法学的立场之辨(1)

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1、法学的立场之辨(1) 内容提要：法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”和“类推思维”的方法。在此意义上，法学乃是论题取向的，而不是公理取向的。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的前提下，怀抱一种谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。也许真正的“智慧的洞见”就隐藏

2、在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中，当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。关键词：法律公理体系论题学实践知识情境思维一、法学能否实现“法律公理体系之梦”？自17世纪以来，人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。诚如英国哲学家罗素（B. A. W. Russell）所言：“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。” 秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化

3、知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物” 。于是，这个时期的学者们发现：“在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。” 到了19世纪实证主义大行其道之时，“古老知识的残余”（如修辞学、论题学等）甚至被人们视为一种枷锁、一种负担，被抛进了“历史的垃圾堆” 。由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，抛却了作为实践知识的古老传统，转向强调“科学”

4、（公理）推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚，影响及今。建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得

5、像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希卡尔冯萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之 。其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta,1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的、

6、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途。其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。

7、只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。” 当时，著名法学家鲁道夫冯耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” 。然而，现代的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系（例如“法律数学”），即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。” 而如果从某个初始的范畴或概念（基石范畴或概念

8、）推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题（公理、定理），后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能 。依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体

9、系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设。事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。也可以说，法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在：（1）法律的概念

10、并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在

11、法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度” （Bandbreite），需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义。由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（g

12、enus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家 W

13、. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述

14、命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 。退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系” ；卡纳里斯（G. W. Canaris）把法

15、律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论目的论的”体系）；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等。当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”）。他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassenbegriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概

16、念，并由此构成体系。这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维。进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2

17、）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构” （elastische Merkmalsgefuege）。有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表，但有一点我们必须指出：面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实，仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的，法律的“过度概念化”反而不能适任其职。二、被科学话语遮蔽的“法学范式”从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性

18、和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性），是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案” 。建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现

19、代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试，也是试图实现“合理化法律分析”（rationalizing legal analysis， 罗伯托昂格尔语）众多努力之一。但这也是被近代以来渐成强势的“科学技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类

20、过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的(a posteriori)方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自

21、然科学相类似的恒常规则，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响（德国法学家鲁道夫施塔姆勒Rudolf Stammler，18561938即持此种观点）。很显然，这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学” （Gesetzeswissenschaft, nomological science）之旨趣和想象并无二致。我们在此处实际上身陷于法学性质的宏大问题场域之中，对我们而言，被“科学话语”遮蔽的“法学”的学科形象似乎变得愈来愈模糊不清：1）什么是法学之“学”？应当说，法学之“学”并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”一词：首先，它可能是指（哲学

22、）“学问”（Philosophie, philosophy），即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指（理论）“学术”（Theorie, theory），即对法律本身的实存结构（原则、规则等）所做的理论分析（规范研究）；再次，它可能是指（实证）“科学”（Wissenschaft, science），即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究；最后，它也可能是指“技术之学”，即将法律作为一门实用的技艺（技术, Technik, craft）来加以研究。那么，法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称？这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中，我们同样不容易为法学学科找到确切

23、的位置：在自然科学、社会科学和人文科学（精神科学）这三种基本的知识形态中，法学应属哪一种知识形态？这似乎也是不可以一言一蔽之的。也许，我们过分纠缠于词语的辨析，而忽略了我们所要探究的真正问题。这里的真正问题是：法学能不能当作自然科学来加以研究？法学是一门（自然或社会）“科学”吗？依照德国哲学家亨利希李凯尔特（Henrich Rickert，18631936）的观点，自然和文化是俨然有别的：“自然是那些从自身中成长起来的、诞生出来的和任其自生自长的东西的总和。与自然相对立，文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的，或者是虽然已经是现成的，但至少是由于它所固有的价值而为人们特意地保存着的。” 因此

24、，文化现象只能根据它们固有的目的、而不是从（自然）原因出发来加以确定，它包括了宗教、法学、史学、哲学、政治经济学等等科学的一切对象。正如科学规范、道德规范和艺术规范一样，法律规范也是文化法则（Kulturgesetze，文化规律），而不是自然法则（规律），前者包含应然，后者包含必然（Mssen）。还可以进一步说，自然科学提供普遍的（自然）“法则”，文化科学通过描述在历史中铸造的具体的“形态”（Gestalte）而具有“个别记述的”（idiograpisch）性质：前者为（自然）法则科学，后者为（历史）事象科学（Ereigniswissenschaften）；前者是“说明的”科学，后者是“理解的

25、”科学或诠释（解释）科学（die hermeneutischen Wissenschaften）。从这些对立的范畴之对比可以看出，从自然科学的角度来研究作为文化现象之一的法律现象不是不可能，而是如何界定其研究的性质。反过来说，我们不能笼统地将法律的自然科学研究称为“法学研究”。正因为如此，李凯尔特指出：“我们不能满足于仅仅用自然科学的或普遍化的方法去处理文化事件。虽然，这样的处理是可能的，甚至也许是必需的，因为任何一种现实都是可以用普遍化的方法去理解的，但是，在这种情况下，这种处理的结果将是这样：再一次用歌德的话来说，它把那种只有分离开来才具有生命的东西生搬硬套地凑成一种僵死的普遍性。因此，用自然科学概念来表现文化生活，这种作法虽然可能有其正当理由，但仅仅用这种方法是不够的。”共2页: 1 2 下一页 论文出处(作者):改革开放是决定中国命运的关键抉择