二级建造师考试辅导　建设工程法规及相关知识 第二部分 合同法

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1、2007年二级建造师考试辅导课程建设工程法规及相关知识第二部分合同法一、本章重点内容1.合同的原则2.合同的调整范围3.合同的分类4.合同订立的条件5.要约的构成要件6.要约的形式与生效7.要约的撤回与撤销8.要约的失效9.要约邀请10.招标投标中的要约、要约邀请与承诺11.承诺的构成要件12.承诺生效13.承诺超期、延误与撤回14.合同的形式15.缔约过失责任16.合同成立17.合同生效18.无效合同的内涵与特征19.导致合同无效的原因20.无效的免责条款21.合同无效的法律后果22.可变更、可撤销合同的内涵23.可变更、可撤销合同的种类24.撤销权25.效力待定合同26.效力待定合同与可撤

2、销合同的区别27.附条件合同28.附期限合同29.合同履行的原则30.合同履行的主体31.解决普通商品合同条款空缺的规定32.政府定价或政府指导价的商品的合同条款空缺的规定33.抗辩权的含义34.同时履行抗辩权35.先履行抗辩权36.不安抗辩权37.代位权38.撤销权39.合同变更40.施工合同变更41.合同的转让42.债权转让43.债务转移44.合同权利义务概括转让45.企业的合并与分立涉及的权利义务概括转移46.合同权利义务终止的情形47.合同的解除48.单方解除49.解除施工合同的条件50.合同解除后的法律后果51.因承包商过错导致质量不符合约定的处理52.因发包人过错导致质量不符合约定

3、的处理53.发包人擅自使用后出现质量问题的处理54.竣工日期的确定55.由于建设单位和施工单位对工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议56.由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议57.由于发包人擅自使用工程而产生的对实际竣工验收日期的争议58.工程量变化导致价格纠纷59.工程质量标准变化导致价格纠纷60.工程质量验收不合格导致的纠纷61.因利息而产生的纠纷62.因合同计价方式产生的纠纷63.工程结算的程序64.未经签证但事实上已完成的工程量确认65.确认工程量的时间纠纷66.建设工程价款优先受偿权67.违约行为68.违约责任69.承担违约责任的基本形式70.承担违约责任

4、的特殊情形71.违约金72.定金（担保的一种）73.不可抗力74.违约责任的免除75.担保的涵义与种类76.保证的概念77.保证人的资格条件78.保证期间79.定金的概念与性质80.定金与违约金的区别81.定金与预付款的相同与区别82.定金的生效条件二、重点内容讲解1.合同的原则（1）平等原则1）合同当事人的法律地位一律平等。2）合同中的权利义务对等。3）合同当事人必须就合同条款充分协商一致。（2）自愿原则1）订不订立合同自愿。2）与谁订立合同自愿。3）合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定。4）合同履行中当事人可以协议补充、变更内容。5）双方可以协议解除合同。6）可以约定违约责任。（3）公

5、平原则1）根据公平原则确定双方的权利义务。2）根据公平原则确定风险的合理分配。3）根据公平原则确定违约责任。（4）诚实信用原则1）订立合同时。2）履行合同时。3）合同终止后。（5）不得损害社会公共利益原则2.合同的调整范围（1）广义合同：调整多种关系合同。（2）狭义合同：调整债权合同（合同法的调整对象）。（3）不受合同法调整的主要关系类型1）有关身份关系的合同（婚姻、收养）。2）行政合同（行政管理）。3）劳动合同（劳动法）。4）政府间协议（适用国际法）。3.合同的分类（1）有名合同与无名合同（2）双务合同与单务合同1）双务合同可以履行抗辩权2）单务合同不能履行抗辩权（3）有偿合同与无偿合同（4

6、）诺成合同与实践合同1）诺成合同指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同。2）实践合同，除双方当事人的意思表示一致后，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同。（5）要式合同与不要式合同（6）格式合同与非格式合同（7）主合同与从合同1）主合同，不需要其他合同存在即可独立存在的合同。2）从合同，以其他合同为存在前提的合同。3）主合同无效，从合同也无效。4）从合同无效与否不影响主合同的效力。4.合同订立的条件（1）订约主体需要双方或者多方当事人。（2）经过要约与承诺。（3）订约当事人对主要条款达成一致。5.要约的构成要件（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示。（2）必须符合下列规定。1

7、）内容具体确定。2）经受要约人承诺，要约人即受约束。（3）要约的构成要件（3要件）1）要约是由特定当事人以缔结合同的目的向相对人所作出的意思表示。2）要约内容应当具体确定。3）要约应表明一旦经受要约人承诺，要约人受该意思表示约束。6.要约的形式与生效（1）形式1）书面形式：信函、电报、传真、电子邮件等2）口头形式：（当面或通过电话）3）行为（2）生效1）要约到达受要约人时生效。2）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力。3）书面形式的要求自到达受要约人时发生效力。4）数据电子文件形式。收件人指定系统：数据进入该系统的时间收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间7.要约的撤回与

8、撤销（1）撤回（在要约发生法律效力之前）撤回通知应先于或同时到达受要约人（2）撤销（在要约发生法律效力之后）撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（3）不得撤销要约的情况1）要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备8.要约的失效（要约的消灭）（1）要约人依法撤销要约（2）拒绝要约的通知到达要约人（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更9.要约邀请（1）内涵是希望他人向自己发出要约的意思表示（2）目的在于诱使他人向自己发出要约，对双方无约束力（3）种类寄送的价目表、拍卖公告

9、、招标说明书、商业广告（特殊情况下，属于要约）。10.招标投标中的要约、要约邀请与承诺发布招标公告（要约邀请）发布拍卖公告（要约邀请）发售招标文件（要约邀请）发出中标通知书（承诺）递交投标文件（要约）在合同法中，一经承诺合同成立，只要看这个事件是否必然导致合同的成立即可判断。11.承诺的构成要件（1）承诺是受要约人同意要约的意思表示（2）方式1）发出承诺要约的通知2）作出承诺的意思表示（2）承诺的构成要件1）承诺必须由受要约人作出2）承诺应在要约规定的期限内作出3）承诺的内容必须与要约的内容一致如受要约人对要约的内容作实质性变更，则不视为承诺，视为新要约。4）承诺的方式必须符合要约要求默示，不

10、是明示，但仍然是表示的一种方法。缄默是没有任何表示主要看有无事先的约定或习惯做法。12.承诺生效（1）有承诺通知的，应在约定的期限内到达要约人。（2）无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效。（3）承诺生效时合同成立（4）数据电子文件形式1）收件人指定系统：数据进入该系统的时间2）收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间（5）对话要约：即时作出承诺，约定的除外（6）非对话方式要约，应在合理的期限内作出承诺13.承诺超期、延误与撤回（1）超期（受要约人主观原因）1）受要约人主观原因导致超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人2）除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约（2）

11、延误（客观原因）1）受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人2）除要约人及时通知受要约人不接受外，一般情况下承诺有效（3）撤回1）在承诺发出后，承诺人阻止其发生法律效力2）撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人3）要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销。承诺只要生效，合同即成立，如果取消其法律效力的，只能是违约或者是取消合同的效力，而不是取消承诺。14.合同的形式（1）口头形式（2）书面形式建设工程应当采用书面合同形式，但当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（3）其他形式15.缔约过失责任（1）内涵缔约过失责任是指，在订立合同过程中，一方因

12、违背诚实信用原则而致使另一方依赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。（2）构成要件1）发生在订立合同过程中，合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销（与违约责任的区别）。2）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。3）受害方的依赖利益遭受损失。依赖利益损失，指一方实施某种行为后，另一方对此产生依赖，并为此发生了费用，但前者违反诚实信用原则导致合同未成立或无效，该费用未得到补偿而受到的损失。（3）主要情形1）假借订立合同，恶意进行磋商。2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3）其他违背诚实信用原则的行为。16.合同成立（1）内涵当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致，

13、体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可的效力。合同成立体现当事人的意志，而合同生效体现国家意志。（2）合同成立的一般要件1）存在订约当事人2）订约当事人对主要件要条款达成一致3）经历要约与承诺两个阶段（3）合同成立时间1）承诺生效时合同成立2）书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，若不在同一时间，则是后一方签字或盖章时合同成立。3）采用信件、数据电文形式的，在签订确认书时合同成立。（4）合同成立地点1）承诺生效的地点为合同成立地点。2）数据电文形式订立合同的，以收件人的主营业地为合同成立地，无主营业地的，以经常居住地为合同成立地，当事人有约定的从其约定。3）书面形式合同双方当事人签字或盖

14、章的地点为合同成立地。17.合同生效（1）内涵合同生效是指合同产生法律效力，当事人的合同权利受法律保护，合同义务具有法律上的强制性。（2）合同生效要件1）订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力。2）意思表示真实。3）不违反法律、法规的强制性规定，不损害公共利益。4）具备法律所要求的形式。18.无效合同的内涵与特征（1）内涵合同虽然已经成立，但因严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力（从开始即无效力）。（2）特征1）合同自始无效。2）合同绝对无效。3）合同当然无效。4）合同无效，可能全部无效，也可能是部分无效。5）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。19.

15、导致合同无效的原因（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。20.无效的免责条款（1）免责条款指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。（2）免责条款无效的情形1）造成对方人身伤害的。2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。21.合同无效的法律后果（1）返还财产（2）折价补偿（3）赔偿损失（4）收归国库所有22.可变更、可撤销合同（1）可变更、可撤销合同的内涵可变更、可撤销合同是指，订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人通过行使撤销权，

16、使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。（2）可变更、可撤销合同与无效合同的区别1）无效合同自始无效，即从订立起就无效，不取决于当事人是否主张无效。2）可变更、可撤销合同在被撤销之前存在效力，其效力取决于撤销权人是否向法院或仲裁机构主张行使撤销权以及是否被支持。可变更可撤销合同与无效合同的区别比较项目无效合同可变更、可撤销合同涉及范围危害当事人、国家、社会和他人的利益主要涉及当事人利益原因非法、恶意的，不公正与不合法违法，合同的意思表示有瑕疵或误解原因与结果关系由于原因的存在，必然导致合同无效原因与结果之间无必然关系，结果取决于当事人是否行使撤销权。23.可变更、可撤销合同的种类（1）因

17、重大误解订立的合同1）表意人因为误解作出了意思表示。2）表意人的误解是重大的。3）误解是由表意人自己的过失造成的。4）误解不应是表意人故意发生的。（2）显失公平的合同1）合同在订立时就显失公平。2）合同内容在客观上利益严重失衡。3）受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。（3）因欺诈胁迫而订立的合同1）以欺诈、胁迫手段订立合同而损害国家利益，作无效合同对待。2）另一类以欺诈、胁迫手段订立但未损害国家利益，作为可撤销合同处下，体现了充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿。（4）乘人之危而订立的合同（不是无效合同，体现对受害人意愿的尊重）。1）不法行为人乘对方危难或者急迫之际逼迫对方。2）受害人

18、因为自身危难或者急迫而订立合现。3）不法行为人通过利用对方危难或者急迫，获取了在正常情况下不可能获得的重大利益。24.撤销权（1）撤销权主体：撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方被胁迫方、乘人之危的受害方行使。（2）裁定合同效力的机构：法院和仲裁机构。（3）撤销权的内容1）可申请撤销合同。2）可申请变更合同。3）可不行使撤销权继续认可该合同。（4）合同被撤销的后果（5）撤销权的消灭1）当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的。2）当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。25.效力待定合同（1）内涵效力待定合同，是指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待

19、于其他行为或事实方可确定效力。（2）类型及处理方式类 型效力待定原因是否有效的决定因素处理方法限制民事行为能力人订立的合同行为主体民事行为能力受限制代理人是否追认相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。经法定代理人追认后，合同有效。法定代理人未作表示 ，视为拒绝追认无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理行为人没有代理权行为人超越代理权代理人终止后仍以被代理人的名义订立合同被代理人是否追认表见代理除外相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。经被代理人追认后，合同有效。被代理人未作表示视为拒绝追认。越权订立的合同超越了自己的权力范围而进行民事行为相对人是否知道行为人超越权限相对人明知

20、其超越权限依然订立合同，合同无效，如相对人不知道其越权，则合同有效。无处分权人订立的合同没有处分权而处分了他人的财产是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效。26.效力待定合同与可撤销合同的区别（1）合同性质不同可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前有约束力。效力待定合同是未发生效力的合同，能否转化要看事后的确认。（2）合同的效力不同可撤销合同被撤销后，合同自始为无效，未撤销一直具有效力。效力待定合同在被权利人确认之前是无效合同，在权利人确认之后是有效合同，有履行的效力。（3）形成的原因不同可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平

21、、欺诈、胁迫和乘人之危。效力待定合同的原因主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。27.附条件合同（1）在合同中规定了一定的条件，并且把条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消失的根据。（2）附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。（3）所附条件应满足的条件。将来发生而非已经发生不确定发生而非必然发生是约定条件而非法定条件条件应合法并不与合同的主要内容相矛盾（4）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。28.附期限合同当事人在合同中约定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或消灭的根据。附生效期

22、限的合同自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。29.合同履行的原则（1）全面、适当履行的原则（2）遵循诚实信用的原则（3）公平合理、促进合同履行的原则（4）当事人一方不得擅自变更合同的原则30.合同履行的主体（1）履行人：完成履行的一方1）债务人。2）债务人的代理人。3）约定代为履行债务的第三人（责任由债务人承担）（2）履行受领人：接受履行的一方。1）债权人2）约定受偿的第三人：债务人未向第三人履行债务，应向债权人承担违约责任。31.解决普通商品合同条款空缺的规定（1）质量要求不明确，按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准执行。（2）价款或报酬不明确的，按订立合

23、同时履行地的市场价格履行，执行政府定价的除外。（3）履行地不明确1）给付货币的，以接受货币一方所在地为履行地。2）交付不动产的，以不动产所在地为履行地。3）其他标的，以履行义务一方所在地为履行地。（4）履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。32.政府定价或政府指导价的商品的合同条款空缺的规定（1）在合同约定的交付期限内政府价格调整，按交付时的价格计价（就新原则）。（2）逾期交付，价格上涨，按原价格执行（就低原则）。（3）逾期交付，价格下

24、降，按新价格执行（就低原则）。（4）逾期提取或付款的，价格上涨，按新价格执行（就高原则）。（5）逾期提取或付款的，价格下降，按原价格执行（就高原则）。33.抗辩权的含义（1）抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利，是重要的债权保障制度。（2）行使抗辩权是正当权利而非违约，应受法律保护，行使抗辩权人不承担违约责任。（3）抗辩权的行使只能暂时拒绝对方的履行请求，而不能消灭对方的履行请求权，一旦抗辩事由消失，仍应履行债务。34.同时履行抗辩权（1）概念同时履行抗辩权是指，没有规定履行顺序的双务合同中，当事人有权拒绝先为给付的权利。（2）条件1）由同

25、一双务合同产生互负的债务。2）在合同中未约定履行顺序。3）当事人另一方未履行债务。4）对方的对待给付是可能履行的义务（无履行可能应解除合同）。35.先履行抗辩权（1）概念先履行抗辩权是指，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求。（2）条件1）双方基于同一双务合同且互负债务。2）履行债务有先后顺序。3）有义务先履行债务的一方未履行或者履行不符合约定。36.不安抗辩权（1）概念不安抗辩权是指，具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。（2）构成要件1）双方当事人基于同

26、一双务合同而互负债务。2）债务履行有先后顺序，且由履行顺序在先的当事人行使。3）履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。4）履行顺序在后的当事人未提供适当担保。（3）对方有下列情况，可以行使不安抗辩权1）经营状况严重恶化。2）转移财产、抽逃资金以逃避债务。3）丧失商业信誉。4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情况。（4）当事人没有确切证据中止履行的，承担违约责任37.代位权（1）代位权的概念1）代位权是指，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。2）代位权的行使以债权

27、人的债权为限，费用由债务人负担。（2）代位权的特征1）代位权针对的是债务人消极行为，即怠于行使对次债务人的债权的消极行为。2）代位权是债权人以自身名义直接向次债务人提出请求。3）代位权的行使方式必须是在法院提起代位权诉讼。（3）代位权的成立要件1）债权人对债务人的债权合法存在并确定。2）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期债权，视为怠于行使到期债权。两种债权不能清偿之间存在因果关系。3）债务人的债权已到期。4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（不带有人身性质）。（4）代位权行使的效力1）次债务人向债务人履行债务，债务人拒绝，则债权人有

28、权代债务人受领。2）受领之后将财产交给债务人，不能直接占有。3）由债务人向债权人履行债务。4）如债务人不主动履行，债权人可请求强制履行受偿。38.撤销权（1）概念撤销权是指，债权人对债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。（2）可以行使撤销权的规定1）债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的。2）债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，且受让人知道该情形的。3）撤销权的范围以债权人的债权为限，费用由债务人负担。（3）构成要件1）债务人实施了处分财产的行为。2）债务人处分财产的行为发生在债权人债权成立之后。3）债务人处分财产的行为已经发生效力。4）债务

29、人处分财产的行为侵害债权人的债权。（4）行使期限1）自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。2）自债务人的行为发生之日起五年内不行使的，该撤销权消灭。 39.合同变更（1）狭义变更狭义的变更是客体与内容的变更。而主体变更就是合同的转让。（2）广义变更合同主体、客体、内容至少一项发生变更。（3）约定变更与法定变更（4）合同变更的条件1）合同关系已经存在。2）合同内容需要变更。3）经合同当事人协商一致，或法院判决、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定。4）符合法律、行政法规要求的方式。（5）合同变更的效力1）已发生变更的部分以变更后为准。2）已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据。3）未变更

30、部分继续原有的效力。4）合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。40.施工合同变更（1）工作数量的改变。（2）工作质量或特殊需要改变。（3）约定的工程技术规格改变。（4）合同项下任何工作的删减。（5）工期改变。（6）工作顺序或施工方法改变。因施工合同变更给承包人造成损失要求赔偿的，因变更导致合同价款的增减造成承包人损失的，由发包人承担，延误的工期顺延。41.合同的转让（1）合同转让的概念合同转让是指，合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人，也称为合同主体的变更。（2）合同转让的类型1）合同权利转让；2）合同义务转让；3）合同权利义务概括转让（概括转移）。（3）合同转让的特征1）

31、合同转让只是合同主体的变化，不涉及合同权利、义务、内容变化。2）合同转让的核心在于处理好各方当事人的关系。（4）导致合同权利义务转让的事由依法律规定而产生权利转让；依法律行为而发生转让。42.债权转让（1）债权转让的条件1）须存在有效债权，无效合同或已被终止的合同不产生债权转让。2）被转让的债权应具有可转让性。（2）以下三种债权不得转让1）根据合同性质不得转让；2）按照当事人约定不得转让；3）依照法律规定不得转让的合同权利不具有可转让性。（3）债权转让的效力1）受让人成为合同新债权人。2）从权利随之转移。主合同：不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同。从合同：称附属合同，指不具

32、备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。主合同和从合同的关系：a.主合同和从合同并存时，两者发生互补作用。b.主合同无效或者被撤销，从合同也将失去法律效力。c.从合同无效或者被撤销一般不影响主合同的法律效力。（4）抗辩权随之转移。（5）抵销权随之转移。43.债务转移（1）债务转移的条件1）被转移的债务有效存在。2）被转移的债务应具有可转移性。以下债务不可以转让：与债务人人身有密切联系的债务不可转移。当事人特别约定不得转移的债不可转移。法律强制性规范规定不得转让的债务不可转移（如转包）。3）须经债权人同意。（2）债务转移的效力1）承担人成为合同新债务人；2）抗辩权随之转移；3）从

33、债务随之转移。44.合同权利义务概括转让（1）合同权利义务概括转移的概念1）全部转移：合同当事人一方将其权利、义务全部转移给第三人。2）部分转移：合同当事人一方将其权利、义务的一部分转移给第三人，转让人和承受人如没有约定债务份额和性质，视为连带之债。（2）债权债务的概括转移的条件1）转让人与承受人达成合同转让协议。2）原合同必须有效。3）原合同为双务合同。4）符合法定程序。45.企业的合并与分立涉及的权利义务概括转移（1）企业合并两个或两个以上的企业合并为一个企业。（2）企业分立一个企业分立为两个或两个以上的企业。（3）法律后果1）企业分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。2）企

34、业分立的，除约定外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。3）属于法定权利义务概括转移，不需要取得合同相对人的同意。46.合同权利义务终止的情形（6种原因）（1）因履行而终止（清偿）；（2）因解除而终止（协议或行使解除权）；（3）因抵销而终止（互负债务，对等消灭）；（4）因提存而终止（债权人不明，标的物提交保管）；（5）因免除债务而终止（债权人依法抛弃债权）；（6）因混同而终止（债权和债务同归一人）。47.合同的解除（1）合同解除的分类（2）合同解除的法律后果1）尚未履行的债务，终止履行。2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿

35、损失。48.单方解除（1）条件1）约定解除条件：当事人在订立合同时预先设定。2）法定解除条件不可抗力；当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内未履行；当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。（2）程序1）法律规定或约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。2）没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。3）当事人人一方主张解除事同的通知到达对方时合同解除。4）对方对合同的解除有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。49.解除施工合同的条件（1）发包人请求解除合同

36、的条件承包人具有下列情况之一，发包人可行使解除权：明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的。合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的。非法转包、违法分包的。（2）承包人请求解除合同的条件1）发包人具有下列情况之一，承包人可请求行使解除权未按约定支付工程价款的。提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。不履行合同约定的协助义务的。2）承包人请求合同解除后发包人还要承担违约责任50.合同解除后的法律后果（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要

37、求赔偿损失。（3）合同解除，不影响合同中结算和清理条款以及纠纷解决条款的效力。（4）一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方造成的损失。（5）解除后已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。（6）已完成的建设工程质量不合格的，按以下处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。修复后工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。51.因承包商过错导致质量不符合约定的处理方法（1）发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。（2）经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。（3）承包人拒绝修

38、理、返工的，发包人可减少支付工程价款。（4）承包商偷工减料、擅自修改图纸的处理。1）责令改正，处以罚款。2）情节严重的责令停业整顿，降低资质等级或吊销资质证书。3）造成工程不符合质量标准，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。4）构成犯罪的，依法追究刑事责任。52.因发包人过错导致质量不符合约定的处理（1）发包人过错的情况：1）迫使承包方以低于成本的价格竞标的。2）任意压缩合理工期的。3）明示或暗示设计单位或施工单位违反强制性标准，降低工程质量的。4）设计文件未经审查或审查不合格的。5）必须实行工程监理而未实行监理的。6）未按规定办理工程质量监督手续的。7）明示或暗示施工单位使用不合格建材、建

39、筑构配件和设备的。8）未按规定将竣工验收报告、有关认可文件或准许使用文件报送备案的。（2）处理方法1）责令改正。2）处20万50万元的罚款。53.发包人擅自使用后出现质量问题的处理（1）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。（2）但承包人应当在工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。（3）未组织竣工验收，或验收不合格擅自使用，或把不合格工程验收为合格的处理。1）责令改正。2）处工程合同价款2%4%的罚款。3）造成损失的，承担赔偿责任。54.竣工日期的确定（1）合同约定竣工日期。（2）实际竣工日期。（3）如实际竣工日期超过

40、约定竣工日期，承包人应承担违约责任。（4）如实际竣工日期先于约定竣工日期，承包商可以根据约定获得奖励。（5）工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。（6）工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，承包人修改后提请发包人验收的日期为实际竣工日期。55.由于建设单位和施工单位对工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议质量有争议的，需权威质量鉴定部门来鉴定。如果鉴定结果是合格的，应以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。56.由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议（1）发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。（

41、2）承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。57.由于发包人擅自使用工程而产生的对实际竣工验收日期的争议建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。58.工程量变化导致价格纠纷（1）成本包括固定成本和可变成本，产量增加时，单位产量上摊销的固定成本会减少，单位可变成本不变，总成本减少。（2）工程量增加，建设单位会要求减少单价；工程量减少，施工单位会要求增加单价。59.工程质量标准变化导致价格纠纷工程质量标准的多样性，导致可能产生纠纷。当事人之间有约定的，从其约定；）当事人之间无约定的，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计

42、价方法或计价标准结算工程款。60.工程质量验收不合格导致的纠纷（1）建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，处理如下：修复后的工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（2）工程不合格造成的损失发包人有过错的，应当承担相应民事责任。61.因利息而产生的纠纷（1）建设单位不及时向承包商支付工程款，承包商在要求建设单位继续履行的前提下，可要求建设单位为此支付利息。（2）当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，从其约定。（3）没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（4）利息从应付工程

43、价款之日起计付，对付款时间没有约定的，下列时间为应付款时间：1）工程已交付的，从交付之日起开始计算。2）工程未交付的，从提交竣工结算文件之日起开始计算。3）工程未交付，工程价款也款结算的，当事人起诉之日起开始计算。62.因合同计价方式产生的纠纷（1）合同计价方式：1）固定价2）可调价3）成本加酬金（2）外部条件变化使得施工成本增加的处理1）固定价，建设单位不必支付。2）可调价，建设单位应支付。3）成本加酬金，建设单位应支付。63.工程结算的程序（1）承包方在竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（2）发包方应在收到文件的约定期限内答复，逾期未答复的，视为认可文件。（3）发包方有竣工结算文

44、件有异议的，应在答复期内向承包方提出，并在约定期限内协商。（4）发包方在协商期未与承包商协商或协商不成的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（5）发包方应在协商期满后向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。（6）发包方与承包方在合同中对期限无明确约定的，认为其约定期限均为28天。（7）双方对工程造价咨询单位的意见仍有异议的，在接到审核意见后一个月内向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解。（8）调解不成，可依法申请仲裁或提起诉讼。64.未经签证但事实上已完成的工程量确认（1）当事人对工程量有争议的，按签证等书面文件确认。（2）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供

45、签证文件的，可按当事人提供的其他证据确认实际发生工程量。65.确认工程量的时间的纠纷（1）发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。（2）此时承包人请求按照竣工结算文件结算工程款，应予以支持。66.建设工程价款优先受偿权（1）建设单位与金融机构之间签订抵押合同（担保），以在建工程作为抵押。（2）建设单位与施工单位之间签订发包承包合同，根据法律规定当建设单位无法支付施工单位工程款的时候，施工单位有拍卖建设项目或折价受偿的权利。（3）在上面两个条件都存在的条件下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖或折价受偿。（4）优先受偿权问题1）建筑工程的承包人的优先受偿权

46、优于抵押权和其他债权。2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失。4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。67.违约行为（1）概念违约行为是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为（2）违约行为的分类单方违约与双方违约预期违约与实际违约68.违约责任（1）概念违约责任是指合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定而应承担的民事责任（2）违约责任的性质违约责任是财产责任，表现为支付违约金、赔偿损失等。违约

47、责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，最高额违约金的以实际损失为限。（3）违约责任的构成要件主观要件：不论主观上是否有过错，均应承担责任。客观要件：出现了客观的违约事实。（4）严格责任原则严格责任原则意味着违约行为和承担违约责任之间是对等关系，只要有违约行为即构成违约责任，除非有免责事由方可免除。当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。69.承担违约责任的基本形式（1）继续履行（强制实际履行）非违约方有权要求违约方依照合同约定继续履行合同，必须建立在能够并且应该实

48、际履行的基础上，除非：法律上或事实上不能履行；标的物不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。（2）采取补救措施非违约方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。（3）赔偿损失给对方造成损失的，应赔偿损失，数额应相当于因违约所造成的损失，但不得超过预见的可能损失。70.承担违约责任的特殊情形（1）预期违约（先期违约）预期违约是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。构成要件：时间在合同有效成立之后至合同履行期限截止前。违约将导致合同目的落空。（2）当事人双方都违约的情形应当各自独立地承担相应的责任。（3）因第三人原因违约的

49、情形当事人应当向合同相对方承担违约责任，当事人与第三人的纠纷另行解决。（4）违约与侵权竞合的情形在既有违约又有侵权的情况下，受损害方有权选择要求其承担违约责任或要求其承担侵权责任。71.违约金（1）违约金是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。（2）分为约定违约金和法定违约金。（3）约定违约金低于实际损失，可以要求法院或仲裁机构予以增加。（4）约定违约金过分高于实际损失，可以要求法院或仲裁机构予以适当减少。（5）当事人就迟延履行约定违约金的，支付违约金后，还应履行债务。72.定金（担保的一种）（1）定金是合同当事人一方预先支付给对方的款项，作为履行合同的担保

50、，定金存在于从合同之中。（2）债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。（3）给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金。（4）收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金。（5）当事人既约定了违约金，又约定定金的，违约时对方可以选择采用其中的一个。（6）定金数额不得超过合同价款的20%。违约金与定金的区别比较项目违约金定金时间发生违约时才支付订立合同时支付性质违约时作为对受损失方的补偿作为对自身履行合同的担保支付标准无违约时不发生发生违约才支付无违约，定金可以抵作价款支付定金方违约，不得收回定金接受定金方违约，双倍返还定金73.不可抗力（1）不可抗力的特点不能预见；不能避免；不能克服。（2）不

51、可抗力的分类自然事件：地震、洪水等。社会事件：战争、暴乱等。（3）不可抗力发生后的处理当事人因不可抗力不能履行合同，应及时通知对方，减少可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。74.违约责任的免除违约责任的免除是指在履行合同中因出现法定的免责条件或者约定的免责事由导致合同不履行的，债务人将被免除责任。（1）约定免责免责条款无效的情况：造成对方人身伤害的。因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（2）法定免责1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

52、2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。75.担保的涵义与种类合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方要求而采取的保证措施，是从合同规定的内容。担保的种类：保证、抵押、质押、留置、定金。76.保证的概念（1）保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（2）保证人只能是第三人，而不能是债务人。（3）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。77.保证人的资格条件（1）具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或公民。（2）下列单位不可作保证人1）国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。2）学校等以公益为目

53、的的事业单位、社会团体。3）企业法人的分支机构与职能部门，分支机构有法人书面授权的除外。77.保证方式（1）一般保证首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务的，才由保证人代为清偿。（2）连带保证（无约定或约定不明确的也采用）债权人可以要求债务人承担责任，也可以要求保证人承担责任，保证人与债务人承担连带责任。78.保证期间保证期间是指保证人承担保证责任的期间，可由合同约定。（1）一般保证1）一般保证为主债务履行期届满之日起六个月。2）在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除保证责任。3）债权人提起诉讼或仲裁的，适用诉讼时效中断。（2）连带责任保证债权人有权自债务履行期届满之日起六个

54、月内要求保证人承担保证责任，未要求的保证人免除保证责任。（3）保证期间内的合同变更1）债权人转让债权，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。2）债务人转让债务，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，不再承担保证责任。3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。79.定金的概念与性质（1）概念1）定金是指，合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方一定数额金钱的担保方式。2）履约后，定金应抵作价款或收回。3）给付定金一方不履约，无权要求返还定金。4）收受定金一方不履约，应当双倍返还定金。（2）性质1

55、）证明性质证明合同成立。2）预先给付的性质。3）担保性质。80.定金与违约金的区别（1）定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为后交付。（2）定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有。（3）定金主要起担保作用，违约金主要是违反合同的民事责任形式。（4）定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的。81.定金与预付款的相同与区别（1）相同都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质。在合同履行后，都可以抵作价款。（2）区别1）定金是合同的担保方式，而预付款主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。2）交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。3）定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。4）预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付的效力。82.定金的生效条件（1）主合同有效。（2）发生交付定金的行为。（3）定金的比例符合法律规定。不得超过主合同标的的2