指广告人以公开广告(广告声明)方法对完成一定行为的人给予报酬的意思表示。

11、按照悬赏广告的一般原理，悬赏广告一经发出，即具有与一般的要约不相同的效力，只要应征人完成悬赏广告所要求的行为，只要悬赏广告没有被有效地撤销，即为有效的承诺，并且为有效的履约行为，悬赏人就必须实现其要约所确定的给付报酬的义务。 18讨论：o 违约与侵权有哪些不同？o 物权与债权有哪些不同?19违约责任和侵权责任o 违约责任和侵权责任是两类不同性质的民事责任。违约责任和侵权责任是两类不同性质的民事责任。o 在我国，由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的在我国，由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的区分区分（以下四个方面建立起科学的区分标准）：以下四个方面建立起科学的区分标准）：o 依据违反义务的性质依

12、据违反义务的性质o 侵害的对象侵害的对象o 事先是否存在合同关系事先是否存在合同关系o 侵害的后果侵害的后果o 这对于准确区分违约和侵权责任，对于充分保护当这对于准确区分违约和侵权责任，对于充分保护当事人的合法权益，对于正确处理民事纠纷，都具有事人的合法权益，对于正确处理民事纠纷，都具有重要意义。重要意义。 20物权与债权o物权与债权既有紧密的联系，也有重大区别。其区别可以概括为五个物权与债权既有紧密的联系，也有重大区别。其区别可以概括为五个主要方面：主要方面：o其一，在其一，在权利性质权利性质上，物权为支配权，债权为请求权；上，物权为支配权，债权为请求权；o其二，在权利其二，在权利客体客体上

13、，物权的客体是特定的、独立的、既存的、有形上，物权的客体是特定的、独立的、既存的、有形的动产或不动产（物），而债的客体是的动产或不动产（物），而债的客体是“给付给付”，至于给付行为之对，至于给付行为之对象，则可以是物、劳务、智力成果等；象，则可以是物、劳务、智力成果等；o其三，在其三，在权利效力权利效力上，物权具有支配力、排他力且其效力及于任何人，上，物权具有支配力、排他力且其效力及于任何人，而债权的基本效力为请求力且其效力原则上只及于特定的债务人，债而债权的基本效力为请求力且其效力原则上只及于特定的债务人，债权之间具有相容性和平等性；权之间具有相容性和平等性；o其四，在其四，在权利设定权利设

14、定上，物权的设定实行法定主义，且还须公示，而债上，物权的设定实行法定主义，且还须公示，而债权的设定则实行任意主义且无须公示。权的设定则实行任意主义且无须公示。o其五，在其五，在权利期限权利期限上，物权中的所有权具有无期性、恒久性，而一切上，物权中的所有权具有无期性、恒久性，而一切债权均有其存续期限。债权均有其存续期限。 21第四节 合同法的基本原则o 一、合同自由原则o 二、合同正义原则o 三、诚实信用原则o 四、鼓励交易原则22讨论：o 1、出租车能拒载吗？、出租车能拒载吗？o 2、同一种商品能否卖给不同的人，出不同的价？、同一种商品能否卖给不同的人，出不同的价？o 3、权利人认为不必履行了

15、，能否要求赔偿？、权利人认为不必履行了，能否要求赔偿？o 4、员工泄露了客户名单给竞争对手，企业能否要、员工泄露了客户名单给竞争对手，企业能否要求赔偿？求赔偿？o 5、一方迟延履行了，另一方能否就解除合同？、一方迟延履行了，另一方能否就解除合同？o 6、能否订立有裸奔义务为内容的合同？、能否订立有裸奔义务为内容的合同？o 7、订立超出授权范围的合同，还能发生效力吗？、订立超出授权范围的合同，还能发生效力吗？o 8、义务方货送多了，权利方是否应拒收？、义务方货送多了，权利方是否应拒收？23讨论：这份担保合同有效吗？o 2001年年8月月1日商业银行与杨凌公司签订一份贷日商业银行与杨凌公司签订一份

16、贷款合同，约定商业银行向杨凌公司发放贷款款合同，约定商业银行向杨凌公司发放贷款1000万元。上述贷款到期后，商业银行向法院提起诉讼，万元。上述贷款到期后，商业银行向法院提起诉讼，要求杨凌公司返还贷款本息，并请求恒泰公司对上要求杨凌公司返还贷款本息，并请求恒泰公司对上述贷款承担抵押担保责任。银行向法院提供的证据述贷款承担抵押担保责任。银行向法院提供的证据是一份最高额抵押担保合同。法院审查发现，该抵是一份最高额抵押担保合同。法院审查发现，该抵押合同与贷款合同形式上不能衔接，作为重要附件押合同与贷款合同形式上不能衔接，作为重要附件的抵押物清单居然是一份空白的清单，且未反映其的抵押物清单居然是一份空白

17、的清单，且未反映其签订的具体时间。原告自知理亏，申请撤回起诉。签订的具体时间。原告自知理亏，申请撤回起诉。法院依法对原告的伪造证据行为进行了制裁。法院依法对原告的伪造证据行为进行了制裁。 24点评：o 原告作为债权人，由于操作上出现问题使得部分债权缺乏相应的担保，这本可以通过双方协商或其他合法措施解决，但原告采用了伪造虚假的“最高额抵押合同”的非法手段，意图使被告的合法权益受损，这种行为是一种典型的滥用诉权、恶意诉讼的行为。 25讨论：10、过期提货，花木尽凋，谁该负责？ o 2003年年9月月10日，原告某广告公司与被告某苗圃签订日，原告某广告公司与被告某苗圃签订一份买卖合同，约定由苗圃在一

18、份买卖合同，约定由苗圃在9月月22日向广告公司供日向广告公司供应十个品种的花木若干，价款共计应十个品种的花木若干，价款共计10万元。万元。9月月19日，日，苗圃通知广告公司已经将花木备齐，要求其速来提货。苗圃通知广告公司已经将花木备齐，要求其速来提货。但广告公司没有在但广告公司没有在22日前提货。日前提货。24日，苗圃再次要求日，苗圃再次要求广告公司提货，并告知对方该批花木由于品种特性，极广告公司提货，并告知对方该批花木由于品种特性，极易凋谢，但广告公司仍未予任何答复。易凋谢，但广告公司仍未予任何答复。26日，苗圃将日，苗圃将该批花木全部搬出花房露天存放。该批花木全部搬出花房露天存放。28日，

19、天气骤变，日，天气骤变，花朵全部被雨水打落。花朵全部被雨水打落。29日，广告公司前来提货未果，日，广告公司前来提货未果，苗圃要求广告公司支付货款遭拒，遂向法院起诉。法院苗圃要求广告公司支付货款遭拒，遂向法院起诉。法院认为，产生的损失双方均有责任，判决广告公司支付认为，产生的损失双方均有责任，判决广告公司支付75000元花木款。元花木款。26点评：o 诚信原则贯穿于合同的订立、履行、变更、解除的各个环节，在履行阶段，当事人除了应当履行法律和合同规定的义务外，还应履行各种附随义务，要以善意心态对对方的利益尽到保护责任。o 本案中双方均未履行附随的义务，均有责任。各自承担相应的责任。27第二章 合同

20、的成立o 第一节 合同成立的概念和要件o 第二节 要约o 第三节 承诺o 第四节 合同成立的时间和地点o 第五节 缔约过失责任28第一节 合同成立的概念和要件o 一、合同订立的概念及与相关概念区别 o 二、合同成立的要件29讨论：o 1、合同成立与合同生效有哪些不同？o 2、标的的可能，是不是成立的要件？o 3、承诺给朋友礼物，但没履行有违约责任吗？o 4、合同内容不明确，能补救吗？30讨论：5、没有签字或盖章的合同也可成立 吗？o 张先生是一位技术专家，一家新成立的公司欲聘其作为公司的技术顾问，为公司运营中遇到的技术问题提供咨询服务。经协商，公司决定给付张先生每年万元的技术顾问费，张先生负责

21、解答公司所遇到的技术难题。据此，张先生拟定了一份书面合同交给了该公司经理。之后，该公司因遇到技术难题曾两次找张先生咨询，张先生都给以详细解答。但一年的咨询服务期满后，张先生却没有领到约定的万元顾问费。原因是该公司经理认为，一年来公司所遇到的技术难题并不多，加之合同没有签字或盖章，合同未生效。张先生应该怎么办? 31点评：o一般而言，只有双方当事人签字或盖章，合同才成立。但是法律对合同成立也有例外的规定。合同法第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 o因为：首先，如果在合同书没有签字或盖章之前，一方当事人按合同履行了义务

22、，相对方又接受了该义务，则双方的行为本身即证明了成立合同的愿望和真实意思表示，这时法律就应尊重客观事实，承认合同生效成立，而不拘泥于形式。否则可能使已履行义务一方当事人利益受损，有失公平。其次，这一规定也体现了民法通则和合同法中最为基本的“诚实信用”原则。“诚实信用”原则要求当事人订立合同时必须具备诚实、善良的内心状态，履行合同时恪守信用，以使交易双方相互信赖，减少纠纷，保障交易安全。 o张先生有权请求人民法院判决其履行义务并承担违约责任。 32第二节 要约o 一、要约的概念和法律性质o 二、要约的有效条件o 三、要约与要约邀请的区别o 四、要约的法律效力o 五、要约的撤回和撤销o 六、要约失

23、效33讨论 ：1、以下是要约，还是要约邀请？o （1）沿街的叫卖o （2）超市标价出售的商品o （3）使用中的自动售货机o （4）表明限售数量和期限的寄送的价目表o （5）正常行驶的空出租车o （6）销售标明价格、品种货号的产品，申明数量有限，先来先购的直销广告o （7）悬赏广告34讨论 ：2、关于撤回和撤销的问题o （1）要约中没有明示有效期的情况下，如何理解要约存续时间？o （2）电子邮件形式发出的要约能撤回吗？o （3）要求对方依要约要求直接送货的要约可以撤回或撤销吗？o （4）要求取消要约的通知，在承诺人承诺发出之后，但承诺还未到达要约人。该取消是有效的撤回或撤销吗？35点评：o 1、

24、合理的期限，要约到达受要约人，作出承诺，承诺通知到达要约人的三个时间之和。o 2、不能。o 3、能撤回，不能撤销。明示或有理由相信不能撤销的要约，不得撤销。（合同法19条规定）o 不能。合同法指承诺发出前能有效撤销。36讨论 ：3、 超市发出的电报是要约还是要约邀请？ o 2006年年3月月1号号 ， 某超市想要购进一批毛巾某超市想要购进一批毛巾 ， 于是向几家于是向几家毛巾厂发出电报毛巾厂发出电报 ， 称：本超市欲购进毛巾称：本超市欲购进毛巾 ， 如果有全棉新如果有全棉新款款 ， 请附图样与说明请附图样与说明 ， 我商场将派人前往洽谈购买事宜。我商场将派人前往洽谈购买事宜。 于是有几家毛巾厂

25、都回电于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求并且附称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明上了图样与说明 法。法。 其中一家毛巾甲厂寄送了图样和说明其中一家毛巾甲厂寄送了图样和说明后后 ， 又送了又送了100条毛巾到该超市条毛巾到该超市 ， 超市看货后不满意超市看货后不满意 ， 于于是决定不购买甲厂的毛巾。是决定不购买甲厂的毛巾。 o 甲厂认为超市发出的是要约甲厂认为超市发出的是要约 ， 他送毛巾的行为是承诺他送毛巾的行为是承诺 ， 合合同因为承诺而生效同因为承诺而生效 ，超市拒绝购买是违约行为，超市拒绝购买是违约行为 ， 应该承担应该承担违约责任违约责任 法。法。 而超市认为他的发

26、出电报行为是一种要约邀而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束请而不是要约，超市不受该行为约束 法。法。 37点评：o 首先 ， 这个电报是超市发出的 ， 是特定的人发出的 。 但是 ， 根据这份电报的内容 ， 是不具备一个合同应该具备的主要条款。 没有标的的数量 ， 价款 ， 也没有履行的期限。 因此这根本不是一份要约 ， 而是一项要约邀请。商 超市是不受该行为的约束。 超市和甲厂之间没有法律上的关系 ， 甲厂受到的损失应该自己承担 法。 38讨论：4、光明厂是否应承担责任？o光明化工厂需水泥，遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及建设水泥光明化工厂需水泥，遂向本省

27、的青锋水泥厂、新华水泥厂及建设水泥厂发出函电，称：厂发出函电，称：“我公司急需标号为我公司急需标号为150150型号的水泥型号的水泥100100吨，贵厂有吨，贵厂有货，请速来函电。货，请速来函电。”三家水泥厂在收到函电以后，均回函告知备有现三家水泥厂在收到函电以后，均回函告知备有现货，且告知了水泥的价格。建设水泥厂在发出函电同时即派车送去货，且告知了水泥的价格。建设水泥厂在发出函电同时即派车送去5050吨水泥。在该批水泥送达之前，光明厂认为新华水泥厂生产的水泥质吨水泥。在该批水泥送达之前，光明厂认为新华水泥厂生产的水泥质量较好，且价格合理，遂向新华水泥厂发去函电，称：量较好，且价格合理，遂向新

28、华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购我公司愿购买贵厂买贵厂100100吨吨150150型号水泥，盼速送货，货到付款，运费由我公司负型号水泥，盼速送货，货到付款，运费由我公司负担。担。”新华水泥厂次日回函称已准备发货。下午建设厂将新华水泥厂次日回函称已准备发货。下午建设厂将5050吨水泥送吨水泥送到，光明厂同意收下到，光明厂同意收下2525吨，以减少对方的损失。同时，光明厂及时通吨，以减少对方的损失。同时，光明厂及时通知新华厂，少送知新华厂，少送2525吨。新华厂称吨。新华厂称100100吨货已发出，当日即送到。吨货已发出，当日即送到。 新华新华厂货送到，光明厂只愿收下厂货送到，光明厂只愿收下75

29、75吨，或者由新华厂与建设厂协商，退掉吨，或者由新华厂与建设厂协商，退掉建设厂的货，就可接受新华厂的全部货。新华厂不愿去协商，只能先建设厂的货，就可接受新华厂的全部货。新华厂不愿去协商，只能先将将2525吨货拖回去。于是，光明厂暂时没有向两厂支付吨货拖回去。于是，光明厂暂时没有向两厂支付2525吨水泥的货款。吨水泥的货款。纠纷没有得到解决，两厂将光明厂告上法庭，要求履行协议，并赔偿纠纷没有得到解决，两厂将光明厂告上法庭，要求履行协议，并赔偿损失。损失。39点评：o 首先，光明厂与建设厂，建设厂行为不是承诺，只是要约，光明厂发出的是要约邀请。本没有合同关系，因同意收部分货，转变为合同关系。o 其

30、次，光明厂与两厂是两个法律关系，不能要求新华厂与第三人协商来解决纠纷。两厂之间因合格的要约和承诺而合同成立。o 所以，光明厂应向两厂承担法律责任。40第三节 承诺o 一、承诺的概念和要件o 二、承诺的方式o 三、承诺的期限o 四、承诺迟延和承诺撤回o 五、关于确认书与合同的实际成立41讨论 ：1、以下的承诺有效吗？o （1）代理人及时作出了承诺o （2）父亲得知儿子公司一份订单，为了公司的利益，及时回电订货。o （3）承诺的邮件成功发出了，但对方经理一直没有时间打开看。o （4）承诺人对要约主要条款中几处错字修正了，及时作出了书面承诺。o （5）要约人明示，承诺人必须有回复，否则一周到期，视为

31、承诺。42讨论 ：2、如果化工厂诉至法院，请求能得到支持吗？o 某A公司经理从朋友B公司处得知某化工厂C急需B公司供应一批原料，条件全部谈妥，而朋友的B公司没有组织到货，于是将这一情况告知了A，希望帮助供货，并且一切权利和义务都由A接受，A非常高兴。A及时供货，并说明了B的情况，要求C支付货款。C不接受A的货，理由是从没与之打过交道，当然也不可能付货款，并要求B承担相当责任。43评点：o 该案中，承诺人不是要约人希望与之订立合同的受要约人。承诺必须由受要约人向要约人作出，包括向其代理人作出。44讨论：3、商某是否应当承担违约责任？o刘某系个体户，经营日常百货。刘某系个体户，经营日常百货。199

32、9年年11月，刘某决定改行，月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，商某与妻子商议后，在在1999年年11月月15日向刘某发函称：如日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回日内回话。话。恰在此时，刘某也在恰在此时，刘某也在11月月15日向商某去信称：日向商某去信称：“所有货所有货物按批发价处理，你是否购买？请

33、于物按批发价处理，你是否购买？请于10天内答复。天内答复。”11月月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。客户。而商某在而商某在11月月18日收到刘某的信后，听说百货生意现日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在在11月月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。

34、 45评点：o对于交叉要约是否成立合同，我们认为，不承认合同成立的观点更对于交叉要约是否成立合同，我们认为，不承认合同成立的观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回要约和撤销为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回要约和撤销要约或者拒绝承诺的权利。承认合同成立有利于鼓励交易。因此，要约或者拒绝承诺的权利。承认合同成立有利于鼓励交易。因此，我们认为如果在两个要约的有效期内，双方都不作拒绝的明确表示，我们认为如果在两个要约的有效期内，双方都不作拒绝的明确表示，为了促进交易，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，为了促进交易，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，合

35、同得以成立。合同得以成立。 o在本案中，由于商某发出的要约定有承诺期限，因此根据在本案中，由于商某发出的要约定有承诺期限，因此根据合同法合同法第第19条的规定，要约不得撤销，但是由于条的规定，要约不得撤销，但是由于刘某未在承诺期限内为刘某未在承诺期限内为有效承诺，商某的要约失效。有效承诺，商某的要约失效。而对于刘某发出的要约，由于而对于刘某发出的要约，由于商某在商某在承诺期限内拒绝承诺，刘某的要约也失效。承诺期限内拒绝承诺，刘某的要约也失效。因此，双方当事人之间因此，双方当事人之间不存在合同关系。不存在合同关系。 o因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担违约责任。因此，刘某诉讼的理由不

36、能成立，商某依法不应承担违约责任。 46第四节 合同成立的时间和地点o 一、合同成立的时间o 二、合同成立的地点47讨论：合同成立吗？何时？何地？o 2002年年5月月6日上午日上午10点点40分，天津南开区富达公司分，天津南开区富达公司董事长周某以公司名义给江苏江宁区天力公司以电子邮件董事长周某以公司名义给江苏江宁区天力公司以电子邮件方式发出一份要约，规定方式发出一份要约，规定10日内答复，并提出若有争议日内答复，并提出若有争议到到合同成立地法院起诉。合同成立地法院起诉。天力公司总经理李某当晚在家中天力公司总经理李某当晚在家中上网就读到要约，但直到上网就读到要约，但直到5月月16日下午日下午

37、5点点49分才成功分才成功发出邮件，表示完全接受。富达上下班时间为发出邮件，表示完全接受。富达上下班时间为8时至于时至于8时。周某出差到西藏，于时。周某出差到西藏，于5月月17日上午日上午10点点30分才查阅分才查阅到这份承诺。到这份承诺。6月月1日天力公司依约发货，并通知富达公日天力公司依约发货，并通知富达公司。富达收到通知立即电话通知停止发货，因为对方承诺司。富达收到通知立即电话通知停止发货，因为对方承诺已过期，双方没有合同。已过期，双方没有合同。48评点：o 1、合同成立，依、合同成立，依民法通则民法通则154条第条第2款规定：款规定：“依小时计算的，从规定时开始计算。规定以日、依小时计

38、算的，从规定时开始计算。规定以日、月、年计算的，开始当天不算入，从下一天开始计月、年计算的，开始当天不算入，从下一天开始计算。算。”154条第条第3款规定：款规定：“期间的最后一天截至期间的最后一天截至时间为时间为24点。有业务时间的到停止业务活动的时点。有业务时间的到停止业务活动的时间截止。间截止。”成诺有效，合同成立。成诺有效，合同成立。o 2、合同于承诺到达时，下午、合同于承诺到达时，下午5点点49分成立。以到分成立。以到达为准，不以是否查阅到为准。达为准，不以是否查阅到为准。o 3、合同成立地点为天津南开区。此种情况以收件、合同成立地点为天津南开区。此种情况以收件人的主要营业地为合同成

39、立地，依约受诉法院为天人的主要营业地为合同成立地，依约受诉法院为天津南开区人民法院。津南开区人民法院。49第五节 缔约过失责任o 一、缔约过失责任概念和构成要件o 二、缔约过失责任与其他责任的区别o 三、缔约过失责任的类型o 四、缔约过失责任的赔偿范围50讨论：1、法院是否应当支持原告的诉讼请求？o2000年年5月，浙江省某集团公司对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招月，浙江省某集团公司对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招标。杭州某餐饮有限公司以标。杭州某餐饮有限公司以200万元承包费投标额中标。万元承包费投标额中标。6月月8日，双方正式日，双方正式签订了承包经营合同，双方邀请律师在场见证

40、。由于签约单位名称与中标的签订了承包经营合同，双方邀请律师在场见证。由于签约单位名称与中标的某有限公司不符，集团公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。某有限公司不符，集团公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年同年8月，集团公司决定再次召开承包经营权招标会，宁波另一家餐饮管理公月，集团公司决定再次召开承包经营权招标会，宁波另一家餐饮管理公司以司以188万元中标。集团公司当即通知该餐饮管理公司十天后正式签订书面万元中标。集团公司当即通知该餐饮管理公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费合同，并交纳首期承包费100万元。中标次日，该管理公司为了按时交纳承万元。中标次日，该

41、管理公司为了按时交纳承包费，向自己托管经营的一酒店公司借款包费，向自己托管经营的一酒店公司借款100万元，并约定借款年利率为万元，并约定借款年利率为12%。中标后第十天，原告持。中标后第十天，原告持100万商业汇票到被告单位准备签定书面合同万商业汇票到被告单位准备签定书面合同并交纳承包款。被告拒绝接收该款，并告知原告，被告已于两天前与原中标并交纳承包款。被告拒绝接收该款，并告知原告，被告已于两天前与原中标的餐饮有限公司正式签约。双方经过交涉达不成一致意见。原告认为，被告的餐饮有限公司正式签约。双方经过交涉达不成一致意见。原告认为，被告的毁标行为不仅导致原告的经济损失，而且侮辱原告的人格，被告应

42、承担原的毁标行为不仅导致原告的经济损失，而且侮辱原告的人格，被告应承担原告借款利息告借款利息12万元、投标和订约直接损失万元、投标和订约直接损失1万元，同时承担原告的精神损失万元，同时承担原告的精神损失5万元。被告则认为，合同尚未订立，虽然有道德上的责任，但并不需要承担万元。被告则认为，合同尚未订立，虽然有道德上的责任，但并不需要承担经济赔偿责任。经济赔偿责任。51评点：o本案被告毁标行为致使合同不能成立，破坏了缔约中形成的信赖利益。同时也违反法律规定的缔约中相互保护、照顾等先合同义务。 o本案被告既未征得原告同意，又无其他不可抗力等免责事由，仅仅是为了多收承包费而擅自毁标，拒绝签约，严重违背

43、诚实信用原则，其主观过错是明显的。o就本案而言，原告因被告缔约过失而产生的主要损失是交通费、误工费、食宿费。至于原告提出的精神损失赔偿，虽然在情理上可以得到支持，但缺少法律上的依据。按现行法律规定，缔约过失的赔偿范围仅包括财产损失，而不包括非财产损失。对于原告主张的利息损失，需从因果关系上加以分析。 o本案被告的缔约过失直接导致原告在缔约中支出缔约费用、误工费、食宿费等，损失与缔约过失之间有直接因果关系，应予赔偿。相反，原告到其托管经营的法人单位中借款的特定原因的介入方引起的利息损失，并非社会一般人所认为该利息损失为被告缔约过失所直接引起。因此，原告利息损失与被告缔约过失之间并无因果关系。（这

44、一点王利明等认为也应赔偿） 52讨论：2、法院是否应支持原告的诉讼请求？o原告：四川省彭州市亚峰建筑工程公司（简称：亚峰公司）原告：四川省彭州市亚峰建筑工程公司（简称：亚峰公司） o被告：四川绿色药业科技发展股份有限公司（简称：绿色药业公司）被告：四川绿色药业科技发展股份有限公司（简称：绿色药业公司） o原告亚峰公司诉称，原告通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标人，但原告中标后，原告亚峰公司诉称，原告通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标人，但原告中标后，被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用，请求判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用，

45、请求判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失损失8千元，并承担本案全部诉讼费。千元，并承担本案全部诉讼费。 o被告绿色药业公司辩称，被告认为原告参加投标时并不具备投标资格条件，被告绿色药业公司辩称，被告认为原告参加投标时并不具备投标资格条件，工程招标投标管理工程招标投标管理办公室的通知未经授予权。被告在招投标过程中没有过错，不应承担缔约过失责任，要求驳回办公室的通知未经授予权。被告在招投标过程中没有过错，不应承担缔约过失责任，要求驳回原告的诉讼请求。原告的诉讼请求。o四川省彭州市人民法院经审理查明，四川省彭州市人民法院经审理查明，2001年年4月月6日，原告参与被告绿色药业公司关于科研日，原告参

46、与被告绿色药业公司关于科研质检楼建设工程招投标活动，质检楼建设工程招投标活动，原告通过现场竞标后，由彭州市公证处对原告经评标委员会评议原告通过现场竞标后，由彭州市公证处对原告经评标委员会评议被确定为中标单位进行了公证，但没有证据证明招标人对评标委员会确定中标人的授权。被确定为中标单位进行了公证，但没有证据证明招标人对评标委员会确定中标人的授权。4月月9日，彭州市建设工程招标投标管理办公室给原告出具了一份编号为日，彭州市建设工程招标投标管理办公室给原告出具了一份编号为2001019号的号的“中标中标通知书通知书”，但被告认为原告没有合法的投标资格条件，不具备履约能力，不同意确定原告为中，但被告认

47、为原告没有合法的投标资格条件，不具备履约能力，不同意确定原告为中标人，并拒绝与原告签订书面合同，为此，原告认为被告有违诚实信用，向法院提起诉讼，请标人，并拒绝与原告签订书面合同，为此，原告认为被告有违诚实信用，向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失求判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失8000.00元。元。53法院判决：o四川省彭州市人民法院一审认为，原告参与被告于2001年4月对自己的科研质检楼建设工程进行招投标活动未中标的事实存在。招标投标作为一种特殊的签订合同的方式，招标公告或者招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效

48、，承诺生效时合同成立，本案中的中标通知书因未经招标人同意，不应视为承诺通知，而中标是合同是否成立的标志，原告未中标即表明合同尚未成立，故原、被告之间的招投标活动应属合同订立过程，应按照中华人民共和国招投标法的规定进行。 o原告主张被告有违诚实信用，应承担缔约过失责任。根据中华人民共和国合同法第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，缔约过失责任采用的是过错责任原则。被告不授权评标委员会直接确定中标人，也不同意在评标委员会推荐的中标候选人中确定原告为中标人，不给原告核发中标通知书，均属被告的权利。原告没有举出证据证明被告有违反先合同义务的情形

49、。同时，原告请求赔偿的8千元损失中仅有2 700.00元的费用票据合法，且2 700.00元也不完全属于一种信赖利益，只有公证费300.00元可认为是一种信赖利益的损失，其余均是原告在招投标活动中的正常开支。据此，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，作出如下判决： o驳回原告要求被告绿色药业公司承担缔约过失责任，并赔偿损失8千元的诉讼请求。 o案件受理费330.00元，其他诉讼费170.00元，合计500.00元。由原告亚峰公司负担。 o判决宣告后双方均未上诉，判决已发生法律效力。54讨论：3、冯勇的发现属于商业秘密吗？微软公司是否应承担相应的法律责任？o微软拼音输入法是微

50、软公司开发并赠送客户使用的软件，有、微软拼音输入法是微软公司开发并赠送客户使用的软件，有、共个版本。冯勇在使用电脑过程中发现版有部分汉字的注音不正确，遂根据共个版本。冯勇在使用电脑过程中发现版有部分汉字的注音不正确，遂根据字符和信息编码国家标准汇编字符和信息编码国家标准汇编、词源、辞海等进行比对，查找出该版本的百余处注音错误。、词源、辞海等进行比对，查找出该版本的百余处注音错误。随后冯勇又对版、版等进行对比，也查找出了一些错误。年月至随后冯勇又对版、版等进行对比，也查找出了一些错误。年月至月，冯勇分次从他认为存在注音错误的汉字中选出个字，与其他个注音正确的字混月，冯勇分次从他认为存在注音错误的

51、汉字中选出个字，与其他个注音正确的字混合在一起，以传真方式发给微软中国公司，注明了资料的来源并声明：合在一起，以传真方式发给微软中国公司，注明了资料的来源并声明：“愿与微软中国公愿与微软中国公司切磋交流，续表待联系后定夺。谨防侵权。司切磋交流，续表待联系后定夺。谨防侵权。”同年月上旬，冯勇与微软中国公司就该不同年月上旬，冯勇与微软中国公司就该不该付酬以及以何种名义付酬进行协商，未达成任何意向。月日，冯勇再次向微软中国该付酬以及以何种名义付酬进行协商，未达成任何意向。月日，冯勇再次向微软中国公司发出传真，指出公司发出传真，指出“色、馇、崀、蓧、钅界、扌于、煆、锬、犬、石票色、馇、崀、蓧、钅界、扌

52、于、煆、锬、犬、石票”个字的注音错个字的注音错误，并以表格形式将错误处、正确注音、对比样本页码一一列举，同时备注误，并以表格形式将错误处、正确注音、对比样本页码一一列举，同时备注“任何单位、个人任何单位、个人均不得发表与本表格形式、字样相同的清理结果，本人保留公开本表全部内容的权利均不得发表与本表格形式、字样相同的清理结果，本人保留公开本表全部内容的权利”等。等。年月，微软中国公司根据某公司对拼音输入法版处错误注音校对年月，微软中国公司根据某公司对拼音输入法版处错误注音校对表，以补订形式删除、更正了个字的注音，其中有个字的注音与冯勇所指出的个表，以补订形式删除、更正了个字的注音，其中有个字的注

53、音与冯勇所指出的个字注音错误中的个相吻合。此后，微软中国公司又根据国家语委的审核意见，以补订形式删字注音错误中的个相吻合。此后，微软中国公司又根据国家语委的审核意见，以补订形式删除、更正了处注音，其中有个字的注音与冯勇所指出的个注音错误的个相吻除、更正了处注音，其中有个字的注音与冯勇所指出的个注音错误的个相吻合。年月，微软中国公司正式回告冯勇，以没有委托其进行校对为由，不同意支付合。年月，微软中国公司正式回告冯勇，以没有委托其进行校对为由，不同意支付酬金。冯勇以酬金。冯勇以“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法属于商业秘密微软拼音输入法错误的发现和改正的方法属于商业秘密”为由，依照合同法第为由

54、，依照合同法第四十三条的规定，诉请微软中国公司赔偿损失万元（以年月日传真中的四十三条的规定，诉请微软中国公司赔偿损失万元（以年月日传真中的个字的注音，按每字元计算而来），并赔礼道歉。但未对个字的注音，按每字元计算而来），并赔礼道歉。但未对“微软拼音输入法错误的微软拼音输入法错误的发现和改正的方法发现和改正的方法”举证。举证。55评点：o一审法院认为，冯勇纠出的个字的注音错误不构成我国法律保护的一审法院认为，冯勇纠出的个字的注音错误不构成我国法律保护的商业秘密，微软中国公司以补订形式进行的补正行为未致冯勇信赖利益商业秘密，微软中国公司以补订形式进行的补正行为未致冯勇信赖利益损失，也未违反诚信原则

55、。依据反不正当竞争法第十条第三款、合同法损失，也未违反诚信原则。依据反不正当竞争法第十条第三款、合同法第四十三条的规定，判决驳回了冯勇的诉讼请求。第四十三条的规定，判决驳回了冯勇的诉讼请求。o二审中，微软中国公司基于冯勇对产业的热心，奖励其元，二审中，微软中国公司基于冯勇对产业的热心，奖励其元，调解结案。调解结案。o理由：理由：o1、不构成商业秘密，发现错误及将该错误的正确注音查找出来本身并、不构成商业秘密，发现错误及将该错误的正确注音查找出来本身并不构成技术信息，也非商业秘密。不构成技术信息，也非商业秘密。o2、本案中，冯勇将其发现的注音错误的个字以传真方式提交给微、本案中，冯勇将其发现的注

56、音错误的个字以传真方式提交给微软中国公司，软中国公司，双方为此进行多次磋商，因是否应付酬、以什么名义付酬双方为此进行多次磋商，因是否应付酬、以什么名义付酬分歧太大而未达成协议。其间，微软中国公司委托专业公司对其注音稿分歧太大而未达成协议。其间，微软中国公司委托专业公司对其注音稿进行审检，后又将全部注音稿提交国家语委进行审检，并依据上述公司进行审检，后又将全部注音稿提交国家语委进行审检，并依据上述公司和语委的意见修正了错误。不能认为侵犯冯勇的权利。和语委的意见修正了错误。不能认为侵犯冯勇的权利。o3、如果微软中国公司自愿给予冯勇适当奖励，法律不应干涉。但冯勇、如果微软中国公司自愿给予冯勇适当奖励

57、，法律不应干涉。但冯勇不能据此认为自己当然地获得了某种知识产权权利。不能据此认为自己当然地获得了某种知识产权权利。 56讨论：4、王某的诉请能得到法院支持吗？o 2003年年7月月12日清晨，王某冒雨在自家楼下等待日清晨，王某冒雨在自家楼下等待搭乘某公交公司的车去上班，但是该路公交车到站搭乘某公交公司的车去上班，但是该路公交车到站后并未停车。王某在原地又等待了一段时间后，雨后并未停车。王某在原地又等待了一段时间后，雨越下越大，已经错过上班时间，于是王某返回家中，越下越大，已经错过上班时间，于是王某返回家中，整日未去工作。整日未去工作。o 单位根据内部管理制度规定，扣除王某工资单位根据内部管理制

58、度规定，扣除王某工资50元。元。正巧当日是单位与职工签约的最后期限，正巧当日是单位与职工签约的最后期限，也即与单也即与单位订立劳务合同的机会，王某也失去了。位订立劳务合同的机会，王某也失去了。o 王某认为此损失均系公交公司拒载造成，故诉至法王某认为此损失均系公交公司拒载造成，故诉至法院要求公交公司予以赔偿。院要求公交公司予以赔偿。57点评：o首先，拒载行为系公交公司故意破坏缔约关系，实施违背诚信首先，拒载行为系公交公司故意破坏缔约关系，实施违背诚信原则的行为，应予以赔偿；其次，王某的确失去了原则的行为，应予以赔偿；其次，王某的确失去了“与第三人与第三人订立合同的机会订立合同的机会”，也即与单位

59、订立劳务合同的机会；再次，也即与单位订立劳务合同的机会；再次，丧失这个机会造成的利益损失数额是可以确定的。据此，公交丧失这个机会造成的利益损失数额是可以确定的。据此，公交公司必须担负一定的民事赔偿责任。公司必须担负一定的民事赔偿责任。o但是，但是，公交公司必须全额赔偿王某的损失么？分析此案案情，公交公司必须全额赔偿王某的损失么？分析此案案情，王某的损失不应完全归因于公交车的拒载行为，因为王某本身王某的损失不应完全归因于公交车的拒载行为，因为王某本身采取补救措施不力，存在着一定的过错，其本可以选择搭乘其采取补救措施不力，存在着一定的过错，其本可以选择搭乘其他车辆从而减少甚至避免损失，所以王某对损

60、失的发生负次要他车辆从而减少甚至避免损失，所以王某对损失的发生负次要责任。责任。o法院判决公交公司承担王某部分误工损失法院判决公交公司承担王某部分误工损失40元，综合以上分析元，综合以上分析法院的判决是正确的。法院的判决是正确的。58讨论：王某的要求于法有据吗？o王某准备开一个连锁店。于是与信盟公司联系，希望获得该公司王某准备开一个连锁店。于是与信盟公司联系，希望获得该公司的连锁经营许可权。信盟公司答复，欲获得其经营许可需要在六的连锁经营许可权。信盟公司答复，欲获得其经营许可需要在六个月内递交一份详细的计划书，并有个月内递交一份详细的计划书，并有100万元的资金投入，并给万元的资金投入，并给出

61、上述要求的书面说明书。出上述要求的书面说明书。o王某于是积极准备，变卖了以前的经营店，选择合适的店址，筹王某于是积极准备，变卖了以前的经营店，选择合适的店址，筹集资金和申请了贷款，参加了经营管理学习班，并高薪请人撰写集资金和申请了贷款，参加了经营管理学习班，并高薪请人撰写了经营计划书。五个月后准备就绪，向信盟公司提出授予专营许了经营计划书。五个月后准备就绪，向信盟公司提出授予专营许可权要求，信盟公司却由于经营规范的考虑，要求新的连锁经营可权要求，信盟公司却由于经营规范的考虑，要求新的连锁经营许可被授予人必须投资许可被授予人必须投资150万元才可授予。王某于是拒绝了这种万元才可授予。王某于是拒绝

62、了这种要求。同时他认为信盟公司违反了缔约过程中的诚信原则，要求要求。同时他认为信盟公司违反了缔约过程中的诚信原则，要求信盟公司按原来的条件授予其经营许可或者补偿他为准备订立合信盟公司按原来的条件授予其经营许可或者补偿他为准备订立合同所发生的一切费。同所发生的一切费。59点评：o 信盟公司与王某根本没有达成合意，合同关系并没有成立。信盟公司与王某根本没有达成合意，合同关系并没有成立。o 但信盟公司所提出的条件已使王某产生了合理信赖，王某但信盟公司所提出的条件已使王某产生了合理信赖，王某也基于这种信赖作了大量的准备工作。信盟公司在缔约过也基于这种信赖作了大量的准备工作。信盟公司在缔约过程中改变授予

63、经营许可条件的行为违反了诚实信用原则，程中改变授予经营许可条件的行为违反了诚实信用原则，构成客观过失，因而信盟公司应当对王某基于合理信赖的构成客观过失，因而信盟公司应当对王某基于合理信赖的利益损失负赔偿责任。利益损失负赔偿责任。o 在本案中王某可以得到的赔偿主要包括他在短时间内变卖在本案中王某可以得到的赔偿主要包括他在短时间内变卖以前的经营店而损失的利益，他筹划合适的新店址，筹集以前的经营店而损失的利益，他筹划合适的新店址，筹集资金和申请贷款等准备工作而支付的费用，但他参加学习资金和申请贷款等准备工作而支付的费用，但他参加学习班以学习经营管理经验和高薪请人撰写厂经营计划书的费班以学习经营管理经验和高薪请人撰写厂经营计划书的费用，则不是必要性支出，不可作为信赖利益获得赔偿。用，则不是必要性支出，不可作为信赖利益获得赔偿。6061