国际商法-绪论

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1、 1教材教学安排教材教学安排第一章第一章 法律基础知识法律基础知识 （简要）（简要）第二章第二章 商事组织法商事组织法 （略）（略）第三章第三章 国际货物买卖合同法国际货物买卖合同法第四章第四章 代理代理第五章第五章 国际货物运输法国际货物运输法第六章第六章 国际货物运输保险法国际货物运输保险法第七章第七章 国际结算法国际结算法第八章第八章 国际商务纠纷解决途径国际商务纠纷解决途径2其他教材 34第一章第一章 国际商法概述国际商法概述先修课程：法律基础 经济法5商及商法经济学-“商”：以营利为目的的直接媒介财货交易行为法学-商：对商事习惯不同时期的商事实践不断进行法律概括的基础上形成的游戏规则

2、。商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范总称。6 International Business Law International Commercial Law是规范不同国家的民事主体从事国际性商事活动的法律规范的总称。是调整跨越国界的商事关系以及与此有关的其他关系的法律规范的总和。一、国际商法的概念7国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总和 A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整，如国际经济法。B.商事关系包括:（）商事组织关系（）商

3、事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。8二、调整对象：国际商事关系1、国际性：即商事关系的主体、客体或内容具有涉外或跨国的特性。2、商事性（平等性、商业性）：商事关系平等的商事主体之间所进行的旨在营利的经济关系。3、国际商事关系：是含有涉外或跨国因素的平等的商事主体之间旨在营利的经济关系。9三：国际商法的产生和发展国际商法历史发展简图古罗马时期出现了商法规范（萌芽）11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）16世纪成为国内法一部分 （丧失了国际性）二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）10三：国际

4、商法的产生和发展国际商法产生于中世纪的意大利。当时地中海是世界各国贸易的中心，意大利的一些城市如威尼斯、热那亚等是这一贸易中心的“中心”。商人从封建领主那里买得了自治权，自己组成商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则，称之为：商人习惯法（Law Merchant）。这种商人习惯法后来随世界贸易中心转移至大西洋沿岸而播及法国、西班牙、荷兰、德国及英国。11 17世纪以后，随着欧洲中央集权国家相继形成，欧洲各国以立法的形式调整各种商事关系，同时也参考和吸收了商人习惯法，并使之纳入国内法的一部分。因而，原有的商人习惯法的国际性、跨国性特征逐步消失，取而代之的是两大法系的商事法律。12自19世纪

5、末至20世纪30年代，一些政府间或民间的国际组织便致力于制定统一的国际商法或编纂统一的国际商事惯例，如罗马法、私法协会、国际商会、国际法协会等都在积极从事研究和制定统一的国际商法工作，特别是第二次世界大战之后，GATT的出现，经过八轮的谈判，直至WTO的成立，规范统一的国际货物贸易，国际服务贸易和国际技术贸易的游戏规则正在进一步加强，尽管困难重重，但是一部崭新的、具有21世纪时代特征的国际商法正在酝酿之中。13四、国际商法的渊源四、国际商法的渊源 P4P4国际商事条约或公约国际商事条约或公约 国际商事惯例国际商事惯例 各国国内商事立法组成。各国国内商事立法组成。（一）国际商法的渊源（一）国际商

6、法的渊源14（二）国际商事条约或公约1、定义国家间依据国际法准则，为设立、变更、终止他们之间进行商事交易时所形成的权利、义务关系而达成的协议，对缔约国有约束力。2、效力 -“约定必须遵守”，国际条约对缔约国有约束力，国家必须遵守条约，各缔约国的当事人从事相关交易活动时，除缔约国声明保留的条款外，也必须予以遵守。同时，国内法与缔约国地接的国际条约有不同规定时，应依国际条约优先，优先适用国际条约。15调整国际货物买卖关系的条约：调整国际货物买卖关系的条约：1974年国际货物买卖时效期限条约年国际货物买卖时效期限条约1980年年国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约调整国际海上货物运输关系的公约：

7、调整国际海上货物运输关系的公约：1924年海牙规则年海牙规则1968年维斯比规则年维斯比规则1978年汉堡规则年汉堡规则调整国际航空运输关系的国际条约：调整国际航空运输关系的国际条约：1929年华沙公约年华沙公约1955年海牙议定书年海牙议定书3、有关国际商法的国际条约、有关国际商法的国际条约16调整国际铁路运输关系的国际条约：1890年国际货约 1951年国际货协有关国际货物多式联合运输的国际条约：1980年国际铁路货物联运协定调整国际票据关系的国际条约：1930年、1931年日内瓦公约关于知识产权的国际条约：1883年巴黎公约、1891年马德里协定等关于国际商事仲裁的国际公约：1976年联

8、合国国际贸易委员会仲裁规则17（三）国际商事惯例（三）国际商事惯例1、定义、定义国际商事惯例是指具有相对商事的内容、对当事人国际商事惯例是指具有相对商事的内容、对当事人不具有必然拘束力但在一定领域内为大家所不具有必然拘束力但在一定领域内为大家所普遍遵循普遍遵循的的规范。规范。是商事主体多次重复类似的行为所形成的被普遍认可的、具有约是商事主体多次重复类似的行为所形成的被普遍认可的、具有约束力的习惯性规范或做法。束力的习惯性规范或做法。2、特征：、特征：（1）是在长期的国际贸易实践中自发形成的）是在长期的国际贸易实践中自发形成的 （2）是为某一地区、某一行业的人们所普遍遵守和接受的，不）是为某一地

9、区、某一行业的人们所普遍遵守和接受的，不是偶然的实践。是偶然的实践。cif （3）必须能使人们产生必须遵照此惯例办理的义务感和责任感）必须能使人们产生必须遵照此惯例办理的义务感和责任感 （4）具有任意性，没有强制适用力。只有当事人明示或默示具有任意性，没有强制适用力。只有当事人明示或默示同意采用时，才对当事人具有法律效力。同意采用时，才对当事人具有法律效力。18行业惯例例 浴室、旅店告示：贵重物品自理、丢失概不负责！餐馆：自带酒水要被加收高额服务费，即开瓶费。商品售出，概不退换。打折商品概不“三包”。电信：向客户赠送的手机不享受“三包”质保。手术前让亲属签字，如有不测，医院概不负责。193、国

10、际贸易惯例的效力 P8（1）并非法律，对买卖双方没有约束力，可用可不用。（2）如果在合同中明确表示采用某种惯例时，对双方都具有约束力（3）如果合同中同时有采用某种惯例，同时又有相抵触条款，只要条款与国内法不矛盾，以合同条款为准。（4）如果对某一问题没有明确规定，也没有订明采用某惯例，可引用惯例作为判决或裁决的依据。204、常用的国际贸易惯例（1）国际商会（ICC）-国际贸易术语解释通则（2）国际法协会 -1932年华沙牛津规则cif（3）其他 1941年美国对外贸易定义修订本cifci 1974年约克安特卫普规则 1975年联合运输单证统一规则 21国际贸易术语解释通则贸易术语（trade t

11、erms）是用来表明商品的价格构成，说明货物交接过程中有关的风险、责任和费用划分问题的专门用语。把需要洽商的内容，通过贸易术语得到明确的规定，有利于简化交易手续、缩短洽商时间和节约费用开支。宗旨是为国际贸易中最遍使用的贸易术语提供一套解释的国际规则，以避免因各国不同解释而出现的不定性，或至少在相当程度上减少这种不确定性。涵盖的范围只限于销售合同当事人的权利义务中已售货物（指有形的货物，不包括无形的货物，如电脑软件）交货有关的事项。225 5、世界主要国家的商事立法、世界主要国家的商事立法1、法国：、法国：路易十四路易十四 1673商事条例商事条例1681海事条例海事条例拿破仑一世拿破仑一世 1

12、807法国商法典法国商法典通则通则海商海商破产破产商业裁判商业裁判 优点：否定中世纪商法只适用于商人之等级局限：由商人法优点：否定中世纪商法只适用于商人之等级局限：由商人法商行为商行为法，对欧洲大陆法系所制定的商法典的影响极大。法，对欧洲大陆法系所制定的商法典的影响极大。4、英美：、英美：英：无民商之分，只有普通法（英：无民商之分，只有普通法（Common Law）和衡平法（）和衡平法（Equity Law）之分。）之分。美：以美国普通法为基础，以习惯法为中心，由商事习惯和判例组合而美：以美国普通法为基础，以习惯法为中心，由商事习惯和判例组合而成。成。2、德国：、德国：1897年商法典旧商法年

13、商法典旧商法旧：商行为法；新：商人法旧：商行为法；新：商人法即：同一商行为，只有商人为之才适用商法，其他人为之则适用其他法即：同一商行为，只有商人为之才适用商法，其他人为之则适用其他法律律商事单行法：有限公司法、股份法、保险业法、支票法等。商事单行法：有限公司法、股份法、保险业法、支票法等。3、日本：、日本：1890年日本旧商法、年日本旧商法、1899年日本商法典年日本商法典旧：仿德国商法；新：折衷旧：仿德国商法；新：折衷即：以商行为和商人法两个标准同时作为立法基础。即：以商行为和商人法两个标准同时作为立法基础。商事单行法：票据法、破产法、支票法、有限公司法等。商事单行法：票据法、破产法、支票

14、法、有限公司法等。23五、资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点（一）法系 法系按照历史传统和形式对世界各国法律所作出的分类，通常是把具有一定特点的某一国的法律同仿效这一法律的其他国家的法律，划为同一法系。24二）西方两大法系 1、大陆法系 即以罗马法为基础，以法国法和德国 法为代表，融合相关法律因素逐步形 成的世界性法律体系。2、英美法系 即以中世纪英国法为基础，以英国法 和美国法为代表，融合相关法律因素 逐步形成的世界性法律体系。25 大陆法系的特点大陆法系的特点大陆法的一个特点是大陆法的一个特点是强调强调成文法成文法的作用，的作用，它在结构上强调它在结构上强调系统系统化和条理化、法典

15、化化和条理化、法典化和逻辑性和逻辑性。首先，把全部法律分首先，把全部法律分为为公法公法和和私法私法两大部两大部分。分。其次，大陆法系各国其次，大陆法系各国都主张都主张编纂法典编纂法典。商法典商法典刑法典刑法典刑诉刑诉法典法典民诉民诉法典法典民法典民法典拿破仑拿破仑法典法典26大陆法的渊源1.成文法。包括宪法、法律、行政法规和司法解释等。成文法是大陆法系的主要渊源。2.习惯。习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用。3.判例。原则上不承认判例的效力。4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。27英国法的形成英国法的形成(1)(1)普通法普通法普普通通法法指指英英国国1

16、212世世纪纪左左右右开开始始形形成成的的一一种种以以判判例例形形式式出现的适用于全国的法律。出现的适用于全国的法律。王王室室法法院院依依据据古古老老的的地地方方习习惯惯或或是是理理性性、公公正正、常常理理等等原原则则，在在不不同同时时期期的的判判例例的的基基础础上上发发展展起起来来并并普普遍遍适用的各种原则、规则的总称。适用的各种原则、规则的总称。(2)(2)衡平法衡平法 衡衡平平法法就就是是在在大大法法官官的的审审判判实实践践中中运运用用教教会会法法、普普通通法法和和中中世世纪纪西西欧欧商商法法的的一一些些原原则则和和规规范范，并并加加以以改改进进和完善而形成的法律。和完善而形成的法律。衡

17、衡平平法法也也是是为为了了弥弥补补普普通通法法的的一一些些不不足足之之处处而而产产生生的的。因因此此，只只能能象象普普通通法法一一样样，主主要要是是判判例例法法，是是大大法法官官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。28英国法的特点英国法的特点(1)(1)二元性：既包括普通法又包括衡平法；二元性：既包括普通法又包括衡平法；(2)(2)重视程序法；重视程序法；(3)(3)先例约束力原则。先例约束力原则。a.a.上议院的判决：除其本身，对所有的法院有效。上议院的判决：除其本身，对所有的法院有效。b.b.上诉法院判决：对下级法院有效。上诉法院判决：对下级

18、法院有效。c.c.高级法院判决：对所有下级法院有效。高级法院判决：对所有下级法院有效。29美国法的形成及特点美国法的形成及特点、形成、形成英英属属殖殖民民地地，独独立立以以后后，由由于于语语言言相相同同，加加之之无无法法接接受受大大陆陆法法系系的的法法律律形形式式，最最终终留留在在了了英英国法系中，但其发展是独立的。国法系中，但其发展是独立的。、美国法的构成：、美国法的构成：(1)(1)联邦法、州法：各施其责联邦法、州法：各施其责(2)(2)普通法，以州法为主。州享有立法权。普通法，以州法为主。州享有立法权。30（三）两大法系的区别 （1）法律的主要渊源不同。成文法、判例法 （2）法律产生 法

19、官、立法机构 （3）法律中心 诉讼法，实体法。（4）主导地位 司法机，立法机关 31两大法系的区别及发展趋势两大法系的区别及发展趋势P11大陆法系大陆法系英美法系英美法系区区别别法律结构法律结构上上Code总则、分则总则、分则实体法、实体法、程序法之分程序法之分Case Judge Law诉讼程序诉讼程序上上审讯式审讯式职权主义职权主义法官主导法官主导对质式对质式当事人主义当事人主义中立中立地位地位技术风格技术风格上上判决书只写结论，不写理由判决书只写结论，不写理由（德、意例外），以法院名义（德、意例外），以法院名义署名署名法官的论文和意见书，法官法官的论文和意见书，法官个人名义署名个人名义署

20、名趋趋势势大陆法系大陆法系英美法系英美法系大陆法系的判例法的地位大陆法系的判例法的地位不断提高不断提高英美法系的成文法的数量日益英美法系的成文法的数量日益增多增多3233小资料小资料：大陆法系在十三世纪形成于西欧，除法国和德国之外，许多欧洲国家如瑞士、意大大陆法系在十三世纪形成于西欧，除法国和德国之外，许多欧洲国家如瑞士、意大利、奥地利比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国都属于大陆法系。到了资本主利、奥地利比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国都属于大陆法系。到了资本主义、帝国主义时期，随着殖民主义的扩张，各宗主国把自己的法律体系带到了殖民地，义、帝国主义时期，随着殖民主义的扩张，各宗主

21、国把自己的法律体系带到了殖民地，在殖民地建立了相应的法律秩序。因此，大陆法也随之向世界各地扩张。现在，除西欧在殖民地建立了相应的法律秩序。因此，大陆法也随之向世界各地扩张。现在，除西欧之外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法体系；此外，日本之外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法体系；此外，日本和土耳其等国也引入了大陆法和土耳其等国也引入了大陆法。在属于普通法体系的国家中，某些国家的个别地区，如。在属于普通法体系的国家中，某些国家的个别地区，如美国的路易斯安纳和加拿大的魁北克，也属于大陆法的范围。美国的路易斯安纳和加拿大的魁北克，也属于大陆法的范围。普通

22、法体系以英国和美国为代表，所以，人们有时也把普通法体系称之为英美法系。普通法体系以英国和美国为代表，所以，人们有时也把普通法体系称之为英美法系。普通法形成于英国，以后扩展到美国及其曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加普通法形成于英国，以后扩展到美国及其曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，香港地区也拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，香港地区也采用英美法。南非原属于大陆法体系，后被英国吞并，受英国法的影响，是大陆法和普采用英美法。南非原属于大陆法体系，后被英国吞并，受英国法的影响，是大陆法和普

23、通法的混合物，斯里兰卡也有相似的情况。通法的混合物，斯里兰卡也有相似的情况。菲律宾原是西班牙的殖民地，属大陆法系，后来随着英国势力的渗入，引进了英美菲律宾原是西班牙的殖民地，属大陆法系，后来随着英国势力的渗入，引进了英美普通法的因素，所以，菲律宾法也是一种混合体。普通法的因素，所以，菲律宾法也是一种混合体。34以案说法2000年3月，香港某有限公司(买方)与湖南某纺织品公司(卖方)签订了一份对口合同，内容如下：标的和价格：由买方提供布料6吨，金额CIF广州USD45000；由卖方提供80000条全棉针织男裤，金额CFR荷兰鹿特丹USD70000；装运口岸与目的地：(成品)广州香港荷兰；交货期：

24、2000年5月底前。2000年5月20日，卖方委托的生产厂家将300箱货物装上卡车运至广州装船，由于驾驶员过失，卡车翻入河中，致使货物落水打湿，使其中100箱成为次品。该纺织品公司与事故地公安局出具证明证实了上述货损事实。2001年1月，香港买方公司申请某保险公司广东分公司对货物进行检验，并出具商检报告。保险公司于2001年10月正式向买方公司理赔22万港元，从而取得代位求偿权。从2002年4月起，保险公司数十次向纺织品公司索赔未果，于2005年6月向法院起诉。本案货损究竟应该由谁负责？35探讨：1：在本案中，CFR 代表什么意思？有怎样的法律约束力？2：本案中的货损应有谁负责？36CFR“成

25、本加运费（指定目的港）”，是指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货，卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用。但交货后货物灭失或损坏的风险，以及由于各种事件造成的任何额外费用，即由卖方转移到买方。37卖方义务 签订从指定装运港将货物运往约定目的港的合同；在买卖合同规定的时间和港口，将合同要求的货物装上船并支付至目的港的运费；装船后及时通知买方。承担货物在装运港越过船舷之前的一切费用和风险。自负风险和费用，取得出口许可证或其他官方证件，并且办理货物出口所需的一切海关手续。提交商业发票，及自费向买方提供为买方在目的港提货所用的通常的运输单据，或具有同等作用的电子信息。38买方义务 接受卖方

26、提供的有关单据，受领货物，并按合同规定支付货款。承担货物在装运港越过船舷以后的一切风险。自负风险和费用，取得进口许可证或其他官方证件，并且办理货物进口所需的海关手续，支付关税及其他有关费用。39提示1（风险转移问题）：卖方要承担按时将货物由装运港运往目的港的义务，但货物在装船时越过船舷，风险即由卖方转移至买方。提示2（装船通知问题）：按照CFR条件达成的交易，卖方需要特别注意在货物装船后必须及时向买方发出装船通知，以便买方办理投保手续。如果卖方未向买方发出装船通知，致使买方未能办理货物保险，如果货物在运输途中遭受损失或灭失，由于卖方未发出通知而使买方漏保，那么卖方就不能以风险在船舷转移为由免除

27、责任。40本案：CFR条件交货地点在装运港船上，风险自货物在装运港越过船舷时起转移，因此货物于海洋运输途中损坏或灭失由买方负责。本案中货损发生在交货前，其风险应由湖南卖方承担。损失虽是由于生产厂家所致，但在卖方承担风险的责任期间所发生的货损均应由卖方对外负责再由卖方向有关责任人追偿。从上面的分析可以看出，本案湖南卖方同意对货物选用CFR贸易条件，对其有不利之处。因为它必须承担将货物从工厂运至装运港口期间的风险，即使在其他内陆河港口装船，除非是有权经营国际间运输的船舶，卖方将无法取得提单而只能取得适用于沿海与内河运输的运单，从法律上讲，卖方未完成交货任务。41保险公司无须承担赔偿责任 货物在越过

28、船舷之前，其所有权及风险属于卖方，不论货物是在工厂还是在装运港码头的仓库；而只要货物还没有装船，卖方还没有发出已装船通知，买方就无法办理运输保险。我国保险法第十二条的规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”在本案中，货物在越过船舷之前，买方既不享有货物的所有权，也不承担货物损坏或者灭失的风险，因而对货物是不具有任何保险利益的，也就不能对该批货物向保险公司投保。香港买方就货物内陆运输途中的风险与保险公司签订的保险合同无效，保险公司无须对本案的货损承担赔偿责任。42买方无权向保险公司索赔根据CF

29、R术语，货物从启运地至越过装运船船舷之前这段路中，货物的风险和责任应该是卖方的，但是，买方一旦投保以后，只要货损发生在承保范围之内，买方就可以得到赔偿。这就会产生矛盾：第一，以CFR价格术语成交时，买方在投保时所交付的保费中也包括了风险和责任都不属于自己的这一段路的风险，这显然对买方是不合理。既然这一段路的风险和责任是属于卖方的，那就应该由卖方去买保险，是卖方与有关责任人之间的事情，与买方无关。第二，在CFR价格条件下，买方只有在接到卖方的已装船通知后才办理运输保险手续，该案中货物既然没有装船，买方就不可能买保险，买方也就不能向保险公司要求损失赔偿，保险公司也不能取得代位求偿权，因此，案例中的买方货从一开始买方无权要求损失赔偿，保险公司也不能向卖方索赔，其货损仍然是卖方与有关责任人之间的事情。43综上所述，在目前的状况中，最大的输家是保险公司，它正在为其职员的业务不熟悉而付出代价。但其实，只要保险公司思路正确，它的损失也是可以追回的，因为保险公司与香港买方签订的保险合同中有关货物内陆运输风险的部分是无效的，保险公司可以要求其返还已支付的赔偿，它只需将相应的已收取的保费退还给买方即可。香港买方的损失，可以根据合同条款追究湖南卖方的违约责任而获得补偿。货物损失最终应由湖南卖方承担，当然它有权追究最终责任人即货物的生产厂家的责任。44