善意取得制度的缺陷及其补正

《善意取得制度的缺陷及其补正》由会员分享，可在线阅读，更多相关《善意取得制度的缺陷及其补正（7页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、善意取得制度的缺陷及其补正 ; 善意取得制度的缺陷及其补正无权处罚人与善意受让人间法律关系之协调?法学研究第2023-4期第3页吴国喆善意取得制度集中解决在无权处罚情况下的权利瑕疵问题，试图以之爱护交易平安并提高交易效率。通行的观点是受让人与无权处罚人之间有一波及物主权利的交易性法律行为，受让人善意且无重大差错地相信处罚人有处罚权时，可即时取得物上的权利。我国现有的研究多集中在这一制度的构成要件及其法律效果上，而对其与相关制度特别是与契约的关系那么不足深入的探讨。本文集中从理论层面分析善意取得制度的逻辑要求，解析这一制度的结构，从而在立法层面能使这一制度恰当地潜入整个民法之中而不发生冲突。一、

2、善意取得制度要解决的核心问题要准确把握善意取得制度所要解决的核心问题，就必须解析它的根本构造，而这无非包括构成要件和法律效果两个方面，由此推导出其所欲及所能解决的问题。一善意取得的根本要件1从当事人角度言，至少波及三方：真正权利人、无权处罚人转让人和蔼意受让人，且这三方必须在经济利益、法律地位等方面相互独立，不存在形式上或者实质上的同一性。如果仅波及双方当事人，如真实权利人的处罚，基本无需善意取得，如无权处罚人和蔼意受让人实质上为同一人，也不能构成善意取得。这事关善意取得的制度价值。2真正权利状态与通过物权表征方式表现出来的权利存有差别，即表征权利和实际权利不一致。在动产，即占有人不是所有权人

3、，或者通过占有所表彰的权利与实际权利不符；在不动产，即存在登记错误。3无权处罚人和受让人之间存有一个有偿交易行为，通常情况下这一行为表现为买卖，但不以此为限，诸如设定担保物权的行为，亦足当之。正是这一要件的存在，才体现善意取得制度爱护交易平安、平衡利益之本旨。4受让人已经完成取得权利所必需的公示行为。对动产权利而言，受让人必须获得占有，包括直接占有，也包括间接占有，但必须是无权处罚人彻底丢失对物的支配，否那么，原权利人即可通过对无权处罚人的占有恢复请求权主张自己的物权并不毁灭，此时对原权利人不提供爱护那么不足依据。对不动产而言，必须获致物权的登记，至少是有相当于登记的法律事实，如德国民法典第8

4、73条第2款规定的产权证书的交付、登记的申请及买卖合同公证证书的交付等。唯其如此，受让人的利益才值爱护，才具有进一步考察受让人能否取得实体权利的必要性。5原权利人的可归责性。对动产而言，无权处罚人获得物的占有是基于原所有人的意思。即只有当所有人至少是自愿地将占有转让给无权处罚人时，法律成认第三人的权利取得才有正当性。“如果所有权人将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处罚所有权滥用了这种信任，所有人必须自己承当这种风险。如果该物是所有权人不情愿地丧失的，他那么无须承当这种风险。对不动产而言，登记错误的原因可能是由于权利人，也可能是由于登记机关的原因造成的。前者由原权利人承当不利后果有充足的理由

5、，后者那么不尽充足，立法理由或许在于因为不动产的相对稀缺，当事人应对自己的权利特别关注，在登记机关登记错误时，应及时提出纠正或者进行异议登记，否那么在与交易平安的价值存有冲突时便处于不利。当然，对原权利人的归责性的判断也是一个需要进行个案审查的事由，不具有一般性规那么，它需要综合各方面的情况来认定，有时甚至眼信赖者的情况有关。6受让人在从事旨在获取物权的法律行为时属于善意。这是一种被法律推定的且无须由受让人举证证明的主观心态，或者是对无权处罚人拥有权利的积极信赖，或者是对其不拥有权利的消极不知， 1有些立法还强调须无重大差错。“善意是一法律概念，其意义随标准目的、立法意旨之不同而发生变化，并波

6、及价值判断。其实这一要件与前述的“归责性要件一样，是平衡真实权利人与善意受让人之间利益的技术伎俩，法官在个案中可以根据具体情况，利用这些要件本身的弹性特征控制善意取得的构成与否，从而实现利益的衡平。二善意取得的根本法律效果 基于本文讨论问题的限制，仅分析对受让人和原权利人的效果，对无权处罚人的法律效果那么忽略。 1对受让人而言 第一，取得公示所表彰的权利。即将公示的权利视为真实的权利而取得，包括所有权和限制物权。第二，无负担取得权利。即未经公示的权利视为不存在，换言之，受让人所获得的是没有负担的权利。这也从一个方面证明了善意取得的原始取得性质。2对原权利人而言第一，权利无对价的毁灭。第二，获得

7、侵权行为之债、不当得利或无因管理之债请求权。三善意取得所解决的核心问题善意取得制度所解决的核心问题是在无权处罚情况下的权利取得。对受让人取得权利的理论解释，一是认为“善意取得不过是以取得人善意代替了处罚人处罚权善意取得是属一种法律行为，是发生物权法效果的法律行为，即物权行为，善意不过是无权处罚情形对处罚人处罚权欠缺的一种补正而已。另一种解释认为，受让人的善意缺乏以弥补无权处罚人的处罚权，善意取得“是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下爱护自己的物权取得。该理论积极作用在于它把第三人的善意作为权利取得是否受爱护的规范，从第三人的主观方面解决了交易公道问题。用

8、取得人的善意代替无权处罚人的处罚权，是一种颇具想象力的解释方式，但这种拟制需要有更充沛的表明理由。一般的表明是无权处罚人的处罚权是不能代替的，而仅仅是因为取得人的善意值得爱护而从法律上强制切断了原权利人的权利，使得取得人原始取得权利。很显然物权变动效果的发生，系直接基于法律的规定。何以使原权利人的权利违背自己的意愿而毁灭？这是对意思自治这一民法根本原那么的直接背离，必须要有充沛的理由，即必须有比原权利人的静态权利更值得爱护的利益，从而合乎法律在价值冲突时进行取舍的根本原那么爱护相对而言更高位阶的利益。善意取得的正当性即在于：权利交易的动态秩序和效率比原权利人的静态权利更有价值。如果静态平安大于

9、交易平安，那交易人势必需要调查真实权利状态，面对不断延长的交易链条，不仅增加交易本钱，有时也属不能，且在已交易多手的情况下恢还原状，交易秩序更会荡然无存。显然，从法经济学的视角分析，将权利归属于受让人要比归属于原权利人更有效率。此外，善意取得作为物权表征方式公信力的另一种叙述方式，也是维护物权表征方式的法律价值的伎俩。如果第三人基于对权利表征方式的善意信赖进行了交易却不能获得权利，人们就会不重视权利的表征，加大权利表征和真实权利状态的别离，这就会造成权利表征制度功能的丢失。综此，善意取得是通过让善意受让人在无权处罚情况下取得权利的方式，爱护交易的平安和效率，这便是这一制度所解决的核心问题。二、

10、善意取得制度的缺陷及其产生原因善意取得制度解决了无权处罚情形中的权利取得问题，但却留下假设干法律漏洞：无权处罚人所交付的标的物的质量瑕疵如何处理？当无权处罚人迟延交付、加害交付时，受让人如何获得救济？当受让人拒绝支付价金时，无权处罚人能否主张？试举一例：乙出卖了甲的电脑并交付于丙，丙在受让时善意信赖乙有处罚权，根据善意取得制度丙即时取得了电脑的所有权，但事后丙发现电脑的配置低于当初的约定，问丙何以得到救济？无可争议的是，丙在接受电脑的交付的同时即取得其所有权，但丙所取得的电脑的质量却不合乎原来的约定，这如何处理呢？对这样一个非常重要的问题，鲜见有学者予以特别的关注。这是善意取得制度能否与民法其

11、它制度相配合的一个重要问题，仅善意取得制度本 2身却不能为此提供答案，我们必须在这一制度之外去寻找。善意取得制度的本质是表明权利变动的正当性，因此，应从权利的法律性质入手来理解其制度价值及其缺陷，支配权和请求权的性质辨别，是这里的基点。支配权和请求权是民事权利的根本划分，也是构建民法制度体系的根本依据。请求权是特定当事人之间的关系，除特殊情况外，不波及第三人，因此请求权的发生和变动无需公示，法律为当事人的意思自治留下广大的空间。支配权的根本特征是义务主体为权利人之外的任何人，且其义务为消极的不作为。支配权广泛波及他人，由此法律设计了专门的制度来爱护他人利益，这就是支配权发生和变动的公示原那么及

12、外观主义，从而对当事人的意思自治赋予了必要的限制。善意取得制度仅波及支配权的变动，因为只有支配权才波及交易平安和蔼意爱护问题。这一方面界定了善意取得制度的根本价值，也为其自身的缺陷埋下了伏笔。无权处罚人与受让人之间有关的权利义务关系，属于典型的特定人之间的关系，善意取得制度基本无法企及，这就为善意取得与有关债权契约的别离确立了逻辑根底。由于权利的性质不同，特别是是否关涉第三人有异，权利的变动条件或行为根底就存在明显的辨别。支配权由于其强烈的对世性，其变动必然波及公示以爱护第三人不受不测之损害，因而使其变动的法律事实必有关于公示性、公信力及交易平安的爱护问题。而请求权由于只波及当事人双方，对交易

13、之外的第三人并无影响，因此上述关于引起支配权变动的法律事实的要件并不会成为引起请求权变动的法律事实的要件。而善意取得仅仅是引起支配权变动的法律事实。三、解决善意取得制度缺陷的理论根底：债权契约是否有效在善意取得的背景下，无权处罚人与受让人之间必然存有一个契约。这一契约的性质在不同的物权变动立法例中是不同的。在债权意思主义和债权形式主义立法例中，产生债权债务关系的意思和物权变动的意思统一在一个行为之中。当然这并不影响从理论上对这一行为进行分解，将仅仅发生给付义务的意思表示界定为债权契约。在物权形式主义立法例中，由于存在独自的物权行为，因此这一契约仅限于产生给付义务，属于负担行为。后文的论证仅对当

14、事人意欲发生给付义务的合意进行研究，并将其统称为债权契约，并将对解决善意取得制度缺陷的思路集中在讨论这一债权契约的效力上。讨论的第一步是研究除了处罚权欠缺这一问题之外，债权契约的其它效力瑕疵是否影响善意取得的构成，第二步再探讨无处罚权的债权契约的效力。一在债权契约存在其它效力瑕疵时，善意取得能否构成1在非物权形式主义立法例下本文将债权意思主义和债权形式主义这两种物权变动模式统称为非物权形式主义立法例。在这种立法例下，物权变动的法律根底存在于债权契约，当这一契约存在效力瑕疵时，物权变动的结果不会发生。在这种立法模式下，如果债权契约存在除处罚权欠缺之外的效力瑕疵，善意取得也不能构成。因为按照正常的

15、交易规那么，当不存在处罚权瑕疵时，如果债权契约存在效力瑕疵，尽管受让人为善意，物权变动的结果尚不能发生，缘何在有处罚权瑕疵时，却能取得权利？这其间的法理是不言而喻的，不应当让第三人处于比处罚人有处罚权时更为有利的法律地位，这是一个根本的平衡原那么。此外，从交易过程察看，善意取得所需要件的完成，毕竟是履行当事人之间的债权契约的结果，如果这一契约本身存在效力瑕疵，交易的根底即不复存在。2在物权形式主义立法例下在这种立法模式下，债权契约的效力瑕疵是否影响善意取得的构成，有学者持否认意见，其根本理由为：善意取得应适用物权行为的有关规那么，故物权行为的独立性及无因性应具有适用余地，因此善意取得的构成应与

16、债权契约相别离，而在债权契约存在效力瑕疵时，适用不当得利的规那么进行救济。另有学者予以反对，认为：“受让人的善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵。为权利取得原因的法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上的权利，从而因无效行为或经撤销成为无效行为之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状恢复之请求，不得主张善意取得之爱护而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为，其原因行为之无效或撤销，对于物权行为之效力不生影响，故原因行为虽为无效或可撤销，其物权行为人有善意取得之适用，然此与物 3权行为有因或无因，不生关系，盖纵以物权行为之原因事实如不存在，当事人间至少有不当得

17、利返还之问题，无法律上之原因取得物权，当事人之一方，负有返还之义务，不得保有其权利，此那么与善意取得制度之精神不符，故善意取得制度之规定，对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人间，应不适用。其当事人之外的第三人，始得援用之。本文主张，善意取得应以债权契约的有效存在为前提，除了前引史尚宽先生的观点之外，尚有如下理由：第一，善意取得属否物权行为尚不确定。善意取得并不是对当事人物权变动意思尊重的结果，而是法律的特别规定，是否属于法律行为，颇受争议，能否适用物权行为无因之规那么，存有疑问。第二，如果认为债权契约的效力瑕疵不影响善意取得，就需相应肯定当事人的不当得利请求权，这样善意受让人就不能终局地

18、享有权利，这不仅与善意取得的本质相违，更无端地使法律关系复杂化。如受让人破产时，其普通债权人可参与标的物的分配，歹意的再受让人可获得权利，但以价值判断，原权利人比起受让人的普通债权人和歹意再受让人而言，其利益显然更值得爱护。因此与其波折往复，不如径直肯定在债权契约存有效力瑕疵时，不发生善意取得。第三，退一步讲，即使肯定善意取得是物权行为，按照克服无因性理论弊端之瑕疵同一、行为一体性、条件关联等理论，债权契约的效力瑕疵，多会影响物权行为的效力。综上所述，不论在哪种物权变动模式下，债权契约无处罚权之外的瑕疵，是善意取得的必要条件。后文的讨论均以不存在处罚权之外的效力瑕疵为背景。二无处罚权的债权契约

19、的效力在物权形式主义立法例下，这一问题比拟简单。债权契约仅仅是在当事人之间产生债的关系，而对标的物的权利本身并不直接产生影响，故其构成要件中转让人无需有处罚权，因而出卖他人之物即无处罚权的债权契约当然是有效的。有讨论必要的是，在物权变动非物权形式主义的立法例下，处罚权的欠缺是否影响债权契约的效力。有一种比拟强有力的观点认为，在这种立法模式下，物权变动结果发生的依据仅存在于债权契约，放这一债权行为就具有理论上处罚行为的性质，因此处罚人获得处罚权就成为债权契约有效的必要条件。而在善意取得之情形，处罚人并不具有处罚权，且事后也不可能获得处罚权或获得权利人的追认否那么就转化为有权处罚，故债权契约并不是

20、有效的。我国有学者对此作了专门论证，“在中国现行法的背景下，买卖等合同作为法律事实就同时肩负着发生债权债务、使物权发生变动的双重任务，从最终目的考察，系完成发生物权变动的任务，实现典型交易目的。换言之，德国民法上由物权行为完成的工作在中国民法上要由买卖合同等来承当，买卖等合同使物权发生变动，才会到达合同目的，并且是买卖等合同的目的，否那么这些合同的目的就会落空。“既然买卖合同的效力包括了所有权的转移，当然要求出卖人对出卖之物有处罚权。因而，如果出让人无处罚权，那么买卖合同不能有效。这一分析存在的问题是，将德国法中负担行为与处罚行为的划分理论挪入来解释完全是不同模式下的问题。在德国法中，由于物权

21、行为独立存在，物权行为要发生效力当然需要行为人有处罚权，这其实是从行为效果的角度来推导行为要件的办法，具有一定的局限性，但因为合法的物权行为必然引起物权变动，这一推理仍具有其合理性。这其中隐含有这样一项法律规那么：当法律行为直接导致权利变动时，行为人必须具有处罚权。但在行为不产生权利变动效果时，行为人欠缺处罚权是否必然导致行为不能有效，必须辨别行为的性质而定。在非物权形式主义的立法例下，由于债权契约中仅包括债权意思，特别是这一行为并不必然导致物权的变动，这与德国法中物权行为的情形完全不同，因此按照德国法理论推导出物权行为的处罚权要件的根底不存在，适用完全相同的行为要件就存有问题。其实可以对此进

22、一步明晰化，在有权处罚也仅仅在有权处罚的情形下，这一行为可以导致物权变动，该行为即为理论上的处罚行为，行为人有处罚权是其前提条件；而在无权处罚时，这一行为并不能引起物权变动的结果，性质上便难谓处罚行为，此时处罚权就不是行为有效的条件。既然已经否认了把处罚权作为行为有效的条件，那这一契约在理论上完全可以有效。下述认为债权契约不能有效的根本理由是不成立的：第一，假设债权契约有效，会损害原权利人的利益。无处罚权的债权契约仅在契约当事人之间产生相互请求给付的债法义务，对当事人之外的任何人均无法律影响，也不能导致他人之物的物权发生变动，基此，原权利人的利益不受损害。如果标的物被受让人善意取得导致自己的权

23、利丢失，那真正造成损害的原因并不是有效的债权契约，而是自己对权利表象形 4成的归责性及法律对交易平安的爱护。与此相关的是人们的一种朴素的法感情：怎么可以出卖他人之物呢？这必然对他人造成损害，也会妨害正常的交易秩序。但应该强调的是，完全不能因为这种观念而否认具有高度专业性和技术性的法律规那么。第二，如果处罚人明知自己无处罚权，或相对人明知处罚人无处罚权的，那么构成了当事人主观上的歹意，债权契约可能受到诸如违反善良风俗、歹意串通损害他人利益等等的非难。市场经济中，为处罚行为时无处罚权是经济活动中的一种常见情形，有时受让人虽明知此种情形，但仍可预期出让人届时会取得处罚权，因此用一种泛道德的观念来批评

24、这种行为是不恰当的。当然，如果当事人双方的确存在诸如诈欺、歹意串通以损害他人利益的，这一契约无效，但应明确，导致其无效的原因是违反法律规定而非无处罚权。由此可见，不论在哪种立法例下，无处罚权的债权契约都可能是有效的，处罚权的欠缺并不能成为妨碍其有效的理由。这就为妥适解决善意取得制度的缺陷找到了强大的理论支持。三外国立法例的考察由于德国法中无处罚权的债权契约有效已经成为常识，因此下面的考察仅限于物权变动采非物权形式主义立法例的国家。1日本债权意思主义模式民法的规定日本民法典第177条规定，“不动产物权的取得、丢失及变更，非依登记法规定进行登记，不得以之反抗第三人。这一规定的逻辑结果是，无处罚权的

25、债权契约有效。因为在双方达成物权变动的意思一致之后，依债权意思主义，在当事人之间即发生相对性的物权变动，但这种变动不能反抗第三人，即在未完成登记手续之前，权利人又将标的物卖给第三人其实这已属于无权处罚，因为原权利人已丢失了权利此时完全看二买受人谁的继受取得在法律上是完全的，即谁先完成物权变动所需要的反抗形式，从而绝对性地取得权利，因此两个合同都是有效的，如果第二个契约无效，那第二买受人就不可能获得物权，民法典第177条便成为具文。其实“反抗效力就逻辑地要求第二契约必须有效。日本民法典第560条进一步明文规定，“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。即明定出卖他人之物的

26、契约有效。2法国典型的意思主义模式民法的规定法国民法第1599条规定：出卖他人之物，无效。但在司法实践中，法院认为这只是相对无效，买方可以单方面撤销，而且，如果在买方撤销前出卖人取得所有权，那么合同为有效合同。此外，对法国民法的立场，法国学者多有诸难，主张应将有关条文的适用范围予以限制，出卖他人之物是商业的持续要求，罗马法传统的解决方法显然更合乎实际的需要。总之，在法国民法典制定之时，由于受当时立法观念及社会实践的制约，将无处罚权的债权契约规定为无效，但由于社会开展，司法实践及学者解释都开始趋于相对成认其效力。特别应注意的是，法国民法典第1599条后段规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人

27、之物得引起损害赔偿。由于法国契约法中的损害赔偿尚未有缔约差错责任和违约责任之划分，只提供统一的赔偿规范和办法，如此，就结果而言，规定无处罚权的债权契约无效和规定其有效在损害赔偿上是没有什么区别的。这其实也缓解了规定该契约无效所导致的弊端。3瑞士债权形式主义模式民法的规定对无处罚权债权契约的效力，可以从瑞士债务法第192条第1款反推得出结论。该款规定：“因第三人对买方主张权利而剥夺了合同标的物的全部或局部权利，该事实在合同成立时已经存在的，卖方应当对买方承当默示担保责任。这就意味着无处罚权的债权契约是有效的，否那么“承当默示担保责任的规定就无法理解。可见，在这些国家对无处罚权的债权契约，除法国这一特殊情况外，一律规定为有效，这一方面验证了前述的理论分析，另一方面也为解决善意取得制度的缺陷找到了实际立法例的撑持。四、善意取得制度缺陷的补正：违约责任的承当史尚宽先生指出，“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。即原那么上适用继受取得的规那么，而有效的债权契约就成为继受取得的依据。前已 5