烟草专卖培训内容：《行政强制法》讲义

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1、行政强制法培训行政强制法经第十一届全国人大常委会第二十一次会议于2011年6月30日通过，自2012年1月1日起施行。当前我国行政法体系由两大块组成，一部分是基本行政法，另一部分是部门行政法。基本行政法是对行政权力进行集中、统一规范的法律。哪些属于基本行政法？行政处罚法、行政复议法、行政许可法，还有就是现在的行政强制法。哪些属于部门法？烟草专卖法实施条例、烟草专卖处罚程序规定等。 立法背景 “乱”、“滥”、“软”为什么要制定行政强制法？在行政强制法颁布之前，由于没有统一的法律来规范行政强制行为，行政强制措施实施中主要存在三个方面的问题：一是“乱”，主要体现在1、设定主体乱，除了法律法规外，地方

2、政府规章及其他规范性文件也在设定行政强制，设定主体过多；2、设定权限太乱。法律、法规、规章及其他规范性文件对行政强制权的设定权限没有统一规则，因此各类立法和规范性文件设定的随意性很大。3、设定的行政强制名称乱。根据学者统计，行政强制的名称有260多种。同样的行政强制措施名称却多种多样。如与扣押相近的有：强制扣押、暂时扣押、暂扣、暂时扣留、暂予扣留等。因此有必要将规范行政强制的设定作为立法目的和主要任务。二是 “滥”，主要体现在1、实施主体过多过滥，有权实施行政强制的机关多，有些行政机关将行政强制委托给没有执法权的单位和组织。2、对行政强制概念的理解乱。由于行政强制没有统一定义，有的行政机关为了

3、规避行政处罚法的程序规定，避免败诉，倾向于将一些行政处罚理解为行政强制。3、实施程序滥。缺乏统一规定，具体程序五花八门，也存在过分依赖强制，忽视教育、说理和社会效果的情形。4、行政强制滥用，通过行政强制，来实现其他行政管理目的。所以有必要将规范行政强制的实施作为目的，对行政强制的定义、方式和种类、实施主体、实施程序等进行统一规定。三.“软”，行政决定不落实、执行难。有的行政机关怕事不作为，对违法行为长期姑息，没有及时依法实施行政强制权，制止和纠正违法行为，造成了不好的社会影响。所以有必要通过制定法律来保障和监督行政机关依法履行职责。 立法目的依法履行职责 保障和监督行政权力基于现实执法中存在的

4、以上问题，行政强制法将保障和监督行政机关依法履行职责作为立法目的，兼顾保障和监督。行政强制法虽然名为“行政强制”，但并不是要强化行政权，而是要通过制度来限制、规范行政权力的实施。行政强制法通过以下方面来保障行政机关来依法履行职责：一、明确了行政机关可以依法实施行政强制权。确认了行政机关可以依照法律、行政法规、地方性法规的规定，享有相应的行政强制权。二、通过规范设定权保留了行政法规中已经规定的多数行政强制权，地方性法规中有关查封、扣押的规定继续合法有效，将不规范的行政强制权予以清理，有破有立，有效保障行政机关依法履行职责。三、针对目前行政强制程序普遍缺失的现状，强化程序规定，使行政强制更加合理合

5、法。同时，在紧急情况下，规定了简易程序。四、规范行政机关申请法院强制执行程序，理顺关系，提高效率。行政强制法通过以下方面来保障行政机关来实现监督目的：一、着力于明确行政强制权的界限，对行政强制的定义、种类、设定和实施作了统一规范，明确了法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制，划定了行政强制权的界限。二、明确了实施行政强制权的禁止性规定。行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或个人谋取利益，不得在夜间或法定节假日实施行政强制。不得对居民生活采取停止供水、供电、供热等方式迫使当事人履行相关行政决定。三、对违法实施行政强制的行为规定了法律责任和救济途径。行政强制法全文仅71条，但从起草到颁

6、布，立历时12年，那么，我们现在来学习这部法律。一、行政强制的概念行政强制包括：行政强制措施和行政强制执行。1、行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。对特殊人群的强制隔离、强制治疗；警察执法中的盘问、检查、留置以及特殊情况之下的现场管制和强行驱散；另治安管理处罚法中约束醉酒人至酒醒的措施同样也是对人身的强制措施。特征：（1）行政强制措施是一类暂时性控制措施。不是对当事人人身、财产权的最终处分。它是在做出行政决定前的暂时性行为，且有时间限

7、制。如扣押财物，期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长30日。（2）行政强制措施是为了便于行政决定的做出或者行政目的的实现，不能作为制裁手段。制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大是实施行政强制措施的前提，由此可以看出，行政强制措施要么是为维护行政秩序，对违法行为予以制止，避免危害发生和控制危险扩大；要么是为了防止证据毁损，对证据采取保存措施，以便之后做出行政决定。实践中，我们要防止两种倾向，一是将行政强制措施作为逼迫当事人履行罚款等行政决定的手段，这与行政强制措施特定不符。二是行政强制措施期限较短，行政机关不能久扣不决，将行政强制措施当成行政处罚。行政

8、强制措施和行政处罚的区别主要表现在如下几个方面（1）行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。 （2）行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。 （3）行政强制措施是一种中间行为，它是为保

9、证最终行政行为的做出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证日后行政处理决定的最终做出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的做出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。2、行政强制执行是指行政机关自身或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。特征：（1）行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定，是执行行政决定的行为，目的是保障行政决定内容得到实现。（2）行政强制执行的效果是对当事人人身、财产权利的剥夺，但这种处分来自

10、于作为执行基础的原行政决定。（3）目前我国行政强制包括两种形式，行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。二、行政强制的种类和设定（一）行政强制措施的种类 限制公民人身自由、查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。最后一个种类“其他行政强制措施”是一个宽泛的兜底规定。因为除了限制人身自由、查封、扣押和冻结存款、汇款以外，还有不少行政强制措施，这是当前行政管理情况复杂所决定。 刚才已经强调了，行政强制措施是行政机关对公民人身自由实施暂时性控制，或者对公民、法人和其他组织的财产实施暂时性控制的行为，这不同于行政处罚。现在我们看看，我们烟草执法中的“先行登记保存”属于哪个行

11、政强制措施种类？属于最后一个，“其他行政强制措施”,这个授权源于行政处罚法第37条第二款：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。”这完全符合行政强制措施的定义，即为防止证据损毁而对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制。大家不要以为先行登记保存这款出现在行政处罚法里面，就认为登记保存是行政处罚的一个必须环节，一个必须步骤，这是错误的，只是我们执法实践中为了能够符合谨慎性、效率性原则，才先对涉案物品进行先行登记保存，等案件定性后，在对当事人进行处罚。也就是说，现在我们的烟草执法，既采取了行政强制措施，也实施了行政处罚。（二） 行政强制措施的设定设定

12、本质上是立法权的分配问题。我国立法体制是统一多层次的。法律、行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、规章，都是我国法律体系的有机组成部分。1、法律的设定权。法律可以设定各种行政强制措施。但法律也不能随意设定行政强制措施，要受两种制约，一是根据强制法第五条规定，设定行政强制应当适当，也就是合理，能不设定行政强制的就不要设定，这种判断属于立法机关的裁定权；二是程序限制，就是起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见。2、行政法规的设定权，行政法规是国务院制定的规范性文件。按照国务院行政管理职权，行政法规可以设定查封场所、设施和财物，扣押财物，以及应当由法律规定的行政强制措施以外的其

13、他行政强制措施。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得做出扩大规定。法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定法律保留事项以外的行政强制措施。3、地方性法规的设定权，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物，扣押财物的行政强制措施。4、法律、法规以外的规范性文件无任何行政强制措施设定权除了法律、法规设定了行政强制措施外，规章甚至规章以下其他规范性文件也无权设定行政强制措施。基于以上，刚才我们讲到了，只有法律、法规才能设定行政强制措施外，规章甚至规章以下其他规范性文件也无权设定行政强制措施，同时，行

14、政法规、地方性法规不得对法律设定的行政强制措施做出扩大的规定。我们来看看鄂烟法（2012）2号文件，湖北省烟草局关于做好湖北省人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规中行政强制规定的决定贯彻实施工作的通知，这个通知是这样说的，决定对湖北省实施办法中涉及行政强制的规定进行修改，删去第十九条第二款中的“扣留”，并将第三款中的“可以扣留与案件有关的烟草专卖品”修改为“对与案件有关的烟草专卖品，可以先行登记保存”。为什么？因为地方政府规章无权设定行政强制。 因为行政强制执行基本不涉及到烟草执法，这里不再就行政强制执行的设定等展开篇幅讲解。三、行政强制的实施烟草视角（一）原则的把握1、行政强制法定原

15、则 行政强制法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。2、行政强制适当原则 行政强制法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”具体有三个要求：（1）在采取非行政强制措施能实现行政目的时，应当采取非强制措施；（2）采取行政强制手段为实现行政目的所必需；（3）在能达到行政目的前提下，应当采取对当事人损害最小的措施。情节轻微，或者没有明显社会危害，可以不采取强制措施（第16条）。这更我们的简易处罚一脉相承。3、教育与强制相结合原则行政强制法第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。

16、所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当充分发挥教育的功能，促进相对人主动履行法律义务。具体要求如：作出行政强制执行决定前，应当“催告”。4、禁止谋利原则行政强制法第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制谋取利益。”不得使用、损毁被查封、扣押的财产（第26条）。不得收取查封、扣押财物的保管费。（二）程序的把握一、行政强制措施的程序规定。行政强制法第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(1)实施前须向行政机关负责人报告并经批准；(2)由两名以上行政执法人员实施；(3)出示执法身份证件；(4)通知当事人到场；(5)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、

17、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；(6)听取当事人的陈述和申辩；(7)制作现场笔录；(8)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；(9)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；(10)法律、法规规定的其他程序。本条是实施行政强制措施的一般程序，也是基本程序要求，本条所列各项程序，可分为内部程序和外部程序。1、内部程序。实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。2、外部程序。（1）由两名以上执法人员实施。这样有利于互相约束，互相监督。（2）出示执法证件。了解当事人执法身份，是当事人的应有的权利。(3)通知当

18、事人到场。这样是便于执法人员向当事人说明实施行政强制措施的有关情况，同时也便于当事人进行陈述、申辩和对执法行为进行监督，维护自己的合法权益。但实践中经常会出现联系不到当事人或当事人不到场的情况，为保证行政强制实施的公正性，在当事人不到场的情况下，应该邀请与当事人或是案件没有利害关系的人员到现场进行见证，发挥群众的监督作用，督促执法人员在没有当事人到场的情况下也能够公正执法。（4）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据已经当事人依法享有的权利、救济途径。告知应该当场进行，具体形式可以在行政强制措施决定书中载明，同时也要当场向当事人宣读，如果行政机关未依法履行告知程序就实施行政强制，则违反了程

19、序规定，导致其行政行为违法。（5）听取当事人的陈述和申辩。行政执法人员向当事人告知了采取行政强制措施的有关情况后，当事人有权表明自己的意见和看法，提出自己的主张和依据，陈述权和申辩权是当事人所享有的重要权利。（6）制作现场笔录并在现场笔录上签名盖章。现场笔录应该包括以下内容：实施行政强制的是由、时间、地点、当事人、实施人员、其他参加人员的到场情况；实施行政强制措施的过程和结果；当事人的陈述和申辩，或者是见证人对实施提出的意见或看法；这里要注意的是，签名或盖章是现场笔录发生法律效力的要件之一，实践中并不是每个人都愿意在现场笔录上签名或盖章，行政执法人员应当在笔录上注明，这种情况，不影响笔录的效力

20、。三、要点的把握。这里我想问大家一个问题，当事人对我们的先行登记保存措施不服，能否提起行政复议或行政诉讼？ 原来没有明确，但现在我必须重点强调，依据行政强制法第八条：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这意味着什么？当事人对我们的先行登记保存不服，是可以提起行政复议或是行政诉讼的。当事人既对我们的先行登记保存不服，又对我们的行政处罚决定不服的，是可以对这两个行为一并提起行政复议和行政诉讼的。原先我们只是在询问笔录中提到当事人的陈述权和申辩权，现在先行登记保存也要求做到这一点。所以请大家一定要提高规范执法的意识，刚才的程序规定，

21、是行政强制法对实施行政强制措施的硬性规定，我们原有的烟草专卖处罚程序规定的不系统，现在一律按照行政强制法来，一律遵守行政强制法的程序规定。实施先行登记保存行政强制措施，要记得告知当事人的权利，听取当事人陈述申辩，要将这一内容写入我们的勘验笔录，比如：在向当事人告知法律依据，听取当事人陈述和申辩后，经领导同意，对涉嫌违法的卷烟先行登记保存。如果不这样写，我们将没有有力证据证明我们向当事人告知了权利，听取了当事人的陈述和申辩，当事人一旦提起行政复议和行政诉讼，我们就陷入被动。行政复议是向省烟草局提出的，大家要注意。同时违反程序行政强制法第六十一条规定：违法法定程序实施行政强制，由上级行政机关或有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 市烟草专卖局