建设工程施工合同主体瑕疵合同无效浅析

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1、 建设工程施工合同主体瑕疵合同无效浅析内容提要：由于我国对建设工程合同签约双方有严格的资质管理，对发包方与承包方都要求相应的资质，并明确禁止非法转包、违法分包及挂靠，导致建设工程施工合同由主体瑕疵无效的情况较多。笔者意欲从我国法律有关合同无效的规定谈起，分析建设工程施工合同因主体瑕疵无效的具体情况，认定建设工程施工合同无效法律依据及因主体瑕疵致合同无效的处理，最后提出解决建筑工程施工合同主体瑕疵致合同无效的根本途径，认为我国应当放宽直至取消资质管理。 合同无效与建设工程施工合同的无效 无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效合同不发生法律效力，

2、是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，根据民法通则、合同法的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。违反了这些基本原则，合同一般是无效的。根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：（1）审查合同主体是否合格；（2）审查合同内容是否合法；（3）审查当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。 建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则，比如说，同所有的合同一样，违反法律、行政法规的建筑工程合同也会导致建筑工程承包合同的无

3、效或部分无效。但在民事审判实践中需注意的是除了按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力外，应根据建筑施工合同的特点来考虑这类合同的特殊性，根据建筑施工工程的具体的情况来认定合同的效力，这里，我们主要探讨建筑工程施工合同主体有瑕疵致合同无效的有关问题。 建设工程施工合同主体瑕疵合同无效的情况建设工程施工合同主体一般是指发包方与承包方，不管是发包方还是承包方，法律不仅规定严格的资质要求，而且还有一些限制性的、禁止性的规定，发包方或承包方不具备资质要求，或者违反了这些限制性、禁止性的规定，均可能导致合同无效。 一、发包方主体瑕疵建筑工程合同的无效情形对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承

4、担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据房地产开发企业资质管理规定，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同无效：（1）发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程；（2）工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的；（3）发包人不属于招标人

5、；（4）发包人未取得建设工程规划许可证。（5）建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。因发包方原因造成合同无效的情况在实践中并未得到足够的重视，业界多关心的施工企业原因造成合同无效的情形。在中国目前的情况下，国家对开发商被告严格的资质管理，对项目工程也进行严重的审批，因开发商的原因造成合同无效的情况也时有发生，作为承包方，在签约时要对发包人是否具备有关相应资质

6、和工程是否达到相应的对外发包条件，对签约后发现类似问题的，要及时补救。二、承包方资质问题导致合同无效的情况 对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。建筑法第13条规定按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其的资质要求或违反了法律、法规的强制性规定，发包方所签订的合同无效：(1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据建筑法第26条：“禁止建筑施工企业

7、超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”；（3）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检。 三、非法转包、违法分包、挂靠中的主体资质问题所谓非法转包，是指建筑商（总包人

8、或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。在这类合同中，受让的第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的角度讲，这种合同也是无效的。违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。如果在分包中是将工程分包给没有资质的分包人，实际上是违反了国家有关资质的规定，这种情况下，即使是建设单位同意，也符合合同的约定，这一类分包合同也是无效的。与转包、分包行为类似的行为便是挂靠，所谓挂靠行为，是指建筑施工

9、企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。挂靠现象的出现的直接原因就是因为我国对建设工程承包单位实行严格的资质管理行为。由于挂靠行为是为建筑法有相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠的形式总是以分包或者合作的形式出现。 认定建筑工程施工合同无效的法律依据由上述可知，对房地产开发企业和建筑企业的资质要求远较一般的企业法人严格，国家对房地产开发企业与建筑企业实行的是严格的资格准入制度。从现在的立法看，对合同主体资格的要件日渐放宽的今天，对从事房地产开发企业的主体资格要求却日趋严格。一个值得注意的问题是不管是规定房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质

10、条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的房地产开发企业资质管理规定和2001年颁布的建筑业企业资质管理规定，而法律、行政法规对具体的资质要求并未具体要求，甚至没有规定，比如说城市房地产管理法对房地产开发企业的资质并没有规定，而建筑法对建筑企业资质的具体要求也没有规定。可见，由于资质问题导致建筑工程无效的，是违反了部门规章，而不是违反了法律或行政法规，如果仅以部门规章认定合同无效，就与合同法及最高院的合同法解释相悖。 司法实践中，处理这一问题一般是认定无资质的企业签订的合同无效，特别是对于承包方无资质的情况，2004年最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释对“承包

11、人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”明确规定是无效的。在建筑工程合同履行过程中，如果开发商或建筑商一审终结前补办了相应建筑工程所需资质，根据最高院的司法解释及司法实践，一般也是认定有效的。 随着市场经济的发展，跨地区施工的现象越来越多，为了规范建筑市场，建设部规定，跨地区施工的承包人应持其主管部门出具的外出承揽工程介绍信，开出资信证明以及纳税证明，再进入省（市）建设主管部门或其授权部门办理工程承包许可证。有的省市根据建设部的这一规定，作了更为明确的规定，比如说北京市就要求到市建委去办理审批手续。有些施工企业未在外地办理有关手续，应怎样认定其所签订的建筑工程承包合同呢？笔者认为，承包人跨

12、省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，不构成作为建筑工程施工合同主体的的瑕疵，而不应据此认定合同无效。 因合同主体瑕疵致建筑工程合同无效的处理 根据民法通则与合同法的规定，合同被确定为无效后，遵循以下处理原则：一是返还财产；二是赔偿损失；三是对恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。对因主体瑕疵导致建筑施工合同无效的根本处理原则应当是按照合同法的有关规定。由于建筑施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关

13、的司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理： 一、主体瑕疵建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的情况建筑工程合同的主体没有相应的资质，其签订的建筑工程合同无效，即建筑工程自始没有法律效力。但根据最高院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释之规定，建设工程无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照一般的观点，建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应当适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋于无效合同一定的法律效力，在一定意义上，突破了合同的有关

14、处理无效合同的规定。要注意适用这一司法解释的的两个前提是合同无效和建筑工程竣工验收合格。另外，为了避免与合同法的相关明确规定不一，该司法解释用的是“参照”合同约定支付工程价款，而不是直接适用。 二、建筑工程施工合同无效，工程验收不合格的处理在合同主体瑕疵的情况下，造成合同无效，且工程经验收不合格的处理，根据最高院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律解释的规定，主要有三条原则：一是修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；二是修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；三是因建设工程不合格造成的损失，发包人无过错的，也应承担相应的民事责任。

15、这也是由建筑工程施工合同的特殊性决定的。建筑工程竣工后验收的程序一般为工程竣工后先由建筑商对工程进行自验，在认为其合格后，再由发包人按国家规范的要求对建筑商承建的工程进行验收，一次验收合格不多，往往是整改合格。修复后，工程质量不合格的在实践中很少见的，这种情况主要是豆腐渣工程。建筑商在这种情况下，要求支付价款的，一般不予支持。对于发包人在有过错的情况下，其应承担相应的责任，实际上是过错归责原则在认定建筑工程合同时无效的具体应用。 三、对于建筑工程施工合同履行中，转包、分包、挂靠中无资质合同无效的处理对违法转包、非法分包和挂靠签订建筑工程施工合同时，往往存在施工企业无资质的情况，特别是存在分包与

16、挂靠的情况时，往往具体施工的企业是没有相应资质的。这种情况下，即使工程经过了竣工验收，工程款已经结算，根据最高院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴没有资质建筑商已经取得的非法所得，一般来讲，是建筑商的利润部分。但如果工程根本不能通过竣工验收，也不能修复的，建筑商的工程款是得不到支持的。司法解释这样规定，主要是由于这种违法分包、非法转包和挂靠往往会损害国家、集体或第三人的利益，特别是出现层层分包的情况时，这实际上是合同法第五十二条第（二）款在建筑工程合同中的应用，即，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。 解决资质问题导致合同无

17、效的根本途径建筑行业中，的确存在由于资质问题导致建筑施工合同无效的客观情况，对此国家在严格执法、规范建筑市场的基础上，寻找导致这一问题的根本原因并寻求解决方法。笔者认为，目前我国实行的过于严格的资质管理是造成这一现象存在的最重要的原因，国家应当放宽、直到取消资质管理，并积极采取可替代性的管理方法，实行国际建筑行业通行的作法。 我国对建筑施工行业一直以来采用前苏联的计划经济的管理模式，实行资质管理。改革开放以后，这种资质管理没有改变。这种严格的资质管理有其一定的道理，因为建筑行业不同于其他承揽行业，关系到千家万户的生命和财产安全，以及一个国家的经济稳定和快速发展，必须实行严格的管理。但是，严格的

18、资质管理已经带来了很多的问题，比如说，有很多企业苦于没有资质，于是只能以挂靠形式作工程。另外，资质管理本身是一种入门管理，一味重视和强调入门管理，必然造成对建筑企业及工程日常管理的弱化。实际上，2001年颁布的建筑企业资质管理规定在资质管理办法、资质等级、资质标准等方面进行了重大修改，一定程度上有所放宽，但笔者认为，取消资质管理，与国际上通行的作法接轨，是大势所趋，才能从根本上解决由于资质而致合同无效的现实。在逐步取消资质管理的同时，应当健全和完善保险制度和担保制度，保险行业要全面进行建筑市场，从而减少建筑企业的风险，保护业主的利益。健全建筑师、结构工程师、监理工程师、造价工程师的执业资格注册制度，在建筑行业逐步实行个人执业资格管理。提高建筑行业人员的整体素质，健全建筑行业的信用机制。