无固定期限劳动合同中的违约金

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1、无固定期限劳动合同中的违约金【案情介绍】周某与某公司在2000年12月1日签订了一份劳动合同，主要内容为：劳动合同为无固定期限劳动合同；周某担任副总工程师；每月工资6 000元；任何一方违约解除劳动合同，应支付违约金50 000元；周某不得依提前30日以书面形式通知用人单位的方式解除本合同，否则要依法承担约定的违约责任；未经双方协商一致并办妥有关手续，周某不得擅自离开公司。2005年5月10日，周某以家中有事为由，请假三天，一去不返。2005年6月20日，公司申请仲裁，要求继续履行双方的劳动合同，要求周某承担违约责任50 000元，赔偿经济损失100 000元。【本案涉及的法律问题】1无固定期

2、限合同的解除问题。2违约金条款问题。【学理分析及参考结论】本案有三种不同意见：第一种意见认为，周某有权依据劳动法第31条规定，单方解除劳动合同，劳动合同约定的违约金条款无效，双方在合同中未明确约定服务期，故周某不应承担违约责任。第二种意见认为，双方签订的违约金条款有效，不论是否约定服务期，周某单方解除合同违反了劳动合同的约定，理应承担违约责任。第三种意见认为，双方约定的违约金条款无效，但周某单方解除合同不符合劳动法第31条关于“应当提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，故其单方解除合同应适用劳动法第102条的规定，赔偿给用人单位造成的经济损失。本案是一起在无固定期限劳动合同期内，劳动者单方

3、解除劳动合同所引发的劳动争议案件。我国劳动法规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人应当履行劳动合同约定的义务。实践中，因劳动者违反劳动合同期限的约定，引起的纠纷比较常见，并常常涉及提前解除劳动合同的违约金问题和因劳动者提前解除劳动合同造成损失的赔偿问题。下面结合我国规定及案例试作分析。一、关于违约金的适用违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一，是指违反合同时所应承担的经济责任。各国的合同法均对违约金救济方式十分重视，我国合同立法及司法实践历来重视违约金制度。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同。以日本为例，日本劳动标准法明确规定，劳动合

4、同中不得约定违约金。其这样规定主要是基于三点考虑：一是考虑到在劳动关系中劳动者和用人单位的地位不平等，如果允许设定违约金条款，该条款的性质已经不再是“约定”的性质，而是处于强势地位的用人单位单方面把违约金条款强加在劳动者身上，这样，无疑是违反了法律所追求的公正的目标的。二是如果许可用人单位单方面确定高昂的违约金，无疑会限制人才的流动，影响社会人力资源的优化配置。三是劳动合同具有人身的性质，劳动者所提供的劳动是依附于其人身而存在，如果其不愿意在某用人单位提供劳动，而是受限制于违约金条款而不得不困在某用人单位中，其劳动的效率也会受到影响。正是基于这些原因，其他也有不少国家和地区禁止在劳动合同中的违

5、约金条款。我国劳动法未对这一违约责任的方式作出规定，但没有明确禁止，只是在劳动法第19条第2款规定了一个开放式的条款，即“当事人可以协商约定其他内容”。在劳动合同的实践中，由于民法观念的作用，违约金作为承担违约责任的方式被普遍适用。就各地方立法的情况来看，各地制定的劳动合同条例或规定中，对违约金采取了各种不同的态度，北京、湖南、河北等地认为双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在明显失公平的情况，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；上海、江苏等地则将违约金限定于两种情形，违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。我们认为，在目前的立法状况下，劳动仲裁员和法官在国家立法和地方立法

6、无关于限制违约金规定的情况下，不能局限于民法的平等观念，简单地认为劳动合同中的违约金是劳动者和用人单位在平等基础上协商的结果，进而适用违约金条款，限制劳动者合理流动，阻碍人力资源合理配置。其理由为：1劳动者的从属性地位，决定了不能任意适用违约金。劳动关系中存在的形式上平等而实际上不平等的矛盾，较之民法所调整的财产占有关系和一般商品交换关系，更为突出，也是劳动合同与普通合同的本质区别所在。这种不平等的原因关键在于，在劳动分工中一部分人处于指挥者和管理者的地位，劳动者与用人单位实力悬殊明显，而劳动力是一种特殊的商品，对劳动力的支配直接表现为对人的支配，劳动者具有明显的从属性。这种从属性不仅体现在身

7、份上、义务履行的从属性，即劳动者为用人单位的一员，必须以用人单位的名义对外从事生产经营活动，服从用人单位的指挥和管理，同时还体现在经济上的从属性，劳动者所创造的劳动成果在法律上不能归属劳动者。正是这种从属性特点，决定了不符合民法、合同法调整合同的平等主体的先决条件，而不能任意适用违约金。2任意约定违约金与劳动者的辞职权相矛盾。根据劳动法第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这一规定是法律赋予劳动者的单方解除权（也称辞职权）。劳动部关于劳动法若干条文的说明明确指出“除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件”。如果任意约定违约金，无疑使该条款所赋予的权

8、利不能落实到位，也限制了劳动者合法的择业权利。3任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。大量实例表明，违约金条款对双方当事人的制约作用不同，由于劳动力市场严重地供大于求，就业形势严峻，劳动者在订立合同时不具有与用人单位讨价还价、协商和充分表达自己意愿的力量和能力，劳动合同在很大程度上体现了用人单位的意思表示。双方约定的违约金条款对用人单位制约较小，而对劳动者的自由择业影响较大。违约金条款极易变成用人单位用来惩罚劳动者的责任形式，违约金的数额也往往超出了劳动者的经济承受能力。劳动法以保护劳动者为宗旨，如果允许任意约定违约金，与劳动法立法宗旨相悖。4任意约定违约金不能体现劳动立法对用人

9、单位的制约。劳动立法一方面确认劳动者与用人单位的不平等地位，强调内部劳动规则，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权。另一方面考虑到用人单位的天然的优越地位，又以保护弱小一方劳动者利益为基本原则。在劳动法第十二章中，可以看出这一偏重性，第89条至第100条以12个条款规定了用人单位的责任，而仅用第102条规定了劳动者违反劳动合同的责任，这明显与合同法所强调的对当事人平等救济的原则不相一致。而且普通合同中一方追究另一方违约责任时所行使的救济权属“私权”性质，国家公权力不能介入，但劳动者是以劳动取得报酬来维持自己与家人的生存，在劳动法及劳动部颁布的配套规章中，行政责任、刑事责任等也是用人单位承担违约责

10、任的重要形式，公权力常介入以保护弱者权益。综上，劳动合同与普通合同有着诸多的不同，其不具有普通合同的适用条件而不宜纳入合同法的调整范围，合同法有关合同违约责任的法律规定，不能直接运用于劳动合同中。我们认为，劳动合同的违约责任应当有特别的规定，对违约金应当有所限制，只在法定情况下允许约定违约金，江苏、上海等地已有明确的劳动合同条例得到实践，限制约定违约金被证实有可取之处，应当将违约金限制在违反服务期和保守商业秘密的约定的情况，服务期只限于由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者；违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，对于违约金数额约定畸高的可以向司法机关提出变更；劳动合同中

11、必须事先约定违约金，事后才能追究，这也是针对主体不平等现象而追求分配正义的一种制约。二、关于劳动者单方面解除劳动合同所带来损失的赔偿问题我们应当承认，任何一个员工的离去对于用人单位来说，均会带来一定的损失。毕竟新来的员工要熟悉工作和环境，要想让新员工完全熟悉工作，总需要一定的时间，这会给用人单位带来不便，甚至是损失。要解决劳动者单方面解除劳动合同时，造成经济损失的赔偿问题，应当依照法律，并在认识劳动关系本质的基础上来解决。劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第4条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用

12、其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”这个规定的第3项明确规定，除规定的项目外，赔偿损失以造成的直接损失为限。从实践来看，违约责任设立的目的是制止违约，防止给用人单位造成损失，但目前的制度设计，对于故意侵犯单位利益的辞职并不能够制止，相反，对于正常的并不直接侵犯单位利益的辞职有很大制约作用。例如，如果劳动者有侵犯单位的商业秘密或其他利益意图，可以不辞而别，或提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，不要档案，一走了之。在没有担保金规定的情况下，用人单位实际上难追究其责任；而

13、对于正常的、向更合适自己岗位的流动，这种情况下，一般要求劳动者提供档案，许多用人单位之所以能够逼迫劳动者交纳违约金，主要是利用各种手段扣留劳动者工资和档案，并且拒绝为其办理解除劳动合同的有关手续。因此，目前的规定不仅不能够达到立法目的，并且会增加用人单位与劳动者之间的矛盾。综观本案双方当事人所订立的合同，公司为周某提供了较好的工资报酬和其他待遇，同时也明确约定，周某的劳动合同为无固定期限的劳动合同。我们认为，签订了无固定期限的合同的劳动者仍依法享有辞职权，而在本案中合同却约定“周某不得依提前30日以书面形式通知用人单位的方式解除本合同，否则要依法承担约定的违约责任”，通过所谓“约定”的方式剥夺

14、了周某提前预告解除劳动合同的权利，这一约定违法，是无效的，不允许以这种方式剥夺劳动者依法享有的权利。如果认可通过所谓“约定”方式剥夺劳动者的权利，处于弱势地位劳动者的权利将会荡然无存，劳动法律法规中确定的劳动者的权利不允许通过劳动者和用人单位协议的方式放弃。因此，在本案中周某仍有采取30天预告的方式而解除劳动合同的权利。我们还应该认识到，劳动者的多方面的解除劳动合同的权利是不需要用人单位批准的，只要劳动者提出解除劳动合同，就应该解除劳动合同。这是因为，劳动合同具有人身性质。劳动者所提供的劳动是附着于其人身的，如果劳动者不愿意提供劳动，任何单位无权强制其进行劳动。在本案中周某的情况也说明了这一约

15、定存在的问题，本案中，用人单位本想通过约定无固定期限劳动合同，并通过约定的方式限制其依据劳动法享有的提前预告解除合同的权利，以限制周某的流动，但不但未能限制周某的流动，反而导致周某不辞而别，使得企业遭受到一定的损失。虽然劳动者可提前解除劳动合同，但劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明第31条对“必须提前三十日书面通知用人单位”解释认为，“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任”。周某在与公司依法订立了无固定期限的劳动合同后，其在尚未到合同履行期满也未依法通知单位的情况下，即擅自离开公司，显然构成违约，应当承担相应的违约责任。但本案违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，合同约定的违约金数额10万元明显畸高，可以结合周某的工资报酬、公司的利润损失、公司为周某提供住房等因素，遵循公平、合理的原则酌情下调，以达到合情合理。至于公司在申请劳动仲裁时提出的因周某离职导致其与客户订立的合同无法履行造成的经济损失，因该合同并未实际履行，不能充分证明利润下降系周某离职直接造成，可以不予采信。