论婚姻案件中的风险与防范概要

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1、论婚姻案件中的风险与防范任何行业都存在风险，即便是以提供法律服务、规避风险为工作内容的律师也不例外。律师在执业过程中面临的大量风险，严重影响了律师工作的质量和效率，当然也直接影响案件的结果和律师的收入。卜面，具体分析一下这些风险产生的原因 第一，超过诉讼时效或追诉时效。具体表现在受胁迫一方行使婚姻撤销权的诉讼和家庭暴力致使伤害的案件中。撤销婚姻之诉的诉讼时效是一年；（婚姻法第十一条：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起 1 年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销的，应当自恢复人身自由之日起1 年内提出。）家

2、庭暴力造成伤害情节轻微不构成犯罪的，适用民法通则的规定，也就是一年。（民法通则第一百三十六条 ：下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；）家庭暴力造成伤害情节严重构成犯罪的，或者有遗弃、虐待、暴力干涉婚姻自由的犯罪行为的，追溯时效适用刑法的规定。（刑法第八十七条：犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过十年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。）造成这种情况的原因之一是委托人不懂

3、得法律相关规定，没有及时行使权利；其次是律师接受委托时审查不仔细，没有认真了解案情，或者片面听信当事人的陈述，没有要求其提供充分证据以至草率立案。第二，举证不能的风险。（民事诉讼法第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。）这种风险的原因主要在于委托人，一是委托人是家庭暴力受害者，却没有及时就诊、对伤情拍照及鉴定，固定证据；二是委托人是离婚案中无过错方，却没有取得过

4、错方有过错的证据材料，因此无法索要赔偿。这种情况是非常普遍的，在大多数离婚案中，获取一方与他人非法同居的证据难度都比较大，证人难找，其他证据又少；三是委托人欲告配偶重婚，没有取得充分证据证实被告方的犯罪行为的。由于律师原因造成的举证不能主要是委托人自己取证不能，但提供了调取证据的线索且律师可以依法调取，而律师却没有及时依法调取，致使举证不能。还有一种是证人不能出庭所导致的举证不能。（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十五条第一款：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第五十四条第一款：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。第五十六条：民事诉讼法第七十条规

5、定的“证人确有困难不能出庭”，是指下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭 的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远、交通不便难以出 庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭 的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资 料或者通过双向视听传输技术手段作证。）第三，超过举证期限提交证据。（最高人民法院关于民事诉讼证据 的若干规定第四十三条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据 的，人民法院不予采纳。第四十一条：民事诉讼法第一百二十五条第一款 规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当 事人在一审

6、举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期 限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审 程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期 限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依 当事人申请调取的证据。第四十二条：当事人在一审程序中提供新的证据的， 应当在一审开庭前或开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的， 应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民 法院指定的期限内提出。）造成举证超期的主要原因一是委托人没有及时提供 证据材料，二是承办律师的过失，忘记举证期限；三是律

7、师自行调取证据的时 问过长，又没有及时申请法院延长举证期限，导致获得调取的证据时举证期限 已经届满。第四，诉讼费过高的风险。主要是离蜡案中无过错方索赔数额过高, 不能被法庭判决支持，反而要支付相当高的诉讼费和律师费等费用。第五，对案件性质认定失误导致败诉的风险。这主要是对重焙与有配 偶者与他人非法同居行为的性质认定，在证据不足的情况下妄自认定为重焙而 告诉，审理后不会使对方遭到刑事处罚，也就是要承担败诉的风险。律师的人身安全风险主要体现在以下三个方面：第一，委托人的对方当事人对律师进行威胁、恐吓。如通过打恐吓电 话或写匿名信等方式对律师威胁、恐吓，欲使其取消代理行为或阻止律师调查 取证。在蜡姻

8、案件中，很多委托人的对方当事人因律师介入知悉了其隐私或调 查取得了大量对其不利的证据，为了他（她）的私利而对律师产生报复心理， 威胁、恐吓律师。第二，委托人的对方当事人对律师的暴力行为。如在有的家庭暴力的 离焙案中，施暴方原本就有暴力倾向，而又不愿离焙或因律师的介入而使其面 临着较多的损害赔偿风险，从而对律师怀恨在心，限制律师的人身自由或以暴 力伤害律师。第三，调查取证时的人身安全风险。证人或者被调查单位不配合，甚 至因和对方关系密切，不仅拒绝出证，阻碍律师依法履行律师职务，甚至恐吓 或以暴力威胁律师。律师和律师事务所的财产风险主要由下列三项构成:第一，代理费损失。本项损失的原因很多，如风险代

9、理案件的败诉或 约定的退费事项发生；代理合同约定不明确，委托人自行或在律师帮助下与对 方达成和解协议后委托人撤诉，委托人要求退还代理费；接受委托时对委托人 争议的财产数额确认不清或委托人隐瞒财产数额或接受委托以后通过律师的调 查工作发现争议的财产数额增多，但在委托代理时只按最初了解的财产数额收 费所造成的预期可得代理费损失。暴力干涉蜡姻自由案委托人迫于家人压力或 改变主意放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，从而解除委托的，如代理合同未明确 约定收费阶段，律师将面临退费的风险。家庭暴力的案件，在立案以前的律师 服务往往被计算到后期刑事案件的代理中，这一阶段的服务并没有收取代理 费。第二，损害赔偿。这主要

10、是因为在律师执业过程中由于过错使委托人 在案件中受到了不利的裁判，并因此而遭受损失，委托人向律师和律师事务所 索赔，律师和律师事务所进行赔偿而遭受的损失。律师的过错包括故意和过失 两种，在办理蜡姻案件中主要是指没有依照规定的时间提交证据、参加庭审或 者遗失、损坏委托人的证据材料、不及时收集证据、不能正确主张当事人的权 利、泄露当事人的秘密或隐私等行为。第三，行政处罚造成的财产损失。这主要是指律师在执业过程中或律 师事务所在经营过程中出现违法行为，司法行政机关对其进行处罚而导致的财 产损失。通过上面的分析，我们不难看出，律师在办理蜡姻案件中面临着多方 面的风险，律师和律师事务所如何来防范这些风险

11、更是一个迫切的问题。风险 防范就是指律师事务所和律师在执业活动中通过完善业务操作规程，进行规范 地业务操作，以最大限度地防止执业风险事故的发生。就目前律师执业形势而言，在办理蜡姻案件中的风险主要可以通过下 列途径进行防范：第一，收案审查制度。接受当事人（作为原告或自诉人）委托之前， 首先要考察委托人的起诉证据及诉讼时效或追诉时效；其次对要求过错赔偿 的，要注意过错的证据能否取到、能调取多少、过错赔偿数额如何请求能得到 法院支持而不至于增加诉累等问题；再次要对离蜡纠纷中夫妻共同财产的数额 认定及相关证据进行考察，以决定代理费的金额。通过上述详细审查，不但对 案情能有较为详细的了解，而且能使诉讼请

12、求更为合理，降低诉讼风险。第二，代理合同明确化。焙姻案件由于当事人双方人身关系密切，有 一定感情基础，容易出现撤诉、和解等情形。因此，律师在办理蜡姻案件时， 一定要把委托代理合同内容明确化、细致化。如在重蜡、故意伤害（家庭暴力 造成的轻伤）、虐待、遗弃、暴力干涉蜡姻自由等刑事自诉案件中，受害人前 期委托律师调查取证或提起诉讼后，极易因对方当事人有悔改行为或其他使委 托人相信其已悔改的行为而放弃追究对方刑事责任，因而解除委托代理合。所 以，对发生这些情况的律师收费一定要规定明确，以避免不必要的代理费损 失。在离婚等民事案件中，律师已经做了大量开庭前的准备工作，并且已经取 得很多对委托人有利的证据

13、时，对方当事人迫于败诉压力或舆论压力而与委托 人和解，委托人取消委托的收费问题也需要明确规定。这种情形下，双方一旦 和解，就又变成了一方，而律师却成了他们共同的对立面，很多当事人都有这 种心理，取消委托就想退费，根本不考虑律师为他（她）做了多少工作。因 此，在婚姻案件中委托代理合同的明确化是十分有必要的，既可以使律师工作 得到有效认可，避免代理费的损失，也可以减少当事人的投诉。第三，充分注意诉讼中相关期限的规定。在前文关于诉讼风险时已经 提到诉讼时效、追诉期、举证期限等有关期限的规定，律师在办理婚姻案件时 一定要告诉委托人及时立案；在委托人提供证据及律师调取相应证据后适时 （举证期限届满前，但

14、不要太早）提交给办案法官；注意申请证人出庭的时 间，申请法院调取证据的期间以及延长举证期限等规定，及时向法院申请；注 意对方当事人的举证期限及届满时间，届满之后及时到法院查阅对方当事人提 供的证据材料。另外，增加、变更诉讼请求及反诉等一定要在举证期限内提 出，避免超期提出法院不予受理。特别要注意的是关于撤销婚姻的时效是一 年，目前法律法规对各类期限的规定比较严格，律师在执业过程中一定要充分 注意，按规定及时进行业务操作，避免因超期导致败诉或给委托人造成其他损 失。第四，增强安全意识，保障自身安全。调查取证尽量由两名以上律师进行，不但可以增加工作安全系数，而且在出现意外情况时也可以商议解决。在刑事辩护中，工作程序一定要合法，谨慎细致，避免被委托人及其亲友蒙骗或其他行为涉嫌犯罪。在出现人身安全隐患时，应当向所里报告，并寻求相应的司法保护。通过执业风险防范，才能减少甚至消除各种风险事故的发生，使律师的工作更加完善，最大限度地保护委托人的合法权益，同时也就最大限度地保护了律师自身的权益。（ 发表人：刘敏青律师电话13122514248）