劳动合同法相关问题解释及实务操作指南

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1、1、 虽然劳动合同法立法中只是“保护劳动者的合法权益”，并不是限制用人单位的合法权益，实践中用人单位的合法权益同样受劳动合同法的保护，只是在保护力度上对劳动者有所倾斜而已。2、 用人单位指定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。3、 外国人在中国就业的，其权利义务是否数以劳动合同法调整，关键是看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，委屈的就业许可证的，实践中一般视为非法就业。4、 劳动法意义上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与

2、民法中的承揽、承包、代理等关系，并不是很同意就区分清楚。劳动合同法颁布前，实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象比较普遍，导致劳动关系的认定产生一定的困难。由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以实践中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理、民事雇佣关系来规避其劳动法上的责任。根据关于确立劳动关系有关事项的通知第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的

3、有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。5、 根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知1996.10.31规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位不建立劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合同关系。6、 劳动合同法明令禁止用人单位在订立劳动合同时要且劳动者提供担保。在最高人民法院公报公布的案例中“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高艳敏担保合同纠纷案”中以判例的形式宣告“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，因此，用人单位要求劳动者提供担保的行为是无效的。担保合同所指向的主合同，约定的不是平等主体之间的债券债务，而是企业内部的

4、管理工作，担保的内容不是要实现债权人的债券，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害企业利益。因此，担保合同不符合民法通则和担保法的规定。 劳动合同法虽然禁止用人单位要求劳动者提供担保但未规定人保所应承担的法律责任。遗憾！7、 在劳务合同中，约定担保人承担担保责任是有效的，是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，数以民法调整的范围。如果是劳动合同关系，则必须符合劳动合同法的规定，不能要求劳动者提供担保。8、 根据劳动部办公厅、国家经贸委办公厅“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或者股金的做法是否直直的请示”的复函中规定，至于一些单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营者管理实际需要，按照

5、职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属于上述规定调整范围。但是用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金以及要求成员入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的争议，按照企业劳动争议处理条例规定处理。因此应把握下列原则：1、收取风险抵押金的时间必须是劳动关系确立后。2、用人单位经营管理者确实需要收取，比如掌握大量现金的财务人员，掌握公司汽车的司机。3、必须按照劳动者本人自愿原则收取，劳动者不愿意的，不得以解除劳动合同关系为由胁迫劳动者缴纳。9、 除非全日制用工外，用人单位与劳动者建立劳动

6、合同关系，应当采用书面形式，签订书面劳动合同。10、 最高法的司法解释2001第十六条规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。但在劳动合同法施行后，对事实劳动关系进行大手笔的规制，规定建立劳动关系必须订立劳动合同，不在默许事实劳动关系的存在，因此，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，用人单位也应当在1个月内与劳动者订立书面劳动合同。如超一个月未订立，自第二个月起支付双倍工资，超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。11、 用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的

7、，劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均自用工之日起开始计算。正式用工前，用人单位无需承担用人单位的义务，比如缴纳社保费、支付工资等。劳动者在用工前发生人身伤害事故，用人单位也无须承担相应的保险待遇。12、 在用工前订立劳动合同的，在用工前解除劳动合同的应当按照普通民事案件处理，违约方应当依法承担违约责任，造成多方损失的，应当承担赔偿损失的责任。因此单位为了避免损失可在合同中约定具体的违约金标准，并且这种情况下约定违约金不属于劳动合同法第25条的禁止范围。13、 用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位可以行使的终止权仅在第一次合同到期

8、只是，当用人单位与劳动者订立第二次固定期限劳动合同时，实际上已经等同于订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。因此，实践中用人单位在第一次劳动合同到期时，终止劳动合同还是续订劳动合同，用人单位必须做出选择。14、 实践中，如用人单位因某些原因未能在用工之日起满一年与劳动者订立书面劳动合同，将视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位不能因此而疏忽大意，仍需及时与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，以避免支付二倍月工资的风险。15、 劳动合同法第82条第2款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应订立无固定期

9、限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。16、 注意：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，这里的“一年”可包括劳动合同法施行前劳动者在本单位的工作时间，并非从2008年1月1日起开始计算。17、 劳动合同法施行后，只要符合劳动合同法第14条规定的订立无固定期限劳动合同的法定条件，不管是“临时工”“正式工”“合同工”“农民工”，在订立无定期限劳动合同时没有任何区别。如本人要求，应当订立无固定期限劳动合同，并在劳动合同中明确其工资，保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社保费用，并享受有关保险福利待遇。18、 无固定期限劳动合同不是一个终生制的“铁饭碗”，只要解

10、除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限劳动合同同样可以解除。以下情形即是：1、劳动者严重违反用人单位的规章制度的2、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的3、；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的4、劳动合同无效的5、被依法追究刑事责任的6、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事有用人单位另行安排的工作的7、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。19、 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法

11、第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。20、 劳动法中规定的违反劳动合同的责任条款成为实践中违约金条款泛滥的法律依据，为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金，禁止用人单位随意约定违约金条款。21、 劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定条款，如试用期条款、培训条款、竟业限制条款、离职交接条款、损害赔偿条款、补充保险和福利待遇等其他事项。22、 劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表中载明的试用期无效，

12、视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。超过一年不签的，视为订立无固定期限劳动合同。23、 劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白浪费了一次固定期限合同。24、 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。25、 劳动合同法第22条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议

13、，约定服务期。劳动者违反服务器约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。服务期的约定要遵守：1要体现公平合理的原则，不得滥用权利。2用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。26、 商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济效益，具有实用性并经用用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位和劳动者订立保密协议时，如未同

14、时订立竟业限制协议，不能约定违约金，虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作，因此，单位在与劳动者签订保密协议是，建议同时订立竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金。27、 保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位身缠或者经营同类产品的书面协议。区别：1、保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的附随义务劳动者均有义务保守商业秘密;竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无需承担竞业限制义务。2、保密义务侧重不能说，竞业限制义务侧重不能

15、做。3、保密义务承担的义务仅限于保密，不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业。4、保密义务期限较长，只要商业秘密存在，竞业限制期限较短，最长不超过2年。28、 劳动合同法明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。29、 针对实践中违约金泛滥成灾的现象，劳动合同法对此进行了规范。以法律的形式确定了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金法定情形只有两种：劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议的。但对用人单位承担违约及的情形并未限制，在任何情况下，劳动者都可与用人单位约定用人单位应当承担的违约金。服务期协议中违约金数额不得超过培训

16、费数额，敬业限制协议中，违约金设由双方协商确定，但需遵循公平原则。30、 劳动合同法对可约定服务期的情形进行了限制，规定只有用人单位未劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。除此之外，其他任何情形下均不能约定服务期。像为劳动者提供住房、解决户口、提供专车或者为劳动者提供境外工作机会等特殊待遇的，都不可约定服务期，劳动者依法提前解除劳动合同的，用人单位不能要求劳动者支付违约金。31、 劳动合同被确认无效后，用人单位应承担赔偿损失的责任：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。（二）造成

17、劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。32、 劳动合同法第3条第2款规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。所谓的“全面履行”包含三个方面：亲自履行、全面履行和协作履行。33、 劳动者找人替班，违反了劳动合同亲自履行的原则，该履行行为应当视为

18、无效，但并非替班行为不稳缘由一律无效，如果用人单位事后认可该替班行为，则不应当认定为无效。34、 工资应当按月支付，最迟应当在何时支付？国家法律没有明确规定，可参照当地地方性法规的规定进行确定。地方性法规没有规定的，由双方的当事人协商确定支付时间，但一般不得超过一个月。35、 劳动合同法中的“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（）国家的法律、法规中有明确规定的，如用人单位依法从员工工资中代扣或者代缴的费用，包括劳动者本人工资的个人所得税，劳动者个人负担的社会保险

19、费，协助执行法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、扶养费、赡养费，法律法规规定应当由用人单位从劳动者工资中代扣或代缴的其他费用；（）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（）因劳动者请事假等相应减发工资。（6）劳动者赔偿因本人源于造成用人单位经济损失的费用。（7）用人单位依照法律制定的规章制度对劳动者进行违纪经济处罚。用人单位每月扣减前款6、7项费用后的劳动者工资余额不得低于最低工资。36、 劳动合同法所称“无故拖欠”系指用人

20、单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。37、 用人单位不及时足额支付劳动者工资的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动者行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应支付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者也可直接通知用人单位解除劳动合同，用人单位需按照劳动者在本单位的工作年限支付经济

21、补偿。38、 劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：1、支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；2、劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费等。3、按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术

22、改进奖、中华技能大奖等以及稿费、讲课费、翻译费等。劳动者的总的劳动报酬并非都属于工资，用人单位应当区分工资和非工资收入，这涉及加班费的计算基数和经济补偿金的计算基数，加班费的计算，经济补偿金的计算均已工资作为计算基数，不属于工资范围的劳动收入可不计算。39、 用人单位安排劳动者加班的，应当按照劳动法第44条规定，按如下的标准支付劳动者加班工资：1安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；3、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。用人单位安排实行不定时工作制的劳动者在法定休

23、假节日工作的，按照不低于劳动者本人标准工资或者计件工资的300%支付劳动者加班工资。40、 根据关于职工全年月工作时间和工资这算问题的通知的规定，由于全国年节及纪念日放假办法新规定全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天，因此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别作出调整为：（1）制度工作时间的计算年工作日：365天-104天休息日-11天法定节假日=250天；季工作日：250天/4季=62.5天/季；月工作日：250天/12月=20.83天/月；工作小时数的计算：一月季年的工作日乘以每日的8小时。（2）日工资、小时工资的折算：日工资：月工资收入/月计薪天数；小时工资：日工资/8；

24、月计薪天数=（365天-104天）/12月=21.75天41、 用人单位如需6天工作时间又想避免支付加班费，必须在两方面进行控制：1、每周工作天数控制不超过6天，必须保证1天休息时间；2、每周工作小时数控制在40小时以内。42、 工资支付暂行规定第16条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。如劳动者离职，用人单位仍可要求劳动者承担赔偿责任，并非劳动者的赔偿额为工资的20%。43、

25、 劳动合同法第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。民法通则第44条第2款规定，企业法人分立、合并，他的权利义务由变更后的法人享有和承担。劳动合同法第34条规定，用人单位发生合并或者分立的情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。44、 当劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除合同。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行适当的变更，此变更无需取得劳动

26、者的同意在，这属于用人单位的用工自主权，但是如何认定劳动者不能胜任工作，这需要用人单位证明。45、 劳动合同的解除可分为合法解除和违法解除，合法解除又可分为单方解除和协商解除两种。单方解除是用人单位或劳动者在满足一定的法定条件下解除劳动合同的行为，协商解除是用人单位和劳动者在平等自愿协商一致的基础上解除劳动合同。违法解除时指用人单位或者劳动者违反劳动合同法所规定的条件和程序解除劳动合同。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。46、 协商一致解除劳动合同是否支付经济补偿金的标准在于解除劳动合同的动议是谁提出的，用人单位提出的，需支付经济补偿金，劳动者提出的，用人单位可不支

27、付经济补偿金。另外，根据违反和解除劳动合同的经济补偿金办法规定，经济补偿金的上限为十二个月，而劳动合同法对此已经不再由12个月的上限要求。47、 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无须征得用人单位的同意。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应根据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者预告解除劳动合同应注意：一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专业技术培训，且约定了服务期，在这种情况下，即使劳动者履行了提前30天通知的义务，仍需承担违约责任；二是要注意提前通知的日期要符合法律规定。48、 劳动者

28、未提前30天以书面形式通知用人单位就接触劳动合同，属于违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，至于是否须支付违约金，要看用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用进行了专业技术培训，且约定了服务期。劳动者未提前30天通知用人单位解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1、招收录用所支付的费用；2、单位为其支付的培训费用；3、对生产经营和工作造成的直接经济损失；4、劳动合同约定的其他赔偿费用。49、 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定：用人单位出自对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要

29、求劳动者支付该项培训费用。所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无需赔偿用人单位支付的培训费用，即是劳动合同中有约定，该约定也无效。50、 劳动合同法第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿怎人。从该规定可以看出：劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况，第一种是违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，第二种情况为劳动者违反保密和竞业限制约定给单位造成损失的。51、 劳动合同法第38条，用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位必须按照法律规定向劳动者支付经济补偿金。用人单位为

30、了不正当目的，不为劳动者安排工作，给劳动者“放假”或者要求劳动者“停工反省”，实际上等于不给劳动者提供劳动的条件，劳动者据此被迫提出解除劳动合同的，有人的说我应支付经济补偿金，给劳动者造成损害的，还需承担赔偿责任。52、 司法实践中劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，应当特别注意未及时和未足额支付的含义，并非所有的未及时足额支付劳动报酬的情形均可解除劳动合同，未及时足额支付劳动报酬也存在合法的情况，劳动者须把握清楚，否则弄巧成拙，反而会让自己陷入违法解除劳动合同的境地。未及时支付，及无故拖欠，指用人单位无正当理由超过规定发薪时间未支付劳动者工资。下列情况不算：1遇到非人力所

31、能抗拒的灾害战争的；2用人单位应生产经营困难、资金周转困难的影响，在征得本单位工会同意的，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制由省劳动行政部门根据各地情况确定，其他情况下拖欠工资视为无故拖欠。未足额支付，即克扣，指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资，用人单位因上面35条总结的情形的，不算。53、 用人单位参加了社会保险，但没有按照劳动者的实际月工资缴纳社会保险费，视为未依法缴纳社保费，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。60%300%54、 用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。规章制度违反法律法规的，劳动者并不能当然的以此为由

32、解除劳动合同，还必须符合损害劳动者权益的条件，如果规章制度违反法律法规，但并不会损害劳动者的权益，劳动者不能据此解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。55、 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令，冒险作业危及劳动者个人人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。56、 劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函中规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同，但若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。57、 劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情

33、形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违法用人单位的规章制度的。如何认定严重违反？用人单位应当根据劳动法律法规所规定的限度和本单位客观情况在规章制度中予以明确，并需做到公平合理。58、 劳动者被依法追究刑事责任的，单位可以解除劳动合同。被依法追究刑事责任是指：1、被人民检察院免于起诉的2、被人民法院判处刑罚的，包括主刑和附加刑。3、被人民法院依据刑法32条免于刑事处分的。劳动者如果到了移送检察机关审查起诉的地步，说明其违法行为不轻，但检察机关作出不予起诉的决定不属于被依法追究刑事责任的情形，但用人单位完全可以以其严重违法或者因违法被长时间羁押的事实属于严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同。

34、59、 女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照劳动合同法第40.41条的规定解除劳动合同，即：1、用人单位不得以女工怀孕等为由解除劳动合同。2、用人单位不得在女职工孕期等期内以女职工不能胜任工作、客观情况发生重大变化或者经济裁员而解除劳动合同。3、女职工有地39条规定情形的，单位可以解除劳动合同，并不支付经济补偿金。60、 劳动者不能胜任工作的，单位解除劳动合同前必须先经过培训或者调整工作岗位，不能直接解除。61、 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位必须先另行安排其他工作，不能直接解除。职工病休期间，遇到公休假日和法定节假日，不能扣除，而应计算在病休期

35、间内。62、 劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费，意思是指合同期满的劳动者终止劳动合同时医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级伤残的，单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级伤残的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇（不一样）。63、 劳动者有下列情形的，用人单位不得裁减：1、从事接触职业病作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位换职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者因工负伤在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期产期哺

36、乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5念的。(老弱病残)64、 用人单位单方解除劳动合同的，应当履行下列程序：1、制作书面解除劳动合同通知书，并且送达给劳动者，就出劳动合同通知书应当载明用人单位解除劳动合同的事实、理由和依据。2、应当事先将解除劳动合同理由通知工会。3、在接触或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15天内未劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。4、单位依照法律有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结工作交接时支付。单位对已经解除或终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。65、 劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者两次、履行工会法规

37、定的职责而被解除劳动合同的，单位的解雇成本是最高的，具体成本如下：年收入二倍的赔偿金月工资*12*2，相对于24月的工资，经济补偿金前十二个月平均工资*工作年限。66、 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人法应当支持，该解释实际上默许了双方不签订劳动合同继续保持领导关系的状态。劳动合同法明确规定建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自同工之日其1个月内订立书面劳动合同。当司法解释的规定与劳动合同法的规定

38、存在冲突时，应当适用劳动合同法的规定。67、 达到退休年龄的，如果个人缴费年限累计不到十五年，将无法享受基本养老保险待遇，其劳动合同不能随意终止。68、 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力，合同到期如何处理：1、完全丧失劳动能力（1-4级伤残）劳动关系不得解除、不得终止，劳动者保留劳动关系，推出生产岗位至退休。2、大部分丧失劳动能力5-6级伤残的，保留与单位的劳动关系，用人单位安排适当工作。难以安排的，由单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社保费。劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但用人单位不

39、得提出解除或者终止劳动关系。3、部分丧失劳动能力7-10级伤残，劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但单位不得提出解除劳动关系，在合同期满后，单位可以终止劳动合同，由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。69、 女职工在孕期产期和哺乳期的劳动合同期满的，单位应当严格按照法律规定，劳动合同期限应当顺延至孕期产期和哺乳期期满为止，否则将被视为违法终止劳动合同，应当支付赔偿金。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。70、 如何理解劳动合同法第48条，1、劳动者如果要求单位继续履行劳动合同的，单位应当继续履行，单位不同意继续履行的，由

40、劳动仲裁部门或者人法裁判双方继续履行，并且单位需向劳动者补发劳动合同被解除之日至劳动关系恢复之日的工资损失。2、如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，则单位向劳动者支付赔偿金，标准为经济补偿标准的二倍。71、 劳动者违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，对单位造成损失的，劳动者应赔偿单位下列损失：1、单位招收录用其所支付的费用2、单位为其支付的培训费用3、对生产经营和工作造成的直接经济损失4、合同约定的其他培训费用。劳动者应当提前30以书面形势通知单位。书面通知如果单位拒签，可以以邮寄方式向单位邮寄通知书，同时保留相关邮寄回执。72、 最高法关于审理劳动争议案件适用

41、法律若干问题的解释2第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为“劳动争议发生之日”.二、因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日未劳动争议发生之日。对此解释，应从以下两方面进行理解：1、解除或终止劳动合同后，单位向劳动者送达解除或终止劳动关系书面通知，且单位能够举证证明的，则劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知之日为劳动争议发生之日，如发生纠纷，劳动者应当在一年内申请劳动仲裁；2、单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，则劳动者主张权利之日为争议发生之日，这就导致了劳动者在若干年后仍可主张权利的情

42、况出现。73、 有下列情形视为“劳动争议发生之日”，三、劳动关系解除或终止后产生的支付工资，经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，单位承诺支付之日为争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳劳动争议发生之日。从以下两方面进行理解：21、如单位向劳动者承诺支付，劳动者能够举证证明该承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。2、单位未承诺或虽有承诺但劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。这里需注意，单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动

43、争议发生之日又变为劳动者主张权利之日了。74、 劳动合同法第50条规定，单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，有劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。75、 工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。76、 用人单位解除或终止劳动合同，未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令单位按应付金额50%-100%一下的标准向劳动者家父赔偿金。

44、77、 劳动合同到期终止，劳动者不愿续订劳动合同应当分为以下情况：1、劳动合同期满时，单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，单位不支付经济补偿；2、如单位降低标准，劳动者不同意续订的，合同终止，单位应当支付经济补偿；3、合同期满，劳动者非用人单位原因提出不愿意再续订合同的，单位可不支付经济补偿。78、 劳动合同法对经济补偿设限仅针对高端劳动者，即月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工作3倍的那部分劳动者，对低端劳动者并无限制，经济补偿年限可超过12年。79、 个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿

45、收入，包括经济补偿金、生活补助费和其他补助费用，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过部分按照国家税务局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税部分的通知的规定，计算个人所得税。规定如下：1、对个人所得的经济补偿，应按工资、薪金所得项目计征个人所得税。2、平均分所得的经济补偿金。经济补偿收入除以个人在本企业工作年限书，以其上述作为个人的月工资、薪金收入按税法规定计算缴纳个人所得税。最高年限为十二年。3、按上述方法缴纳的个人所得税税款，由单位在支付时一次性代扣，并于次月7日缴入国库。80、 单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：1、以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2、未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；3、克扣或者无故拖欠劳动者工资的；4、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；5、低于当地最低工资标准向劳动者支付工资的。