本身违法原则与合理原则比较研究.doc

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1、本身违法原则与合理分析原则比较研究 内容提要：本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，本身违法原则和合理分析原则既有区别又有共性，合理分析原则实质上就是一种经济分析原则，随着反垄断法的实践，两者逐步呈现一种相互融合的趋势，本身违法原则和合理分析原则二元对立模式逐步向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式转变。关键词： 反垄断法 本身违法原则 合理分析原则本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，反垄断法的违法确认原则一直在本身违法原则和合理分析原则之间动摇不定，总的来说，本身违法原则和合理分析原则在绝大多数时间内是并存的，但在适用上却不时有所侧重。要么适用简单

2、易行的本身违法原则，要么适用繁琐复杂的合理原则，除此以外，没有其他原则。这种将本身违法原则和合理分析原则截然对立起来的分析框架被美国法学家称为二元分析模式（a dichotomy model）。上个世纪七十年代以来，本身违法原则和合理分析原则逐步呈现一种相互吸引、相互融合的趋势，本身违法原则和合理分析原则二元对立模式逐步向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式转变。一、二元分析模式框架中本身违法原则与合理分析原则的区别（一）本身违法规则反映的是一个事实定位的问题，违法行为的存在与否是法院或竞争管理机关做出裁决的基础。合理分析原则反映是一个价值判断问题，合理分析原则强调的是对当事人限制竞争行为后

3、果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于这种限制带来的好处是否大于限制所产生的害处。如果害处多于好处，那么就要受到反垄断法的规制；如果好处大于害处，对限制竞争行为的规制是没有意义的。（二）本身违法原则和合理分析原则的对立反映了反垄断法实施过程中，诉讼成本和社会成本的矛盾。适用本身违法原则，只要认定限制竞争的事实的存在就足以做出裁决，因而诉讼成本非常低，但是毫无例外地禁止一切限制竞争行为也是比较危险的事情，很可能遏制了生气勃勃的竞争的过程，否定新的商业组织方式和经营策略，有可能产生巨大的社会成本。 （美） E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：反垄断法与经济，

4、中国人民大学出版社2001年版，第193页。适用合理分析原则，固然可以在一定程度上承认、容忍一些有效率的限制竞争行为，鼓励创新，减少了本身违法原则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本。但是也不可避免地消耗了大量的资源，带来了巨大的诉讼成本，一个案件往往要经过很长的时间来讨论每个文件的有效性和资料性，收集专家证词等都需要很长时间。有的案件从起诉到判决，长达十余年，如美国铝业公司案件（1945），审判前后，共经历了13年的时间，花费巨大。有的评论家称该案件为联邦司法部反托拉斯司的越南战争。 沈敏荣：法律的不确定性反垄断法规则分析，法律出版社2001年1月第1版，第78页。（三）本身违法原则和合理分

5、析原则在实施过程中要考察的内容不一样。本身违法原则主要关注的是当事人的主观恶意。当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为，都仅仅显示、表露了当事人的恶意。反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位，当事人所限制的价格的合理性，当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可能后果。在合理分析原则中，强调判决不能脱离商业现实。如在大萧条时期，发生了 Appalachian Coals,Inc.v. United States (1933) 案件，最高法院认为：“现实因素必须决定着判决结果，仅仅是当事人之间的协议消除他们彼此之间的竞争这一事实尚不足以谴

6、责之。法院认可了被告显示了“一个更好的和更有秩序的市场制度”而不是限制生产的目的，法院还认为，合法性最终取决于当事人之间尚未实施的协议可能造成的后果上，目的和意图不足以构成谴责协议本身的理由。” Appalachian Coals, Inc.v. United States (1933)，288 U.S. 344总的来说，合理原则要考虑当事人所处产业的市场结构、当事人的市场权力、当事人限制竞争的目的、当事人限制竞争的必要性等等因素。（四）本身违法原则往往体现对多重立法目的的维护，合理原则常常体现了对经济效率目标的偏爱。 适用本身违法原则很多是出于对中小经营者或消费者利益的维护，这一点也体现在美

7、国反垄断法产生之前的英美反对贸易限制的普通法中。1414年，在英国发生了染色工案件，原告指控被告违背了协议的约定在半年时间内在该城镇不能使用染色工手艺，因而向被告提出赔付要求，但是法庭愤怒地否定了原告的请求，法庭宣布协议条款因违背普通法而无效，而且还说，如果原告在法庭上的话，将被判处罚款或监禁，这表明了法庭对限制商业自由做法的强烈反感。法庭的态度体现了对贸易限制的适用本身违法原则的倾向。 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2001年6月北京第1版，第59页。而合理分析原则实际上只是一套经济分析原则，对经济效率的考量占据了支配性地位。“反托拉斯法日益变成了一套经济学的理性原则其政治的、意识形态

8、的特征，已经随着对其前提预设的共识的增长而退化了。” 同上书第2版序言第3页。 “雅各布斯也承认争论双方完全同意指导反托拉斯政策的只应当是配置效率的考虑。他们的争论集中在，实现双方都认同的目标，最好的方式是什么这个次级问题的答案上。” 波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社2003年1月第1版，孙秋宁译，第1页。在合理分析规则的分析框架中，以经济效率为判断商业行为合法性的唯一标准，使得大量过去认为是限制竞争的行为合法化，如搭售、价格歧视、纵向市场划分、排他性交易行为等等，波斯纳先生甚至主张对纵向限制竞争行为实行“本身合法”原则， （美） E.吉尔霍恩 W.E.科瓦西克：反垄断法与经济，中国人民

9、大学出版社2001年版，第318页。显示了一个运用合理分析规则的结果总是原谅被告的趋势。二、本身违法原则和合理分析原则的共性分析尽管本身违法原则和合理分析原则有着巨大的差异，并且各有其优缺点，但二者之间仍然有着众多共同之处。试分析如下：（一）同一起源。人类的各种行为，一开始并无合法违法可言，在法律上予以保护、允许、禁止或惩罚的行为，最初均须经过合理分析以确定行为的社会价值，从而决定法律的态度。后来经过漫长的社会实践，一些行为如抢劫、盗窃，由于经常性地受到法律的否定，人们往往凭着直觉就能判断其行为的价值，所以不需要进行合理的分析，思维惯性发生作用，这时就可能产生所谓的本身违法。对于一些比较新颖的

10、行为，由于对其价值不很了解，因此必须诉诸合理分析方法，以确定法律的态度。所以，从这个意义上讲，人类的一切行为并没有本身违法可言，本身违法原则只是简化了的合理分析原则，反映了人类思维的惯性和惰性。（二）互相依存。美国反垄断法调整的对象是市场主体的各种竞争行为，这些竞争行为千姿百态、千变万化，其中有的行为是有效率的，有些行为是没有效率甚至损害效率的。但是，对于这些竞争行为由于其多样性和新颖性，并没有现成的、详尽的法律予以规制，因此需要大量地采用合理分析方法，合理分析方法的普遍使用形成了反垄断法上的违法确认原则合理分析原则。由于合理分析原则的存在导致其对立面本身违法原则的凸现，与合理原则一起，构成美

11、国反垄断法违法确认原则中对峙的双峰。因此，合理分析原则和本身违法原则相互依存，互以对方的存在为自身的存在条件。在民法、刑法等法律中，尽管也在小范围内使用合理分析方法，但不能形成合理分析原则，从而使得本身违法原则在这些法律中也无意义，以至于人们感觉不到在这些法律中本身违法原则的存在。（三）互相混同。尽管在理论上，本身违法原则和合理分析原则泾渭分明，但在实际运用过程中，二者往往相互混同，最严格的本身违法原则实际上很少存在，多数情况下应用的是经过简化了的合理分析原则。如在调整滥用支配地位的竞争行为中，即使适用本身违法原则，也必须首先确定行为主体必须具有市场支配地位，这就要求划分相关市场，分析市场结构

12、，确定当事人的市场份额，估算产品的市场需求弹性等，这本身就是合理分析原则应当具备的内容。再如在调整企业合并行为时，即使适用本身违法原则，也要划分市场，确定市场的集中度，只有在超过一定的市场集中度后的合并行为才适用本身违法原则。另外，在适用本身违法原则之前，法院往往对竞争行为要有一个“定性”的过程，以确定该行为是否属于本身违法范畴，这个“定性”过程一般也要结合相关的市场背景，考虑限制竞争行为的经济效率，实际上也是一个合理分析的过程。真正严格意义上的本身违法原则只是在调整横向限制竞争行为中才有可能较多地运用，在其他限制竞争行为中或多或少地均有合理分析原则的运用。（四）互相转化。合理分析原则的致命之

13、处在于其实施成本太高，因而难以普遍运用；本身违法原则的根本弱点在于其社会风险过大，因而容易损害社会经济效率。二者在长期的对立过程中，各自吸取对方有利的因素，克服己方的不足，向对方转化。其中，合理分析原则逐步简化，减少对市场结构等方面的量化分析，以增强其可操作性；本身违法原则逐步复杂化，增加经济分析的内容，特别是对交易成本的考量，以减少其适用风险，从而逐渐呈现出一个由本身违法和合理分析原则二元对立的分析模式向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式的转变，显示了正反合的融合趋势，充分体现了哲学上的否定之否定规律。 三、本身违法原则与合理分析原则相互融合之趋势（一）本身违法原则的优缺点分析在二元分析

14、模式中，本身违法原则有以下一些优点：1、本身违法原则能够对人们的行为提供明确的指引。在本身违法原则中，行为的违法性要求非常明确，对于各种市场主体而言，这有利于它们制定商业发展计划，采取市场竞争策略，而不用担心受到法律的制裁。2、本身违法原则有助于实现法律的安全价值。由于垄断行为是一种比较严重的危害社会公共利益的行为，因此，各国的反垄断法一般均对垄断行为规定了民事、行政以至刑事处罚。在存在着对垄断行为严厉惩罚情况下，就应当对违法行为的前提条件、行为模式和法律后果作出明确的界定，以便于遵守。不能指望人们在时刻担心受到行政乃至刑事处罚的情况下积极地参与市场竞争，因此，本身违法原则有助于实现法律的安全

15、价值。3、本身违法原则的实施成本较低，有着简单易行的优点。本身违法原则不需要考察相关的市场结构，不需要了解当事人的市场地位，不需要预测限制竞争行为的市场后果，因此，它大大地减轻法院和当事人的负担，增加了原告胜诉的可能性。但是本身违法原则本身也存在着不少致命的弱点，试分析如下：1、本身违法原则只要求对垄断行为的存在与否做出事实上的判断，不考虑当事人的市场地位以及垄断行为的经济后果，虽然可以在一定程度上降低诉讼成本，同时也给予人们的商业行为以明确的指导。但是，本身违法原则也常常容易造成巨大的社会成本，很可能遏制生机勃勃的竞争过程，否定新的商业组织方式和经营策略。2、本身违法原则要求当事人的商业行为

16、和法律的规定之间存在着一种严格的对应关系，但是，当事人商业行为总是有其具体的环境，总有其自身的特殊之处，而反垄断法规定得再详细，总是具有抽象性，“由于语言永恒的模糊性和人类视野、知识的有限性，立法者不能准确、穷尽地概括法律规则所要运行的背景条件，这样，在实践中，法律规则的适用不是过度就是不足。” Issac Ehrlich & Richad A. Posner ,An Economic Analysis of Legal Rulemaking ,3 J . legal Stud.257,267(1974).因此，抽象的规则和具体的行为之间很少存在严格的对应关系，本身违法原则的适用也是不完善的。

17、3、在违法行为事实存在与否的认定上，很多时候也需要合理规则，毕竟在法律明文对垄断行为处以刑事、行政处罚以及民事赔偿情况下，比较典型的、明目张胆的垄断行为非常少见。比方说，在缺乏明确的证据证明当事人之间限制竞争协议存在时，就要考虑当事人所处市场的结构、市场需求弹性的大小、进入壁垒、当事人的资本和成本结构等因素，来确定是否存在着便于当事人形成默契的有利的市场情势。此外，还要考虑能够默契行为是否存在的各种经济证据。这些行为本身就是适用了比较完备的合理分析原则。 美波斯纳：法律的经济分析，中国大百科全书出版社1997年6月第1版中文版，蒋兆康译，第377382页。4、本身违法原则在节约司法资源方面的作

18、用也是相对的。如果不管当事人的市场权力对垄断行为采取“一刀切”做法，很可能也要带来巨大的诉讼成本。如在United States v. Sealy, Inc. (1967)10 United States v. Sealy, Inc. 388 U.S.350(1967)案件中，参与地区性市场分割的企业的市场份额一共只有百分之六，法院也适用了本身违法原则。很明显，这种做法未尝不是浪费宝贵的司法资源。在当事人市场权力极小的情况下，当事人之间的联合很少可能产生损害市场机制的危险，同时，由于卡特尔协议本身的不稳定性，通过市场竞争来消除其不利之处也许更为有效。“可以认为，毫无道理地干预市场运行比市场自行

19、其是更为不审慎”， 波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社2003年1月第1版，孙秋宁译，第219页。（二）合理分析原则的优缺点分析的优点也有很多，试分析如下： 1、鼓励并促进市场竞争。在合理分析原则框架中，没有什么竞争行为是天然违法的，必须经过法院或竞争执法机构的合理性分析后，才能判断行为的合法性。这就有助于市场主体大胆采用各种各样新颖的竞争策略和组织形式，从而促进了市场竞争。 2、非常灵活，较能体现经济政策的要求。美国反垄断法本身具有极强的政策性，甚至可以说，反垄断法是美国竞争政策的一部分。作为国家经济政策的体现或组成部分，美国反垄断法的立法、司法、执法应当非常灵活，这样才能及时、充分地体

20、现国家经济政策的要求。在这个方面，合理分析原则具有本身违法原则所无法比拟的优势，美国法院或竞争执法机构可以通过合理分析原则实现国家的经济政策。3、有助于提高经济效率。合理分析原则主要以经济效率作为考量标准，在经济效率和中小经营者的保护以及消费者权益发生冲突时，比较倾向于前者，因此，使用合理分析原则有助于促进经济效率的提高，从而优化资源配置，最终改善提高消费者的整体福利水平。 合理分析原则的缺点也不少，大致如下：1、成本太高。这在上文中已作了分析，兹不赘述。2、对司法和执法人员的要求很高。合理分析原则要求对市场结构，当事人的市场地位，竞争行为的市场影响等方面进行全面的分析，这就要求司法和行政执法

21、人员具有较高的经济学素养，在一般情况下，这个要求不容易实现。3、合理分析原则的内容并不规范，没有统一的标准，往往因时而易，因地而易，因人而易，不能体现法律的安全性、稳定性和公平性。同时，合理分析原则赋予了法院和竞争执法机构以过大的自由裁量权，从而容易导致这种权力的滥用。（三）本身违法原则与合理分析原则相互融合之趋势本身违法原则的运用事实上将法院注意的焦点集中于竞争者进行固定价格共谋的证据上，对于那些明目张胆的卡特尔组织，这个方面的证据比较容易取得。不管怎么说，本身违法原则的严格而广泛的运用至少将那些比较典型的价格卡特尔（如固定价格水平卡特尔）赶入地下，并且剥夺了卡特尔成员有效执行卡特尔协议的一

22、些手段（如联合销售机构）。 波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社2003年1月第1版，孙秋宁译，第61页。这样，从美国的市场竞争中消灭这些比较典型的价格卡特尔组织形式就成为美国反垄断法的一项重要成就。尽管如此，运用这种本身违法原则和合理分析原则截然对立的二元分析模式，许多司法判决结果并不令人满意。让法院感到困惑的是，很多应当被贴上“本身违法”标签的限制竞争行为同时也能扩大产量或生产出新的产品。在上个世纪70年代后期，法院缓和了本身违法原则的运用，一方面主要是通过 “定性”过程，事前对一些很明显能够提高经济效率的行为排除了本身违法原则的适用，尽管这些行为在某种程度上固定了价格。另一方面，最高法

23、院的一些判决中已经承认二元分析模式的局限性，而采用一种对协议的好处和坏处进行调查，但是又不需要像CBOT案件那样进行全面的合理性分析的方法，这被称为分解了的或简化了的合理分析原则。这种分析原则的出现标志着一种新的分析模式的产生，即一元序列分析模式(a unified continuum model)。在该模式中，本身违法原则和合理分析原则并非对峙的两极，而是一个单一的分析进程的组成部分。这种模式根据各种限制竞争的商业行为的性质的不同进行不同层次的合理分析。具体做法是：首先，对限制竞争行为进行“入门分析”，考察这种行为是否总是具有减产提价的后果，而缺乏相应的效率理由，如果能确定这一点，法院就不需

24、要进行进一步的分析，这相当于二元分析模式中的本身违法原则；其次，如果被告的行为一方面限制了竞争，另一方面又能提高效率，或者说被告提出了抗辩理由，这时就要进行初步分析，法院往往考察三个问题：第一，该行为是否具有减产提价的垄断后果；第二，该行为所产生的效率是否压倒可能产生的反竞争后果；第三，该限制竞争的行为是否为达到效率目标所不可缺少的 （美） E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：反垄断法与经济，中国人民大学出版社2001年版，第169页。；最后，如果该行为的后果比较复杂，这种情况下就可能需要对该行为进行全面的、也是传统的合理性分析。有趣的是，促使价格卡特尔案件适用合理分析原则的是一个纵向限制竞争案件

25、。在1977年的“西维尼亚案件”中，最高法院认为，对不是直接限制价格的纵向限制竞争行为必须采用合理分析原则进行评价。法院指出：“本身违法原则仅仅当他们的相关行为明显地反对竞争时才是合适的。” 文学国：滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制，法律出版社2003年8月第1版，第79页。强调“摈弃合理标准必须建立在可论证的经济效果的基础上，而不是形式主义的基础上。” 同上第79页。一方面，这个案件首次将价格理论引进了反垄断分析之中，它的判决结果促进了反垄断司法中的经济分析方法的运用，特别是交易成本经济学的运用，从而大大地简化了经济分析的过程，使得合理原则的普遍运用成为可能。另一方面，也使得大量的传统中认为是限制竞争的行为合法化，开阔了人们的视野，促进了反垄断的理论和观念的更新。9