我国电子商务的法律环境分析——电子商务的法律问题及对策建议

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1、 我国电子商务的法律环境分析 ——电子商务的法律问题及对策建议 作 者 学籍批次 200909 层 次 专 业 法学（Ⅱ） 指导教师 目录 内容摘要……………………………………………………………………………………1 第1章 调查的主要说明…………………………………………………………………2 1.1 行业背景…………………………………………………………………………2 1.2 调查的目的………………………………………………………………………2 1.3

2、 调查的范围和方法………………………………………………………………2 第2章 电子商务法律环境的调查报告…………………………………………………3 2.1 电子商务的法律问题……………………………………………………………3 2.2 电子商务立法情况………………………………………………………………4 2.3 调查结论…………………………………………………………………………4 2.4 对策建议…………………………………………………………………………5 参考文献……………………………………………………………………………………7 7 内 容 摘

3、要 当今，电子商务已广泛渗透到经济社会各领域，加速推进产业融合和经济全球化进程，引发经济社会发展的重大转型和深刻变革。电子商务是在虚拟空间进行交易，由于我国尚未制定专门的电子商务法，电子商务的法律体系框架存在诸多不完善的地方，它的日益普及和迅猛发展引发了诸如交易安全、知识产权保护、电子合同规范、个人隐私等一系列法律问题。本次调研以金华经济技术开发区的电子商务企业、开展电子商务的工业企业作为对象，访谈企业23家，发放调查问卷141份，问卷回收率100%，具有较强的全面性和代表性。调查结果显示，企业对完善电子商务法律体系的呼声强烈，为进一步规范和引导电子商务持续、健康、快速发展，建立科学

4、、合理、全面的电子商务法律体系已刻不容缓。 关键词：电子商务、法律体系、调查分析 我国电子商务的法律环境分析 ——电子商务的法律问题及对策建议 第一章 调查的主要说明 1.1行业背景 网络与电子商务产业是现代高端服务业的重要组成部分，具有资源消耗低、专业化水平高、就业需求大、对社会贡献多、市场前景广阔等特点。2008年9月，一场席卷全球的金融危机使传统工业制造、贸易等企业遭受重创，发展举步维艰，电子商务却在恶劣的市场环境中不仅没有受到冲击

5、，反而实现逆势飘红。2010年，在金华经济技术开发区内，电子商务产业实现技工贸总收入83.4亿元，十一五期间年均增长109.82%，而同期规模以上工业总产值年均增长23.48%，电子商务的发展增速达到了工业企业发展增速的近5倍，充分体现了电子商务业旺盛的生命力和巨大的发展潜力。事实上，在资源要素紧缺、环境保护压力增大、工业发展遇阻的大背景下，各地政府均把发展包括电子商务在内的现代服务业作为经济转型升级的重要突破口，在人力、物力、财力上予以倾力扶持，电子商务业正迎来跨越发展的又一个春天。然而，伴随着电子商务快速发展的大好机遇而来，各种虚假广告、网络诈骗、侵犯知识产权、权属纠纷等问题层出不穷，亟待

6、解决。 1.2调查的目的 近年来，涉及电子商务的各种法律纠纷层出不穷，电子商务的持续、健康、快速发展正遭遇法律瓶颈的制约。虽然我国已初步形成一套调整和规范电子商务的法律体系，但主要是从行政管理的角度来规范电子商务活动，体系零乱，尚有许多领域空白，很难适应电子商务的快速发展。 通过对直接从事电子商务交易活动的主体——电子商务企业进行调查，掌握电子商务交易环节中遇到的各种法律问题，再从解决问题的角度出发，提出切合实际而有效的意见和建议，推动政府及相关部门制定并逐步完善电子商务发展的法律框架，逐步组建一套完善的包括电子商务信用机制、合同管理机制、法律监督机制及相关配套机制在内的电子商务法律体系

7、，与国际电子商务立法相接轨，为电子商务的健康发展创造一个良好的法律环境。 1.3调查的范围及方法 （一）调查的范围：本次调查针对金华经济技术开发区内的141家电子商务企业，包括综合B2B电子商务企业5家，行业B2B电子商务企业25家，网购B2C、C2C电子商务企业28家，开展电子商务的工业生产及批零贸易企业47家，其它电子商务企业36家，具有较强的代表性。 （二）调查的方法：本次调查采用发放调查问卷及对访谈企业负责人的形式进行。于6月中旬向企业逐家发放调查问卷141份，6月底完成调查问卷的回收，回收率100%，7月初完成调查问卷的统计和分析。在此基础上，针对调查问卷中反映集中，企业呼声强

8、烈的热点问题，深入企业，与部分企业负责人进行交流和探讨，掌握了第一手材料。 第二章 电子商务法律环境的调查报告 电子商务作为一种新型的贸易方式，正迅速走进寻常百姓家，已成为人们日常消费行为的“必须品”。当前，我国电子商务的法律环境不容乐观，由此引发的法律纠纷呈逐年上升趋势，不仅阻碍了这一新兴产业的发展，而且将严重扰乱正常的经济和社会秩序。如何规范电子商务，将其纳入法制轨道，继而促进其健康有序地发展，已成为我国电子商务立法的当务之急。 为切实了解电子商务活动中的法律问题和法律需求，全面分析电子商务的法律环境，进而提出切实可行的解决方案，本次调查力争做到全面、深入、可信，具有三大特点：一是

9、邀请、等知名的电子商务龙头企业的负责人共同参与调查问卷的设计，使调查问卷更具针对性和专业性。二是调查企业达到141家，涵盖了电子商务的各个领域，调查范围广，代表性强。三是深入企业进行走访调查，并访谈了部分企业负责人，掌握了企业的现实问题和呼声，获得的资料信息可靠。 2.1电子商务的法律问题 电子商务具有跨度大、安全性低、速度快、技术含量高、发展模式多等特点，本次调查的电子商务企业所涉及的法律问题集中体现在以下几个方面： （一）交易安全问题。这是电子商务企业反映最集中、最强烈的问题，有103家企业将交易安全问题列为最突出的法律问题首位，占73%，19家企业将其列第二位，占13%。在访谈中了

10、解到，交易安全的法律问题主要体现在窃取信息、篡改信息、假冒、恶意破坏、信息保密性、交易者身份的确定性以及网络故障等，单纯依靠技术不能真正保障网络交易的安全。如何能确保交易安全，相应的法律制度是不可或缺的条件。 （二）知识产权保护问题。有16家企业将知识产权保护问题列为最突出的法律问题首位，占11%，82家企业将其列为第二位，占58%。由于电子商务网站的内容是数字化信息，且属于开放网络，文字、声像等信息容易被窃取和复制，商标容易被误用，这些对知识产权形成了新的挑战。不少企业反映，自己辛辛苦苦收集整理的市场信息、资讯、图片等资料，一眨眼工夫变成了行业竞争对手的“原创作品”，这种窃取盗用信息的行为

11、在业界非常普遍。 （三）电子合同问题。这是电子商务企业在交易过程中与客户间发生法律纠纷的一大原因，行业B2B电子商务企业对此问题反映较集中。一方面，电子合同容易编造和篡改，其真实性和有效性受到质疑。另一方面，电子合同的数字化印章和签名的有效性，现行法律存在盲区。如何保证电子商务活动中合同的有效性以及电子印章和电子签名的有效性，是保证电子商务正常发展的重要因素之一。 （四）电子证据的获取和认定。当电子商务交易过程中出现法律纠纷，不可避免地要涉及到电子证据的获取和认定。由于虚拟网络中信息具有易变性，锁定或获取侵权证据难度极大，给解决纠纷，惩治不法行为带来了巨大困难。保证网络环境下信息的稳定性、

12、真实性和有效性，是科技和法律的双重课题。 （五）个人隐私的保护。网络信息呈开放或无序状态，传播范围广，各种木马、恶意程序等网络病毒网购直接涉及并威胁每个消费者的信息，这涉及到技术问题，也是法律问题。在网购C2C电子商务企业中，个人隐私泄露是消费者投诉较为集中的领域之一。 （六）网络高科技犯罪问题。我们常常听到某某网站被黑，游戏账号、网银账号被盗等是网络高科技犯罪的具体体现。由于网络信息流动常呈现出无序状态，难以管理和控制，容易对信息安全造成损害，加之软件技术的发展，带动计算机自动化能力的提高，使高技术犯罪日趋严重。计算机病毒、利用计算机网络进行金融犯罪、盗用商业机密、对加密的内容进行解密等

13、新型犯罪活动时有发生。 2.2电子商务立法情况 为规范电子商务发展，我国出台了一系列法律法规，主要包括： ——《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，1997年5月由国务院颁布并实施。 ——《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，1997年由公安部颁布并实施。 ——《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，1998年2月由国务院颁布并实施。 ——《电子签名法》，2004年8月由全国人大常委会通过并实施。 ——《电子认证服务管理办法》，由信息产业部颁布并实施。 ——《非金融机构支付服务管理办法》，2010年6由中国人民银行颁布。 ——地方性法规，近年来由各地政府制定，

14、对电子商务进行调整和规范。 此外，还有与电子商务相关的《经济合同法》、《知识产权法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《反不正当竞争法》等等，这些法律法规初步构成了我国调整和规范电子商务的法律体系的雏形。上述规范性文件突出的特点是法律层次低，当法律纠纷发生时有部分难以被法院采纳作为判案的法律依据，在具体的交易规范方面，法律规定极其匮乏。 2.3调查的结论 通过对金华经济技术开发区电子商务企业的发展情况，遭遇的法律瓶颈，法律要求和我国电子商务的立法情况进行分析，可以得出以下结论：首先，我国电子商务正处于一种亚健康的快速发展状态，有两个鲜明特征，一是发展快，“十一五”期间，电子商务交易额年

15、均增长达到30%以上，二是由电子商务引发的法律问题日益突出，各种负面新闻充斥各种媒体，成为消费者投诉的热点，不仅抹黑了电子商务的整体形象，阻碍行业健康发展，而且也严重影响消费者参与电子商务的热情和信心，这种法律困境引发的亚健康状态成为侵蚀电子商务肌体的一大毒瘤。其次，我国电子商务立法严重滞后，一方面没有指定专门的《电子商务法》，以调整和规范电子商务活动，另一方面，相关部门出台的涉及电子商务的规范性文件覆盖面狭窄，只能解决某一个或某一领域的电子商务法律问题，而且法律层次低，尚未真正形成切实有效的电子商务法律体系，电子商务法律环境不容乐观。最后，加强电子商务立法，完善法律体系是电子商务业持续、健康

16、、快速发展的内在要求和坚强保障。当前，我国电子商务业仍处于快速发展期，2010年电子商务交易额达到4.8万亿元，预计到2014将突破20万亿元，如此庞大的经济规模，已渗透到社会的方方面面，没有完善的法律体系为发展保驾护航，势必将严重扰乱正常的政治、经济、生活秩序。因此，加强电子商务立法，完善法律体系迫在眉睫。 2.4对策建议 通过本次调查，从调整和规范电子商务业健康发展角度和电子商务企业切实的法律要求出发，对逐步强化电子商务立法，完善法律体系，改善法律环境提出合理的建议和意见。 2.4.1电子商务立法遵循的原则 电子商务立法要立足我国国情，并要借鉴国外立法经验，要注意和国际接轨，并遵循

17、三个原则。 （1） 务实原则。在电子商务活动中，因涉及部门和领域繁多，必须对部门之间、行业之间的关系进行很好的协调和处理，建议对具体问题作具体分析、探讨，进而有针对性地进行相应法制建设，并做到务实立法、执法、以防患于未然。 （2） 保护原则。电子商务立法应注意合理保护商家和消费者的现实利益、潜在利益，在强调保护的同时，还应重视对法律责任的追究。 （3） 安全原则。电子商务的安全问题不仅需要技术上的安全措施，也离不开法律上的安全规范。 此外，在遵循上述原则的基础上，对具体的法律规范还应注意以下几个问题：一是防止法律规范的制定与实际脱轨，流于形式；二是防止过于条条框框、条文不清，法律调整不

18、具可行性；三是防止权衡不均，过分保护一方利益而忽视另一方的利益；四是注重法律保障作用，建立相应的监管保障体系；五是防止实施过程中准备工作和配合措施不足。 2.4.2构建和完善电子商务法律体系的建议 （一）构建电子商务信用法律机制 当前，我国的电子商务信用机制还不完善，立法偏少，且各种制约的法规、规范过于分散。 电子商务企业作为市场主体和信用载体，构建信用机制势在必行，首当其冲的事建立完善的电子认证体系。加强和完善电子认证，有助于保证电子商务交易的安全性。２００４年８月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国电子签名法》，就电子签名行为的规范、法律效力的确立作了明确规定。在具体

19、实施过程中，还应加强行政主管部门的审批、监管等方面，强化安全认证上的管理。 （二）构建电子合同管理法律机制 电子商务交易活动中，电子合同是最常用的交易形式，横向方面有经营者之间协定合作协议、联合协议、商务开发合同等，纵向方面有商家和消费者之间的购销合同、买卖合同等，然而，电子合同容易编造和篡改，其时效性等受到质疑，不可避免会出现问题和争议，使得合同的管理显得非常重要，因此，必须进一步从法律上来构建电子商务的合同管理机制。《合同法》虽然已将电子合同纳入其调整范围，使电子合同在原则上得到法律承认，但关于电子合同的规定过于粗略，仍需要完善。一是从合同的订立上完善机制，根据《合同法》的规定进一步制

20、定实施办法或司法解释，统一衡量标准，从而在电子商务合同的订立过程做到有法可依，依法履行。二是在在电子合同有效性认定上完善机制。建议通过法律条文对电子合同的形式加以规定，明确合同形式的种类和有效性，例如可以在法律允许的条件下，商家可以结合自身经营范围和商品的性质、消费者的需求，实行合同模版管理。必要时可以对电子合同附加公证条件。 （三）构建知识产权保护法律机制 一是著作权保护。由于在网络上复制影音、文本既容易又迅速，造成了如今网络内外的盗版活动难以控制，扰乱了正常的市场经济秩序，需要制定能够有效施行的电子资料管理办法。二是商标权保护。对于涉及到网站网页上的各种标志、商标或域名等，需要通过法定

21、程序来授予和进行保护，以保证标志、商标或域名的唯一性和商业识别性，使之具有商标的特征，同时具有商业价值。在这方面，可以通过修订《商标法》的有关规定，为标准化解决网络上的注册商标和域名问题，提供法律依据。三是隐私权保护。网络信息的开放或无序传播，直接涉及并威胁到自然人、法人的信息隐私和秘密，应制定相应的处罚条例，遏制利用病毒软件窃取他人隐私资料的行为。还有如软件、数据库保护和信息数字化、网络传输商业秘密及电脑软件的专利申请标准与程序等，都亟待法律法规来规范。 (四)构建电子商务监督和犯罪惩治法律机制 一是监督机制。电子商务涉及到数字化的管理，随着电子化水平的提高，诸多交易的无纸化必然给各项监

22、管工作带来阻碍。如电子商务企业缺少应有的协调和自我监管，电子支付中对金融信用记录的监管还有不到位的地方，为缓和各方矛盾，建议实行“政府发起、统一管理、部门协调、自我监督、逐步社会化”的法律监督机制。还要建立网络技术监督法律机制，技术监督部门在行使监管职能的过程中，应定期对新技术开展试点运行，确保可行性。另外，通过制定有关技术方面的法律规范，使更有效地对网络技术的发展营造一个良好的法律政策环境，按正确轨道健康发展 二是犯罪惩治机制。我国刑法网络犯罪的行为作出了处罚规定，但与电子商务犯罪危害的严重性及犯罪主体的年轻化、犯罪方式的灵活多样性等特征相比，目前的刑法规定存在对犯罪主体规定的范围较窄、对

23、犯罪主观构成要件规定单一、对相关犯罪方式的规定过于简单以及惩罚过轻等缺陷。应修改电子商务犯罪主体的范围，降低年龄限制，将过错行为也包含进处罚对象之内，根据电子商务犯罪形式的发展增加有关罪名，同时适当加大对这类犯罪的处罚力度。 （5） 各种法律机制的综合运用 上述调整和规范电子商务的法律机制针对电子商务发展中存在的突出问题，提出解决问题的相应的法律机制，并不意味着它们独立发挥作用，而应强调综合作用的发挥。一方面，合同机制、信用机制、监督机制都应以法律的调整为核心，从法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是为了从总体上全方位规范电子商务的发展，统一管理，分级、分类进行个案处理，应对问题的

24、挑战提出对策，综合协调。另一方面，各种机制之间又是互相制约，互相作用的，一定的合同机制的构建、应以信用机制、监督机制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自觉地进行。 参考文献： 1、 李琪，《电子商务概论》，第1版，北京，高等教育出版社，2009年。 2、 工业和信息化部中小企业司，《中国中小企业电子商务发展报告》，第1版，北京，机械工业出版社，2010年。 3、 全国人大常委会，《中华人民共和国电子签名法》，第十届全国人大常委会第十一次会议通过，2004年。 4、 杨坚争 ，《电子商务法教程》，第2版，北京，高等教育出版社，2007年。 5、 李双元，王海浪 ，《电子商务法若干问题研究 》，第1版，北京，北京大学出版社，2003年。 6、 蔡元萍 ，《网上支付与结算》，第1版，大连，东北财经大学出版社，2010年。 7、 鲍永正 ，《电子商务知识产权法律制度研究》，第1版，北京，知识产权出版社，2003年。 8、冯震宇，《企业e化·电子商务与法律风险》，第1版，北京，北京大学出版社，2006年。 9、金华经济技术开发区管委会，《2010年度开发区电子商务业发展情况报告》，金华，2010年。 10、高富平，《电子合同与电子签名法研究报告》，第1版，北京，北京大学出版社，2005年。