《房屋预售制度若干理论问题研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《房屋预售制度若干理论问题研究（8页珍藏版）》请在装配图网上搜索。
1、房屋预售制度若干理论问题研究近年来，随着我国房地产业的蓬勃发展，出现了一种新的房屋销售制度房屋预售。它是指开发商在房屋尚未建成时，就把楼宇分成各个单位（以图纸标明）来预售给客户，此时先预收首期付款，建筑期中再收一部分，待楼宇峻工并可以交付过户时再由购房人交足剩余部分的款项。相对于一般的现房买卖，也称之为期房买卖。对此制度中国城市房地产管理法第44条作了一般性规定，并授权国务院根据具体情况作出补充规定，除此之外，对此制度的法律调整主要就是依靠各地的地方法规了。作为一种新兴制度，因立法规定的不足和实践经验的欠缺，在房屋预售中有一些基本问题认识不清。笔者试图依据现行法律、法规，结合基本法理，参考境外
2、先进经验，对以下基本问题略作理论探讨。一、预售合同的法律性质（一）预售合同是否属于买卖合同房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的合同法草案中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。1因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。预售合同的买卖性质还是较
3、明显的，但在70年代的台湾地区，房屋预售制度发展历史中，曾出现大量预售合同的变形委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。所谓委建合同是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。2关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”3刘得宽在委建契约与房屋所有权之归属一文中认为：“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地所有权已属于承建人（开发商）所有，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”4对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税
4、有一定影响。如视为承揽合同，则房屋峻工之后所有权直接归委建人（实为预购人）所有，这样对保护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，
5、因此更促使委建契约锐减。5从台湾地区委建合同发展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处理，
6、以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。（二）预售契约是预约还是本约合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。预约是约定将来订立一定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容请求履行。目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。就此，上海市1988年10月12日发布的土地使用权有偿转让、房产经营管理
7、实施细则第19条规定：“房屋竣工验收合格后按房屋预售合同办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭房屋预售合同及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。”北京市1994年2月24日发布的外销商品房管理规定第7条规定：“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办
8、理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与“换约”做法并不矛盾。（三）房屋预售是不是分期付款买卖预售房屋价金的交付，无论其名目为工程款，
9、公司无息贷款还是优惠贷款，从定金、签约金、开工款开始，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。所谓分期付款买卖，顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有，但标的物必须交付给买受人使用收益。买受人虽然经济能力较差，无力一次支付标的物的全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。分期付款买卖与预售房屋交
10、易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。另外从预购人转卖期房的权利观察，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖，对于预
11、购人不免有严重损害。虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利，却因无所有权而不得予以转卖。二、预售合同登记的性质及效力城市房地产管理法和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。例如北京市外销商品房管理规定第7条规定：外销商品房预售契约签订后30日内，买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一外销商品房预售契约第9条规定：本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。从上述情况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上，公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查，保护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否相同，则难从现有立法规123下一页 第 8 页 共 8 页
房屋预售制度若干理论问题研究
