《劳动合同法》地方指导意见评述

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1、劳动合同法地方指导意见评述 摘 要：各地法院和仲裁机构在劳动合同法实施 后尤其是在全球性金融危机期间出台了各自的司法意见 ,对 劳动合同法的相关条文进行了细化和补充，弥补了劳 动合同法的不足和立法盲点。但是，也存在相当一些有悖 于法理和立法法的解释误区，带来了各地司法不统一的混 乱。如何认定劳动争议当事人和劳动关系是其中的重要部 分，包括不具备合法经营资格及借用营业执照或挂靠的用人 单位的用工关系、个人承包经营形成的用工关系、下岗、内 退职工与新用人单位建立的关系、招用已达到法定退休年龄 的人员所形成的关系以及未签订书面合同的劳动关系适用 劳动合同法的问题等。因此，应当对地方性司法指导文 件进

2、行全面清理， 吸收借鉴其合理之处， 阐释其存在的误区， 并在此基础上完善劳动合同法 。 关键词： 劳动合同法；地方指导意见；劳动关系认定； 梳理；评述 中图分类号： DF472 文献标识码： A DOI ：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.18 2008 年劳动合同法的实施恰遇国际金融危机，为应 对危机的冲击，很多仲裁机构和法院出台了内部实施的司法 意见，从劳动关系的认定、劳动合同的订立和履行、劳动合 同的解除、 劳动合同的终止等方面对 劳动合同法 及其实 施条例原则化、模糊化和可能产生歧义的条文加以细化和 补充。其中，既有对劳动者有利的规定， 也有规避或 “架

3、空” 劳动合同法的现象，尤其以不定期劳动合同制度作为规 避的重点。而且，这些意见在全国不统一，很多同样的问题 在不同地方的处理完全相反。这些地方性司法文件在应对金 融危机和劳动合同法实施后劳动争议的井喷方面起到了 一定的作用，但是不可以常规化，有必要进行清理、统一， 并在此基础上完善劳动合同法 。本文就有关劳动关系认 定问题的地方指导意见进行梳理和评述。 本文梳理的对象包括 9 个高级人民法院 /仲裁委员会和 7 个中级人民法院 /仲裁委员会的司法意见。前者分别为： 上 海市高级人民法院关于适用若干问题的意见 （沪高法 200973 号，以下简称沪高院意见 ），江苏省高级人 民法院、江苏省劳动

4、争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件 的指导意见 （苏高法审委 200947 号，以下简称苏裁 审意见），北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动 争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 （2009年8月 17日, 以下简称京裁审纪要 ），河北省高级人民法院关于我省 劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见 （ 2009 年，以 下简称冀高院意见 ），湖南省高级人民法院关于审理劳 动争议案件若干问题的指导意见 （2009年5月 20日，以下 简称湘高院意见 ） ，山东省高级人民法院、山东省劳动 争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用 和若干问题的意见 （鲁高法 2010 84 号 ,以下

5、简称鲁裁 审意见 ） ，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委 员会关于适用、若干问题的指导意见 （2008 年 6 月，以下 简称粤裁审意见 ）、浙江省高级人民法院：关于审理劳 动争议案件若干问题的意见 （试行）（2009年 4月，以下简称 浙高院意见 ）、浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争 议案件处理若干问题的指导意见（试行） （2009年 8月，以 下简称浙仲裁意见 ）。后者分别为： 武汉市中级人民法 院关于审理劳动争议案件若干问题纪要 （武中法 200887 号，以下简称汉中院纪要 ）、江苏省南京市中级人民法 院、南京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件仲裁与审 判若干问题的指导意见

6、 （宁中法 2008238 号，以下简称 宁裁审意见 ）、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议 案件若干问题的指导意见（试行） （2009年 4月，以下简称 深中院意见 ）、 深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会 纪要 （ 2010 年 3 月，以下简称深裁审纪要 ）、广州市中 级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见 （ 2009 年 10 月，以下简称穗中院意见 ），杭州市中级人民法院民事 审判第一庭关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务 问题的处理意见（试行） （2009 年 7月，以下简称杭中院 意见）、徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见 （2010 年 4 月，以下简称徐中院意见

7、）。 一、关于不具备合法经营资格、借用营业执照或挂靠的 用人单位 （一）不具备合法经营资格的用人单位 1不具备合法经营资格的用人单位用工形成的关系的 性质。劳动合同法第 93 条规定，对不具备合法经营资格 的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已 经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定 向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成 损害的， 应当承担赔偿责任。 对该条的适用意见有两种： （1） 浙高院意见第 8 条和粤裁审意见第 5 条均认为应当 将用工单位或出资人列为劳动争议当事人。 （ 2）冀高院意 见第 6条和浙仲裁意见第 10 条均认为劳动者与不具 备

8、合法经营资格的用人单位因用工发生的争议不应当作为 劳动争议处理。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用 法律若干问题的解释（三） （法释 201012 号，以下简称 法释三 ）第 4 条终结了冀高院意见第 6 条和浙仲裁 意见第 10 条的适用。此两者显然突破了劳动合同法 的规定 然而，若将非法用人单位与其所招用劳动者之间的争议 作为劳动争议处理，存在着一个对两者之间关系的性质认定 问题。劳动争议产生于劳动关系，这是一个基本前提。目前 的悖论是：一方面，根据劳动法和原劳动部关于确立 劳动关系有关事项的通知 （劳社部发 200512 号），与劳 动法律关系一样，事实劳动关系的双方当事人也必须符合

9、法 律、法规规定的主体资格，不具备合法经营资格的用人单位 被排除在外；另一方面， 劳动合同法将不具备合法经营 资格的用人单位作为劳动争议的当事人纳入其调整范围。笔 者认为，解决这个悖论的关键是对事实劳动关系的重新认 识。“事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳 动争议处理实践的一个法律概念，其基本含义是，由于书面 形式是劳动合同的有效要件之一，事实劳动关系是无效劳动 合同所引起的劳动关系。事实劳动关系作为与劳动法律关系 相对应的一个法律概念，可以通过补办劳动合同签订或续订 手续而转化为劳动法律关系，未补办劳动合同签订或续订手 续的应予终止。 ”1劳动合同法以其第 7 条“用人单位 自用

10、工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定确定了劳动 法律关系的效力始于“用工之日” 。可见，我国劳动合同 法采用了各国普遍采用的“事实优先”原则 , 注：国际劳工组织关于雇佣关系的建议书 （第 198 号建议书）第 9 条（参见：国际劳工组织 .国际劳工组织公约 和建议书 :第三卷 M .北京：国际劳工组织北京局， 2010： 319.）；俄罗斯联邦劳动法典第 16 条第 3 款（参见：俄罗 斯联邦劳动法典 M 蒋璐宇 ,译北京：北京大学出版社， 2009：13.）。）以用工事实作为界定劳动关系的唯一标准。用 工之时的合意形式可以是口头的，要求双方当事人在 1 个月 之内以书面形式予以确认。当事

11、实劳动关系和劳动合同关系 作为劳动法律关系的两种形式而同质化时，原有法律定义的 事实劳动关系概念就不复存在。但是，这种概念仍然有保留 的必要，并应当赋予其新的含义，即， “事实劳动关系指不 符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件 的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或 程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面 劳动合同作依据的劳动关系。 ” 1这个新的定义与传统定 义的内涵相同，即事实劳动关系是不符合法定模式的无效的 劳动关系。两者外延不同。传统定义的外延仅指缺少作为劳 动法律关系生效要件的书面劳动合同的劳动关系，新定义则 因劳动合同法的施行而排除了原外

12、延，替之以主体不合 格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的无效劳动合同 所引起的劳动关系。根据新界定的事实劳动关系， 劳动合 同法第 93 条调整不具备合法经营资格的用人单位招用劳 动者所形成的关系就有了法理依据，而且，凡欠缺劳动法律 关系任何有效条件的劳动关系也达成了概念上的统一。基于 劳动力一旦支出即无法返还的特点，无效劳动关系中所涉之 劳动者仍然受劳动法的保护。简言之，在劳动合同法生 效之后，原未签订书面劳动合同的事实劳动关系（下文简称 “原事实劳动关系” ）已经成为劳动法律关系的一种形式， 新界定的事实劳动关系依然是与劳动法律关系相对应的概 念。下文均在新的意义上使用事实劳动关系的概

13、念。 另外，深中院意见第 66 条、粤裁审意见第 19 条、浙高院意见第 5 条和浙仲裁意见第 5 条均规定， 外国企业常驻代表机构或港澳台地区企业未通过涉外就业 服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣 关系。京裁审纪要第 16 条针对外国企业常驻代表机构、 沪高法意见第 22 规定针对境外公司在沪设立的办事机 构作出同样的规定。笔者认为，各地方意见均未充分关注上 述单位所招用的中国雇员的利益，在法理上也是有待商榷 的。这样的用工关系类同于不具备合法经营资格的用人单位 招用劳动者形成的关系，应当按照事实劳动关系对待。 2事实劳动关系中的赔偿责任范围。与之相关的问题 是事实劳动关系

14、中劳动者所受损害的赔偿范围， 劳动合同 法和各地方意见尚未统一。下文以劳动合同无效的赔偿责 任为例加以说明。根据劳动合同法第 86 条，劳动合同 被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔 偿责任。对该条中的赔偿责任范围， 徐中院意见第 20 条 进行了补充，即由于用人单位的原因订立的无效合同，用人 单位除支付劳动报酬外，给劳动者造成损害的应当比照违反 和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同 无效所造成的经济损失。 1995 年违反有关劳动合同规定的 赔偿办法（以下简称为赔偿办法 ）第 3 条曾规定，用人 单位因致劳动合同无效而赔偿劳动者的损失包括工资、劳动 保护待遇、

15、工伤和医疗保险待遇方面的损失和劳动合同约定 的其他赔偿费用。 徐中院意见 第 20 条如果与赔偿办法 第 3 条并行适用， 可谓之进步； 如果独自适用， 可谓之退步。 笔者认为， 因用工发生的赔偿责任范围主要取决于两大 因素： （1）是否存在劳动关系。我国劳动法排除了自然人用 工的资格，因而劳动关系皆发生在组织体与个体劳动者之 间。个人用工形成民事雇佣关系，其赔偿责任范围限于劳务 报酬和人身损害。单位用工时，无论形成的是事实劳动关系 还是劳动法律关系，损害赔偿的责任范围原则上以劳动者在 劳动法上应当享有的所有权益为据，不仅是工资损失和工伤 赔偿，还包括各项保险待遇、 经济补偿金、 赔偿金、 休

16、息休 假以及职业稳定损失等。全面赔偿是民事侵权或违约损害赔 偿的基本原则，包括直接损失和间接损失的赔偿，以保护劳 动者为宗旨的劳动法予以贯彻乃当然之举。 （2）用人单位对 事实劳动关系的形成是否存在过错。若有过错，则全面赔偿 劳动者的损失；若过错在于劳动者，则赔偿与劳动力付出有 关的基本损失（包括劳动报酬、经济补偿、赔偿金和工伤待 遇）。例如，根据合同法第 42 条，当事人在订立合同过 程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情 况，给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任。 以此类推， 凡是影响到劳动合同是否有效以及劳动者能否享受到劳动 权益的重要事实， 用人单位故意隐瞒或不如实提

17、供都应当承 担缔约过失责任。 劳动合同法第 8 条规定，用人单位招 用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工 作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者 要求了解的其他情况。此条虽然没有列举用人单位有如实告 知其用工资格的义务，但应当包括在“劳动者要求了解的其 他情况”中。据此，如果用人单位故意隐瞒其无合法用工资 格的事实，或者主动提供虚假错误的用工资格信息，或者劳 动者要求提供该信息而未如实告知，则可以确定用人单位存 在缔约过失，应当赔偿劳动者包括社会保险待遇在内的所有 损失。如果用人单位如实提供其经营资格信息，则不应当承 担缔约过失责任。发生劳动争议时，因劳动者在缔约

18、时没有 尽其谨慎义务，赔偿范围以基本损失为限。 赔偿办法所 列举之项不足以弥补劳动者的损失。 可以借鉴 徐中院意见 关于比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准进行 赔偿的规定，赔偿劳动者因劳动合同无效而导致劳动关系终止的损失（职业稳定损失） o （二）不具备合法经营资格的用人单位的分支机构 根据劳动合同法实施条例 （以下简称实施条例 ） 第 4 条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构， 未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以 与劳动者订立劳动合同。对该条的适用意见有两种： 苏裁 审意见第 2 条与实施条例第 4 条一致，设立分支机构 的用人单位作为劳动争议当事人以“委托”

19、其分支机构招用 劳动者为条件。 汉中院意见第 16 条规定，用人单位下设 未依法取得营业执照或登记证书的单位以自己名义或以用 人单位名义与劳动者订立劳动合同的，无论是否取得用人单 位的委托或授权，均以该用人单位为发生劳动争议的当事 人。 从劳动法偏重保护劳动者的社会法属性出发，笔者赞成 第二种意见，其制度基础是由“诚实信用”这一帝王条款衍 生的“保护善意第三人”准则。用人单位、分支机构和劳动 者三者之间的关系是这样演绎的： （1）分支机构由用人单位 设立，并以用人单位的名义对外开展活动，依法取得营业执 照的，其民事责任应当由该用人单位承担。如公司法第 14 条第 1 款规定， 设立分公司， 应

20、当向公司登记机关申请登 记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由 公司承担。社会团体分支机构代表机构登记办法第 12 条 亦规定，“社会团体的分支机构、代表机构是社会团体的组 成部门，不具有法人资格，其法律责任由设立该分支机构、 代表机构的社会团体承担” 。即使该分支机构未取得营业执 照或登记证书，依照表见代理的原理，其民事行为的后果亦 当归于该用人单位。 （ 2）用人单位设立分支机构，必然涉及 到用工问题，分支机构可否用工，用工规模如何，是用人单 位和分支机构之间的内部管理问题，不能用来对抗善意第三 人。用人单位可以通过内部规定追究其分支机构的责任。分 支机构超越用人单位的授权或

21、根本无授权而以自己的名义 或以用人单位的名义用工，都应当推定用人单位有过错。如 果说表见代理制度适用于分支机构与其他善意第三人之间 的民事关系，则基于劳动法脱胎于民法并偏重保护一方当事 人的原理，在分支机构用工形成的劳动关系中，保护善意劳 动者乃题中之义。 （ 3）与在非法用工单位与劳动者形成的关 系中劳动者应当负有的谨慎义务不同，在与用人单位的分支 机构缔约的过程中，劳动者的谨慎义务仅限于确认该用人单 位的合法用工资格，不应当认定劳动者负有确认分支机构有 否用工资格以及有否用人单位授权的义务，所以，应推定该 类关系中劳动者为善意。 （三）用人单位借用他人营业执照或挂靠在其他单位名 下的处理

22、各地方意见均将营业执照的出借单位和被挂靠单位列 为劳动争议当事人，而在当事人之间的责任承担方式方面有 不同意见。深中院意见 第 69 条认为， 被借用营业执照一 方承担补充清偿责任。 浙高院意见第 10 条和浙仲裁意 见第 12 条认为，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借 单位应作为共同当事人并承担连带责任。 浙仲裁意见第 12 条以但书补充规定，用人单位本身具备用工主体资格的， 被挂靠单位或营业执照出借单位免除连带责任。 深中院意 见第 70 条认为，挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的， 被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知 劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责

23、任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂 靠人承担补充清偿责任。 法释三第 4 条和第 5 条肯定了 地方意见关于共同当事人的处理，但是并没有规定共同当事 人的责任承担方式。笔者认为， 深中院意见根据被挂靠 人的主观过错来确定其承担的责任较之其他更有合理性。被 挂靠人和挂靠人之间的关系与用人单位和其设立的分支机 构之间的关系不同。前者涉及两个独立的民事主体，宜适用 过错推定责任原则；后者是一种隶属关系，宜适用无过错责 任原则。所以，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将 挂靠事实告知劳动者，推定其有过错。但是，对于有过错的 被挂靠人承担的责任，笔者有不同意见。 深中院意见依 据挂靠

24、人是否具有用工主体资格而确定被挂靠人承担独立 责任还是补充清偿责任。笔者认为，无论挂靠人是否具有用 工主体资格，都应该确立被挂靠人的连带责任。理由在于， 挂靠人以被挂靠人的名义招用劳动者，劳动者所信赖的对象 是被挂靠人，是善意的第三人，而且，强化被挂靠人的法律 责任，有利于谨慎其行为。外借营业执照的行为更是如此。 另外，即使被挂靠人有过错，责令其承担独立责任，免除挂 靠人的责任，没有法理依据，也不公平。 二、关于个人承包经营 劳动合同法第 94 条规定，个人承包经营违反本法 规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人 承包经营者承担连带赔偿责任。对该条的适用意见有 2 种： （1）粤

25、高发意见第 4条、深中院意见第 19 条、冀 高院意见第 8 条和苏裁审意见第 4 条认为，劳动者与 发包方之间存在劳动关系，按劳动争议处理。 浙高院意见 第 11 条和浙仲裁意见第 13 条认为，劳动者与上一层转 包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位之间存在劳动 关系。（ 2）徐中院意见第 21 条认为，具备用工主体资格 的发包方对劳动者承担工伤保险责任，承包经营者承担连带 赔偿责任。劳动者若请求与发包方确认劳动关系、缴纳社会 保险、支付经济补偿金、赔偿金等涉及劳动基准的，不予支 持。穗中院意见第 12 条认为，没有用工主体资格的承包 人与劳动者之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不

26、 存在劳动法律关系，但负有支付劳动者工资报酬和承担工伤 保险责任的法定义务。笔者认为，以上分歧和混乱之症结在 于两个法理问题： （一）个人承包者招用的劳动者与发包人之间是否存在 劳动关系 劳动合同法第 94 条明确了发包单位应当承担连带 赔偿责任，但是对于是否存在劳动关系并未予以明确。在学 界和实务界，有两种相反的观点。一种观点认为，发包单位 与劳动者之间不存在劳动关系，理由是建立劳动关系需要用 人单位与劳动者之间的合意，发包单位与 劳动者之间并不存 在合意，劳动者与个人雇佣者之间存在雇佣契约关系。另一 种观点认为存在劳动关系，理由是，发包企业在发包部分业 务给个人时，就明知个人没有用工主体资

27、格，而该承包人必 定要通过招募工人来完成工作，发包的企业采取了默认的态 度，应当认为发包的企业默认与承包人招用的所有劳动者之 间存在劳动关系 2。笔者认为，第二种观点中“默认的态 度”的认定很有意义，就如同用人单位对自己所设立的分支 机构的用工问题，即使没有授权，也是采取了默认的态度。 但是，仅仅从合意的角度来解释显然不够，还需判断这种关 系是否具备劳动关系的基本要素。 劳动关系脱胎于民事雇佣关系。民事雇佣合同是在当事 人地位平等的基本假设前提下的双务关系，一方有义务按照 约定提供劳务，另一方有义务支付约定的报酬。例如， 德 国民法典第 611 条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负 有提供约定

28、的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义 务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务 3。因而，民事 雇佣关系具备三个基本要素：当事人之地位（平等） ；提供 劳务之义务（为谁工作） ；给付报酬之义务（工资谁发） 。当 雇佣关系当事人地位平等之假设被发展之历史所推翻，雇员 之从属性被人们逐渐认识并为立法者所接受时，民事雇佣关 系经由劳动法调整而转化为劳动关系。 “劳动法（亦称劳工 法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方存在从属的关 系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种 之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。 ” 4劳动关系的三 个基本要素相应为：雇员的人身从属性（受谁管理） ；提供 劳动

29、之义务（为谁工作） ；给付报酬之义务（工资谁发） 。我 国劳动法和劳动合同法均未就劳动关系的含义作出 规定，但学术界就“从属性”是劳动关系的核心标志基本达 成共识。例如，有学者认为， “从属性”是劳动关系的认定 标志 5。有学者认为， “雇员的从属性”是劳动关系的内 涵 6。“从属性”又有人身从属性、经济从属性、组织从 属性之分。各国学界和立法者高度关注了人身从属性，如德 国法上对雇员的从属性的判断主要着眼于人身依赖性的认 定，日本学界有 关于“劳动从属性”是基础、是核心的理解，英国和美 国判例法上也确立了“控制标准”的核心地位 6。我国学 者亦有此观点。有学者认为，在具体运用“从属性”标准界

30、 定劳动者身份时，应采“人格从属性与经济从属性之复合” 标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属 性作为辅助判断标准 7。有学者认为，劳动法上的所谓劳 动，乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自 己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人 的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的 相关工作或活动 8。有学者认为，在“从属性”标准方面， 并不要求在用工之日达到其全部的内涵标准，只要符合其中 人格从属性最基本的要求，亦即劳动者是在用人单位的管理 下提供劳动，即可认定用工已经开始 9。笔者认为，作为 劳动关系基本要素的从属性应当是雇员的人身从属性，组织 上的

31、从属性寓于人身从属性之中，而 经济上的从属性则寓于 “给付报酬之义务（工资谁发） ”这一要素中。 很显然，在发包方与非法个人承包者所招用之劳动者的 关系上，具备了劳动关系的两项基本要素：劳动者所提供的 劳动是发包人业务的组成部分（为谁工作） ；工资来源于发 包方而不是个人承包者（工资谁发） 。那么，他们之间有人 身上的从属性（受谁管理）吗？笔者认为，可以做肯定的假 设。理由是：（1）劳动者的权利必须予以保护。劳动者的权 益具有社会性，对其权益的保护实质上是为了整个社会的和 谐与持续的发展。在许多国家，主要通过立法和判例来明晰 雇主和雇员尤其是雇员的概念来判断劳动关系是否成立以 及当事人是否适用

32、劳动法，而且，相比雇员的概念，雇主概 念的重要性不及雇员概念。很多时候雇主的概念依靠于雇员 的概念 6 77。从认定劳动者的身份出发，确定劳动关系 是否存在以及劳动者所从属的对象，可能是拨开纷繁的表象 而确认实践中各种新型用工关系或者事实用工关系之性质 的核心依据。从表面上看，个人承包者所招用的劳动者从属 于个人承包者。但是，当个人承包者不具备用工主体资格的 时候，为了不让劳动者的权益落空，我们必然要找一个可以 也应当承担责任的主体。既然发包企业在明知或应当知道个 人承包者没有用工资格而发包时，可以推定其与个人承包者 之间有让渡直接控制权的默示合意。如此推定不存在对发包 企业不公平的问题，这是

33、企业对其过错应当承担的不利后 果。 （2）让渡对雇员的直接控制权在劳动关系领域已有先例。 商品经济的快速发展演化出日益丰富的用工方式，也日益丰 富着劳动关系的理论和立法实践。劳务派遣关系即是一例。 派遣机构与所派遣之 劳动者之间建立了劳动关系，再将自己 对劳动者的直接用工管理权和附着该权上的义务一并让渡 给要派单位，满足了派遣关系三方当事人的利益需求， “直 接雇佣”和“间接雇佣”的新概念也由之而生。不妨将个人 承包者对非法招用的劳动者的控制称为“直接控制” ，发包 者的控制相应视为“间接控制”。 （二）对劳动者的法律意识是否有基本的要求 从劳动法将书面形式设置为劳动合同的有效要件， 到劳动部

34、关于确定劳动关系有关事项的通知对未签订劳 动合同的劳动关系的确认，再到劳动合同法将劳动关系 建立的标志设立为“用工之日”，可以看到我国劳动立法对 劳动者法律意识的要求在步步降低。法律意识薄弱是我国劳 动者群体的共性，其原因很复杂。在劳动者对侵权事实的发 生本身有责任的时候，我们是否应当一味强调其弱者身份而 对其“不懂法”予以同情，从而在立法或司法中忽略其自身 的责任。笔者认为，“法律意识薄弱”可否成为影响劳动法 倾斜保护“度”的因素之一，恐怕只能因时因地制宜。从法 治的角度来说，知法守法是每个公民应尽的义务，劳动者之 弱在于其经济地位而非法律意识。但是，在法治不健全的国 度，执政的资本倾向和团

35、结力量的缺失加重了劳动者之弱。 当法律的尊严被强势者肆意践踏的时候，劳动者认为“法律 无用”而无法律意识就具有了被动性，就产生了对其保护 “度”的影响力。劳动合同法将社会保险设定为劳动合 同的必备条款，并不因劳动者不愿意缴纳社会保险费而免除 用人单位的义务， 概基于此原理。然而，从法制与社会进步 的角度，应该对劳动者的法律意识有基本的要求。劳动者对 复杂的劳动立法可以不尽熟悉，但最起码应当知道劳动立法 保护的范围，起码知道他所提供劳动的对象必须是具备组织 （用人单位）的特征。 简言之，对于发包方和个人承包经营者对劳动者所 承担的责任，笔者认为，关键是看劳动者所直接服务对象的 情况。个人承包分个

36、体户、个人独资企业、企业个人合伙承 包和自然人承包两类。若以自然人名义承包，则承包人与劳 动者之间形成民事雇佣关系，赔偿范围主要是工资和人身损 害，发包人负连带责任。若是有用工资格的个体户、个人独 资企业、个人合伙承包，形成劳动法律关系，发包方负连带 责任；若以个体户、个人独资企业或个人合伙的名义承包而 无合法的用工资格，则应当认定劳动者与发包方形成劳动关 系。此两种情况下的赔偿范围均应以劳动法所赋予劳动者的 权益为据。 三、关于下岗、内退职工与新的用人单位建立的关系 劳动合同法及其实施条例尚未涉及这类关系， 各地意见填补了这一空白。意见一致的是与原用人单位保留 劳动关系的下岗、内退职工与新的

37、用人单位建立用工关系 的，可按劳动关系处理。有分歧的是在新的劳动关系中劳动 者的权利范围。 苏裁审意见第 1 条认为，劳动者请求新 的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿 金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的 除 外。 冀高院纪要第 11 条认为，原用人单位已为其缴纳 基本生活费， 社会保险费的， 企业内退人员、 停薪留职人员、 企业待岗职工请求新的用人单位为其办理社会保险的，不予 支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报 酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、执业危害 保护、福利待遇的，应予支持。 浙高院意见第 3 条和浙 仲裁意见第 3 条认为

38、，原用人单位继续为其缴纳社会保险 费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予 支持。宁中院意见第 16 条认为，与原用人单位保留劳动 关系的下岗职工和新的用人单位之间发生的有关工资、加班 工资、工伤保险待遇等纠纷，人民法院可以视具体情况适用 劳动法的规定作出实体判决。 法释三第 8 条肯定了新的 劳动关系，但是没有规定劳动者的权利范围。 笔者认为，在处理这种因历史原因造成的双重劳动关系 的时候，应当遵循“双重关系、一重权利”原则，即劳动者 在劳动法的权利只能是一重的，可以在两个用人单位之间分 割。有约定从约定；没有约定的，一般来说，原用人单位继 续缴纳包括工伤和生育保险在内的社会保险

39、费的，新用人单 位则承担缴纳保险费以外其他费用的义务。如果原用人单位 仅仅缴纳部分险种保险费，则其他保险费用应由新用人单位 缴纳，尤其是工伤保险，以由新用人单位缴纳为宜。要求新 用人单位支付解除或终止经济补偿金的，年限从在新单位用 工之日起算。至于劳动合同期限，即使原劳动关系无期限， 劳动者仍然有权请求新用人单位签订无固定期限劳动合同， 在新的无期限关系中，劳动者享有原用人单位未提供的 其他 福利。 四、关于招用已达到法定退休年龄的人员所形成的关系 劳动合同法第 44 条第 1 款第 2 项（劳动者开始依 法享受基本养老保险待遇的）和实施条例第 21 条（劳 动者达到法定退休年龄的）规定了不同

40、的劳动合同终止条 件，导致地方意见对这类关系认定不统一。 苏裁审意见 第 3 条、浙高院意见第 3 条、浙仲裁意见第 3 条、宁 中院意见第 16 条和穗中院意见第 14条均认为，应当 按雇佣关系处理。 汉中院意见第 23 条则认为，用人单位 招用已达到法定退休年龄但未享受养老、医疗等社会保险待 遇的人员，双方形成的用工关系有书面协议约定的，按约定 处理，没有约定的可以按雇佣关系处理。用人单位招用已享 受养老、医疗等社会保险待遇的退休人员，双方形成的用工 关系有书面协议约定的，按约定处理，但约定内容涉及劳动 者享受双重基本保险待遇的，不予支持。可见， 汉中院意 见虽然假之以约定，但实质上认定为

41、雇佣关系。 冀高院 纪要第 10 条、粤裁审意见第 17 条和深中院意见 第 68 条则认为，用人单位招用达到法定退休年龄但未享受 养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动 关系处理。法释三第 7 条肯定了冀高院纪要 、粤裁 审意见和深中院意见的规定，有利于保护劳动者的利 益。其法理基础在于雇主（雇用人）对雇员（受雇人）的保 护义务。 雇主身份权脱胎于古罗马家父身份权。罗马家庭是国家 的基础组成单元，集家庭生活、政治与经济功能于一体。家 父既是家长又是雇 主，行使着对家子的人身支配权和财产支 配权。现代劳动法之所以强调雇主的义务而不是权利，源于 家父权的变迁。罗马私法在赋予家父权威

42、的同时也课加他责 任，并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救 （监护和保佐 ）。但是相对于家父对家子在人身和财产上的绝 对处分权而言， 保护的责任便边缘化了。 在近现代亲属法中， 身份权以权力为中心变成了以义务为中心。比如，今天的亲 权以照顾、养护未成年子女作为它的权利内容，主要讲的是 义务。亲权人必须对自己的未成年子女尽到照护义务，德国 法就称之为人身照护权和财产照护权 10。史尚宽先生将 雇用人义务分为给付义务、保护义务及附随义务三种。 “保 护义务即雇用人对受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加 以庇护。 如收容受雇人于家庭之内， 对于其起居之场所设备、 饮食等须加以注意。 ”

43、11从这段话中，我们可以看到雇主 收容雇员于家庭之内与家父收容奴隶或他人之子为家子之 间的相似性。在法律设定义务底线时，若经济能力许可，家 庭成员之间的保护好坏与亲情深浅有关，而雇主对雇员的保 护好坏则与劳动力市场的价格有关。那么，保护义务什么时 候才算履行完毕？去除伦理和情感的因素，在法律上，家庭 成员之间的保护义务履行期间主要以受庇护人的经济能力 为依据。如父母的抚养义务持续到子女成年或能独立生活； 子女对父母或兄弟姐妹间的抚养义务始于被抚养人生活有 困难。同理，雇主对雇员的保护也应当以雇员有了另外的生 活来源或雇主有因不给付生活来源为完结之时。这主要包括 5 种情况：（ 1）雇员服务到法

44、定退休年龄，由国家、社会或 子女接管其养老义务； （ 2）雇员自动离职， 寻求另外的生活 出路；（3）雇员因其能力或行为不能履行劳动义务或忠实义 务，当事人之间的权利义务失去了对应性； （ 4）雇主经营困 难，无力给付雇员生活来源； （ 5）雇员死亡， 失去保护对象。 在“社会养老”替代“家庭养老”的时代，当雇员达到法定 退休年龄而未能获得养老保障时，雇主的保护义务仍将持 续。但是，这样的规定可能会带来用人单位不愿意招用此类 人员的弊端。权衡利弊，笔者认为，应当加强执法，完善社 会保障制度，尽快在退休年龄和享受养老保险待遇的年龄之 间达成一致。五、关于未签订书面合同的劳动关系适用劳 动合同法的

45、问题 在未签订书面合同的劳动关系（原事实劳动关系）解除 的条件以及解除和终止时的经济补偿金方面，司法实务中有 不同的观点和作法。对此， 杭中院意见第 15 条认为，通 过劳动用工事实所确定的事实劳动关系和通过书面劳动合 同所确定的劳动关系，是劳动关系建立的两种不同形式，劳 动者的权利都应当同等地受到劳动法律、法规的调整和保 护。故涉及事实劳动关系解除时用人单位应否支付给劳动者 经济补偿金等问题，应参照法律、法规对签订书面劳动合同 情况下劳动关系解除的相关规定，予以同样处理。该意见肯 定了劳动合同关系与原事实劳动关系的同质性，非常有理论 和现实意义。对于原事实劳动关系， 最高人民法院关于审 理劳

46、动争议适用法律若干问题的解释 （法释 200114 号， 以下简称法释一 ）第 16 条，劳动和社会保障部关于确 立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发 200512 号）第 3 条，一些地方立法如上海市劳动合同条例第 38 条都 认 为，可以由用人单位无理由终止。但是， 劳动合同法弥 补了劳动法的不足，给予了原事实劳动关系与劳动合同 关系同等的法律效力 12。也就是说，对于原事实劳动关 系，在劳动合同法中，除了适用关于补订书面劳动合同 的相关规定外，同样适用关于劳动合同关系的所有规定。 在仲裁和诉讼中，有裁定无理由解除原事实劳动关 系违法的案例，但对是否应当支付赔偿金有争议，反对者的 主要理由

47、有：第一， 劳动合同法第 87 条中赔偿金的适用 条件限于“违法解除劳动合同”而非“违法解除事实劳动关 系”。第二，“解除”是指当事人提前结束合同的效力，故其 中势必存在约定的期限，但是事实劳动关系并没有明确约定 存续的期限，故而不适用有关赔偿金的规定。如果第一条理 由成立，即意味着依法签订书面劳动合同的用人单位有解除 劳动合同的违法风险，而不依法签订劳动合同的用人单位反 而没有解除的风险，这岂不荒谬？第二条理由指出，事实劳 动关系没有约定的合同存续期限，因而只能随时终止而无所 谓违法解除。这种认识无异于承认事实劳动关系的存续期限 可以由用人单位随时决定，这于法理不合，因用人单位之过 错而形成

48、原事实劳动关系的情况下更是如此。而且， 劳动 合同法第 10 条实际上要求“劳动合同的期限”与“劳动 关系的期限”同步开始。而且，该法第 14 条第 3 款以惩罚 的方式限定了原事实劳动关系的存续期限，即“用人单位自 用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用 人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”这意味着， 新法生效后，原事实劳动关 系只能自用工之日起持续 1 年， 满 1 年后即转化为无固定期限劳动关系。法定 1 年期的原事 实劳动关系伴随着一份缺位的 1 年期书面劳动合同，满 1年 后转化而成的无固定期限劳动关系伴随的也是一份到位或 缺位的无固定期限书面劳动合同，因此，原

49、事实劳动关系亦 有默示的期限。 参考文献： 1王全兴 ,侯玲玲 .事实劳动关系的法律定义重构 J. 中国劳动 ,2006， (1):16-18. 2 - 论劳动关系的界定 全球化下的个人劳动关系 调整:劳动合同法国际研讨会 EB/OL .(2010-12-27) 2011-01-15 .http:/ ?id=51737. 3 德国民法典 M .陈卫佐 ,译.北京 :法律出版 社,2006:231. 4 史尚宽 .债法各论 M .台北 :荣泰印书馆股份有限 公司 ,1960:277. 5 王全兴 .劳动法学 M .2 版.北京 :高等教育出版 社,2008:54-60. 6 谢增毅 .劳动关系的

50、内涵及雇员和雇主身份之认定 J .比较法研究 ,2009,(6):74-83 7侯玲玲 ,王全兴 .劳动法上劳动者概念之研究 J 云南大学 学报 :法学版 ,2006,(1):67-74. 8秦国荣 .法律上的劳动概念 :法理逻辑与内涵界定 J. 江苏社会科学 ,2008,(3):88-93. :9许建宇“用工”法律问题初探J.北方法 学,2009,(3):102-110. 10 杨立新 . 从契约到身份的回归身份权若干前 沿问题之探究 EB/OL .(2009-03-23)2011-01-24 . http:/ html. 11 史尚宽 .劳动法原论 M .上海 :世界书局 ,1934:45

51、. 12 钱叶芳 .劳动合同期满未订立书面劳动合同的原因 和法律后果探析 J .中国劳动 ,2011,(2):51-53. Regulations of Local Courts and Arbitral Tribunals to Administer the Labor Contracts Act: Determination of Labor Relations and Proper Parties of Labor Disputes QIAN Ye-fang (Oujiang College of Wenzhou University, Wenzhou 325035, China)Abs

52、tract:Many Regional courts and arbitration tribunals have made directions to specify or supplement the Labor Contracts Act after it coming into force, especially during the global financial crisis, few of which, unfortunately, are not defective if viewed from the angle of jurisprudence and legislati

53、ve positions and it consequently leads to inconsistency of administration of the Act. Among the exiting problems demarcation of the proper parties of a labor dispute and ascertainment of the labor relations are of greater significance, including the employment relation with the agency held without b

54、usiness qualification but acting merely as an affiliate or on the name of other enterprise, the employment relation with those who have reached the age of retirement specified by law, and the relation with the labors having not signed written labor contract. The local directions and rules should be clarified with their merits preserved and defects corrected, based on which the Labor Contracts Act is to be modified. Key Words:Labor Contracts Act; local directions; determination of labor relations; comment 本文责任编辑：许明月