筑好第一道防火墙-任重道远

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1、,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,筑好第一道防火墙，,任重而道远,魏 迪,（中天集团法务部）,2024/12/11,1,大 纲,一、注册资本认缴制下，如何做好项目调查？,二

2、、如何守护好“法定的”优先受偿权？,2024/12/11,2,一、注册资本认缴制下如何进行项目调查？,2024/12/11,3,（一）什么是注册资本认缴制？,（二）如何进行项目调查？,（一）公司注册资本制度的修改,1,、,政策定调：,2013,年,11,月,15,日，中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定第（,9,）条规定，推进工商注册制度便利化，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。,2,、,人大修法：,2013,年,12,月,28,日，人大常委会发布决定，正式修改公司法，把注册资本实缴登记制改为认缴登记制。,3,、贯彻落实：,2014,年,2,月,7,日，国务院关于印发注册资本登记制

3、度改革方案的通知（国发,20147,号）,2024/12/11,4,2024/12/11,5,项目,实缴资本制（旧）,认缴资本制（新）,最低注册资本限制,有限：,3,万；一人：,10,万；股份：,500,万,不再限制（,1,元）,首次出资额,不低于,20%,不再限制,剩余出资期限,一般,2,年，投资公司,5,年,不再限制,货币出资限制,不低于,30%,不再限制,是否登记实收资本,需要，并提交验资报告,不再需要,什么是认缴资本制？,法律法规有特别规定的除外（如银行、保险、证券等公司）,认缴资本制,以,中天,举例，我们的注册资本是,10,亿，按照以前的公司法，注册的时候就必须出资,2,亿元到位,（

4、必须提交验资报告）,，剩下的,8,亿必须在,2,年之内出资到位,。并且,10,亿元中至少有,3,亿必须是货币出资。,按照最新的公司法，首次出资额没有限制，多长时间缴纳剩下的出资也没有限制，完全由发起股东自行决定。,10,亿元也全部可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资，因为实际缴纳的出资无需登记，因此也不需要验资报告。,2024/12/11,6,案例,5,应当注意,不可以随意注册资本总额,。,因为,根据公司法和企业破产法的规定，出资人应当在出资范围对公司债务承担连带清偿责任，如公司被申请破产，出资人尚未完全履行出资义务的，破产管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限

5、的限制。,比如某个股东认缴了,2,亿出资，但实际上,出资,了,2000,万，,剩下的出资期限约定为五年之后。,那么，当公司对外资不抵债,被申请破产,的时候，该股东应该,立刻履行（而不是,5,年之后）,1,亿,8000,万的出资义务，用以偿还公司对外债权，否则，就要承担相应的法律责任。,2024/12/11,7,认缴资本制下的负面效应,1,、,滥设公司、随意登记注册资本、超越自身能力认缴出资等现象,可能增多,注册资本认缴制必然刺激一些企业盲目扩张注册资本，出现一些投资者一开始认缴了大额注册资金，后来由于种种原因未能按期缴纳出资或者出资不足的情况。,2,、,“皮包公司”“钓鱼项目”欺诈行为,可能,

6、增多,一些不法分子在公司设立或者工程建设过程中实施敲诈活动创造可趁之机，以“钓鱼项目”骗钱、烂尾楼难以为继和拖欠工程款等为代表的纠纷案例必然增多。,2024/12/11,8,工作启示,1,、,不仅要看注册资本，还要了解股东实际出资安排及实际出资情况。,2,、,不仅要看业主公司注册资本，更要调查了解公司背后股东的实力尤其是大股东、实际控制人的实力，这一点在认缴制下显得尤为重要。,3,、仅仅,通过注册资金来判断,业主,经济实力，期望通过政府严格监管下,获得,相对可靠的实收资本，来保证项目的建设和业主的偿债能力，这条路行不通了。,2024/12/11,9,项目情况调查建议,（,一,）,看项目招标文件

7、。认真审核招标文件，从招标文件判断项目资金来源与投资性质。,1,、,政府投资或者国有资金投资为主的项目,风险相对比较小,2,、,非国有资金投资的工业项目、商业项目,往往风险较大,（,二,）,看项目的实际情况。,1,、,项目是否具备招标及开工条件,2,、,调查建设土地的抵押、查封情况,3,、,项目本身的经济性和投资价值,2024/12/11,10,业主资信状况调查建议,（一）,看业主的企业性质。,1,、,上市公司、地方支柱企业、社会知名企业和大型国有企业等,风险相对较小,2,、,新起步民营企业或小型房产,公司,风险较大。,方式：,网络搜索、工商内档、公司证照,等,（二）,看业主的股东构成,及股东

8、实力,。认缴制下项目业主的股东构成情况非常重要。根据前边的介绍，认缴制下，股东的实力决定了公司的偿债能力。,关注下列股东实力：,1,、,大股东,2,、,实际控制,人,方式：工商内档、企业信用信息公示系统、公司章程等,2024/12/11,11,业主资信状况调查建议,（三）,看业主的经营状况。,1,、,上市公司或者上市公司控股子公司,公司年报、半年报、季报等了解其经营情况和财务状况,；,2,、,非上市企业,也可以,多方面调查了解业主及其主要投资人、关联企业的经营情况。,（四）,是看业主的商业信誉和经营作风。,1,、,在行业内调查、了解项目业主及其主要投资人或者实际控制人的商业信誉、市场口碑和经营

9、作风,（业主团队作风、套路太狼性、野性、草根型的不宜合作）,2,、,上网搜索了解公众的评价等，信誉、口碑,如何？是否,经常恶意拖欠工程款、恶意制造纠纷,？,2024/12/11,12,业主资信状况调查建议,（五）,看业主的信用记录。,1,、,最高人民法院网被执行人信息名单,被申请强制执行的案件越多，信用越低。,2,、,最高人民法院网失信被执行人黑名单,原则上拒绝合作。,3,、,国家工商总局的全国工商企业信用信息征信系统,股东构成、股权比例、出资情况等,4,、信用浙江,信用评级等综合信息。,5,、其他,地区或者行业的信用信息系统，如金融、工商、税务、海关、建设等部门,自建的,信用信息系统。,20

10、24/12/11,13,二、如何守护好“法定的”优先受偿权？,（一）什么是优先权？对施工企业有什么好处？,（二）如何守护？,2024/12/11,14,（一）什么是优先权？对施工企业有什么好处？,2024/12/11,15,定义及法律依据,建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，其实际上是法律赋予承包人以适度平衡甲、乙双方关系和地位的权利种类，,效力高于抵押权和其他债权，,以防止承包人在工程做完而拿不到钱的情形出现，维护承包商的合法权益。,合同法第,286,条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发

11、包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高法院在,2002,年针对上海市高院的请示所作出的,关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,中规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照,中华人民共和国合同法,第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”此即工程价款优先受偿权的法律依据。,2024/12/11,16,【案情简介】,2007,年,9,月，我司中标中山,市蔚蓝风景豪园（,1-3.5,栋及地下车

12、库、设备用房）商住工程,，业主单位是,中山市东福园房地产有限公司,。,施工过程中，东福园因为要贷款，就要求我们放弃优先权，我们审查后发现东福园公司资信能力一般，放弃优先权风险较大，最终没有同意放弃。,后来，东福园公司果然出现资金链断裂，拖欠大量工程款，我司被迫停工，发了停工告知函和索赔函。,2024/12/11,17,案例,1,【诉讼过程】,2008,年,11,月，东福园起诉我司，还冻结了我司,1990,万的银行账户，我们同时提起反诉讼，要求支付工程款和停窝工损失、违约金及利息，同时要求确认我司享有优先受偿权。,一审我们胜诉，法院判决东福园应支付我司工程款等,2500,万元，并确认我司享有优先

13、受偿权。对方自知理亏，也未上诉，上诉期满后判决生效。,2024/12/11,18,【执行过程】,在执行程序中，法院通过拍卖、划扣等手段拿到执行款总共约为,7192,万元，而东福园公司存在,65,个债权人共计,8900,万元债务需要分配这些执行款。由于我司享有第一顺位的优先受偿权，所以，尽管执行款“资不抵债”，但我司有权直接从,7192,万中，优先扣掉,2500,万，用以抵偿工程款。剩下的钱再由第二顺位的享有抵押权的债权人受偿。最后是普通债权、小业主定金等债权按比例参与剩余工程款的分配。,2024/12/11,19,假如没有优先受偿权会怎样？,假如没有（了）这项权利，那么该案中，即使我司胜诉，但

14、是最后能够执行到位的工程款只有,1629,万左右。,因为：拍卖的开发商的全部,7192,万款项，首先要优先偿还给银行等享有抵押权的债权人计,4,000,万，剩下的,3,192,万，再按比例在各个债权人之间分配：即,2500,/,4,900,*,3,192=1629,万。,2024/12/11,20,【启示一】,1,、好处：优先于一切其他权利包括金融机构的抵押担保权，而最先得到赔偿的权利。如案例中所讲，开发商如果同时欠银行、材料商、施工单位的钱，那么把开发商的房子拍卖掉的钱要先偿还施工单位。剩下的钱再偿还银行等有抵押的债权，最后是没有任何抵押的普通债权。这是法律为了保护施工人及背后农民工的利益，

15、赋予施工人的权利。在债务人资不抵债时意义非常明显。,2024/12/11,21,注意事项,（,1,）除斥期间，仅有六个月，自实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算。,（,2,）不能对抗已付款的买房人。,法律依据：最高法院在,2002,年针对上海市高院的请示所作出的,关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,中规定：“,二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人,四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,2024/12/11,22,【启示二】,2,、法定权利，绝不能轻言放弃，否则，一

16、旦甲方资金链断裂，施工人就没有任何抓手来索要工程款，即使诉到法院并胜诉，最后也可能因无法执行到位导致公司利益受损。,2024/12/11,23,问题的由来,在时下的建筑市场环境下，开发商常常有融资的需求，而在其向金融机构融资贷款时，金融机构（尤其是民营银行）为了转移自身贷款回收的风险，在放款之前便要求开发商促使承包人办理在建工程放弃优先受偿权的手续，从而将风险转移到承包人头上。由此导致我们频频遭遇开发商为了融资的需要要求承包人配合向金融机构出具放弃优先受偿权承诺的情况。,面对这种情况应该怎么办？,2024/12/11,24,法理分析,开发商要求承包人办理放弃工程价款优先受偿权的手续，实际上是,请求,承包人放弃法律赋予施工方的保障权利从而协助其完成融资的目的和需要，,本质上并非我方的法定或合同义务,。,发展趋势：,放弃无效,1,、越来越多的学者更倾向于认为,工程价款优先受偿权作为一种重要的法定权利种类，应认定,放弃优先受偿权,的行为属于,无效,的法律行为,2,、最高法院公开发布的,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释二（征求意见稿）,第,38,条规定：为了中标或在合同履约过程中