XX财经政法大学国际贸易实务6争议的处理

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1、XX财经政法大学财经政法大学-国际国际贸易实务贸易实务6争议的处理争议的处理第一章 商品的检验 本章主要介绍了商品检验的内容和作用、检验权、国际检验机构和我国的检验机构及其四个主要任务。在合同中的检验条款一节中还介绍了检验的时间、地点、检验标准和方法、检验证书和检验费用,其中还穿插了制定检验条款应注意的事项。第一节商品检验的内容和作用一、检验的内容 对于有形的货物贸易而言,检验主要是针对品质、数量、包装、卫生、船舶方面的鉴定而言。在某些货物以及服务贸易中,包括根据一国法律或政府法令的规定进行的安全、卫生、环境保护和劳动保护等条件的检验以及动植物病虫害检疫。在有特殊规定的货物和服务贸易中,买卖双

2、方还将进行原产地、度量衡、价值等方面的检验。二、检验的作用 在国际贸易中对买卖双方交易的货物进行检验,其作用主要体现在:(一)履行合同的重要环节 为公平起见,合同的货物标的通常是由双方都同意的第三方来进行检验的。对于需要法定检验的货物,必须经过检验,并通过检验,才能进出口。另外,在以信用证为结算方式的条件下,只有通过检验得到检验证书,作为议付的单据之一,才能正常交接货物、结算货款。(二)有效解决争议 国际货物买卖合同履行过程中,货物要经过长途运输和多次装卸,难免会出现货损、货差的情况。若不明确检验的时间、地点,买卖双方很难确定责任应属何方,从而引起争议。商品检验机构公证鉴定目的就在于确定进出口

3、商品是否与买卖合同中的规定一致,并在发现不符或发生货损、货差时,分清责任,避免争议,以便向有关责任方提出索赔要求。(三)保证进口商品的品质和数量(四)保证出口商品的品质和数量(五)为对外贸易关系人办理鉴定业务,提供方便三、检验权所谓检验权,是指依照合同的约定,买方或卖方所享有的对进出口商品进行最终检验鉴定的权利。一般来说,哪一方享有检验权,哪一方就有权指定检验机构检验货物,其指定检验机构所出具的检验报告就作为对货物的品质、数量、包装等是否与合同一致的最后评定。如果没有检验权,他就无权对货物提出异议,无权提出索赔。国际货物买卖双方在交接过程中,通常要经过交付(delivery)、检验或查看(in

4、spection or examination)、接受或拒收(acceptance or rejection)三个环节。买方收到(received)货物并不等于他已经接受货物。为保障买方利益,合同检验条款一般规定买方检验权,即买方收到货物后有权检验。经检验,认为货物与买卖合同的规定不符时,买方可以拒收。有关规定都承认,除双方另有约定者外,买方有权对自己所购买的货物进行检验。如发现货物不符合同规定,而且确属卖方责任者,买方有权采取要求卖方予以损害赔偿等补救措施,直至拒收货物。必须指出的是,买方对货物的检验权并不是对货物表示接受的前提条件。买方对收到的货物可以进行检验,也可以不进行检验,假如买方没

5、有利用合理的机会对货物进行检验,就是放弃了检验权,从而丧失了拒收货物的权利。另外,如果合同中的检验条款规定,以卖方检验为准,此时就排除了买方对货物的检验权。第二节检验机构一、国际检验机构国际上的商品检验机构种类繁多,其类型大体可归纳为官方检验机构、半官方检验机构和非官方检验机构。官方检验机构是指由国家设立的检验机构。半官方检验机构是指一些有一定权威的,由国家政府授权,代表政府行使某项商品检验或某一方面检验管理工作的民间机构。非官方主要是指由私人创办的、具有专业检验、鉴定技术能力的公证行或检验公司。二、我国的检验机构及其任务中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局(AQSIQ)由原国家质量技术监督

6、局和原国家进出境检验检疫局合并组建,是主管全国质量、计量、进出境商品检验、出入境卫生检验、出入境动植物检疫和认证认可、标准化工作的行政执法机构。其各省、自治区、直辖市的分支机构监督管理本地区的进出口商品检验工作。根据商检法和中华人民共和国进出口商品检验法实施条例,其主要任务有下述三项:(一)法定检验法定检验是指商检机构根据国家法律法规,对规定的进出口商品或有关的检验事项执行强制性的检验或检疫。(二)办理公证鉴定公证鉴定是指根据国际贸易关系人的申请,商检机构以第三者公证人的身份,对被申请要求检验的进出口商品以及其他事项进行检验鉴定,并出具证明。公证鉴定不同于法定检验,主要表现在:公证鉴定是凭申请

7、办理的,是非强制性的,而法定检验则是根据国家法律法规,对进出口商品实施强制性检验;商检机构这时是独立的,有权威的公证机构身份,而不是以国家管理机关的身份出现。商检机构与申请人之间是平等的民事主体,而不是管理与被管理的关系;鉴定业务所出具的检验证书不具有强制力,其效用的大小取决于证书的合法性与准确性,取决于国际社会对其信任的程度。(三)实施监督管理监督管理是指国家商检部门、商检机构通过行政手段对进出口商品的收货人、发货人及生产、经营、储运单位以及国家商检部门、商检机构指定或认可的检验机构和认可的检验人员的检验工作实施监督管理。监督管理与法定检验一样是检验机构强制实施的行政管理行为。二者的区别在于

8、管理的对象不同。法定检验的对象是进出口商品,而监督管理的对象是进出口商品检验工作,其主要目的是保证进出口经营单位及生产加工企业的产品质量保证体系的健全完善,保证出口产品的质量及生产环境。(四)认证工作按认证性质的不同,分为两种:1、强制性认证与人身安全、健康、检疫、环保、劳保等有关的产品,依据法律规定必须实施强制性认证,该类产品未获得认证,不得销售,否则依法惩处。2、自愿性认证对一般产品均实行自愿性认证,没有经过认证的产品,也可以在市场上销售,但在国际市场上往往会由于没有认证而使产品滞销或降价。按认证的内容不同,可分为三种:1、质量认证使用质量认证标志的产品,说明该产品符合某一技术标准。2、安

9、全认证使用安全标志的产品,只说明该产品符合某一安全标准或标准中的安全指标,不能说明产品质量的优劣。大多数安全认证都是强制性认证。3、既进行质量认证,又进行安全认证 有些有安全要求的产品,同时进行两种认证,产品同时使用合格标志和安全标志。第三节合同中的检验条款一、检验时间和地点 (一)检验时间 检验时间就是检验的有效期限。对进口商品而言,检验时间与索赔期限密切联系,超过合同规定的检验期限,一般就认为买方已丧失了检验和索赔的权利,除非另有约定或卖方同意延长索赔权。而出口商品的检验时间就是出口装运的期限,卖方要确保货物在装运前检验货物和取得检验证书。(二)检验地点 1、在出口国检验 此种方法又包括产

10、地检验和装运港(地)检验两种。卖方产地检验,是指货物在出口商产地发货前,由卖方检验部门或买方的验收人员或前两者委托的检验机构人员在产地进行检验和验收,并由买卖合同中规定的检验机构出具检验证书。卖方只承担货物离开产地或工厂前的责任。装运港(地)检验,即离岸品质、离岸重量(shipping quality and weight),是指货物在装运港(地)交货前,由买卖合同中规定的检验机构对货物的品质、数量等方面进行检验,并以该机构出具的检验证书作为最后依据。采用上述两种方式,实际就是规定了卖方检验权,即使买方自行委托当地检验机构对货物进行复验,买方也已无权拒收或提出异议和索赔,除非买方能证明他所收到

11、的与合同规定不符的货物是由于卖方的违约或货物固有的瑕疵所造成的。因此这两种方式对买方不利。2、在进口国检验 此种方式又分为在目的港(地)检验和买方营业处所(最终用户所在地)检验。目的港(地)检验,即“到岸品质、到岸数量”(landed quality and weight),是指货物运达目的港(地)时,由合同规定的检验机构在合同规定的时间内对货物进行检验,并出具检验证书作为卖方交货品质、数量的最后依据。买方营业处所(最终用户所在地)检验。该方式适用于需要安装调试进行检验的成套设备、机电产品以及在口岸开件检验后难以恢复原包装的商品。通常是货物在买方营业处所(最终用户所在地)由合同规定的检验机构对

12、货物进行检验,并由该机构出具检验证书作为最后依据。采用上述两种方式时,实际上是买方享有最终检验权。卖方实际需承担到货品质、数量的责任。买方可据当地商检证明书就商品的质量、数量向卖方提出异议和索赔。若确由卖方责任所致,卖方不得拒绝。因此这两种方式对卖方不利。3、出口国检验,进口国复验出口国检验,进口国复验是指卖方在出口国装运货物时,以合同规定的检验机构出具的检验证书作为向银行收取货款的凭证之一,但该检验证书不是最后的依据。货物运抵目的港(地)后,买方有复验权。经过买方复验后,若货物与合同规定不符并且确由卖方责任所致,买方有权凭双方都同意的复验机构所出具的复验证书向卖方提出异议和索赔,卖方不得拒绝

13、。由于这种做法兼顾了买卖双方的利益,较为公平合理,所以是国际货物买卖中最常见的一种方法。4、装运港(地)检验重量、目的港(地)检验品质 即离岸重量、到岸品质(shipping weight and landed quality),是指在装运港(地)由当地检验机构检验货物重量,并出具重量检验证书,作为卖方所交货物重量的最后依据。货抵目的港(地)后,由买方检验机构检验货物品质,并出具品质检验证书,作为货物品质的最后依据。若货物与合同规定的品质和重量不符,买方可凭品质检验证书就货物品质向卖方进行索赔,但买方无权对货物的重量提出异议。该方法一般用于大宗商品的检验中。5、出口国装运前预检验,进口国最终检

14、验即在合同中规定,货物在出口国装运前由买方派员自行或委托检验机构人员对货物进行预检验。货物运抵目的港(地)后,买方有最终检验权和索赔权,并以最终检验所出具的检验证书为最后依据。实际业务中检验时间和地点的规定常常与商品特性、贸易术语、检验方法、进出口国的法律法规密切相关。因此在制定该条款时应综合考虑以上因素,特别是贸易术语。二二、检验标准检验标准是指对进出口商品实施检验所依据的标准,其具体内容视商品的种类、特性及进出口国家相关法律法规和签约双方的意思而定。实际业务中有时会出现由于两地商检机构采用的标准不同而产生的异议。(一)国际上对检验标准的分类在国际货物买卖中,商品的检验标准可归纳为以下三类:

15、1、买卖双方自行制定的具有法律约束力的标准这是国际货物买卖中普遍采用的检验标准,其中最常见的是买卖合同和信用证中关于检验条款的规定。2、与贸易有关的国家所制定的强制执行的法规标准主要指商品生产国、出口国、进口国、消费国或过境国所制定的法规标准,如货物原产地标准、安全法规标准、环境法规标准、动植物检疫法规标准。3、国际权威性标准是指在国际上具有权威性的检验标准,主要包括以下4项:国际标准。是指国际专业化组织所制定的检验标准,如国际标准化组织、国际海事组织、国际电工委员会、联合国食品法典委员会等制定的标准。区域性标准化组织标准。是指区域性组织所制定的标准。国际商品行业协会标准。是指国际羊毛局(IW

16、S)、世界卫生组织(WHO)、国际电信联盟(ITV)、国际计量局(BIPM)、国际海事组织(IMO)、国际民航组织(ICAO)、等国际性商品行业协会所制定的标准。某国权威性标准。是指某些国家所制定的具有国际权威性的检验标准,如英国药典、美国公职分析化学家协会制定的标准等。(二)我国商检机构对进出口商品实施检验的标准根据中华人民共和国进出口商品检验法实施条例的有关规定,我国商检机构按下述标准对进出口商品实施检验:1、法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的,按照法律、行政法规规定的检验标准检验;2、法律、行政法规未规定有强制性检验标准或者其他必须执行的检验标准的,按照对外贸易合

17、同规定的检验标准检验;凭样成交的,并应当按照样品检验;3、法律、行政法规未规定有强制性检验标准或者其他必须执行的检验标准,低于对外贸易合同约定的检验标准的,按照对外贸易合同约定的检验标准检验;凭样成交的,并应当按照样品检验;4、法律、行政法规未规定有强制性检验标准或者其他必须执行的检验标准;对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的,按照生产国标准、有关国际标准或者国家商检部门指定的标准检验。三、检验方法是指对进出口商品的品质、数量、包装等进行检验的方法。有的商品由于检验方法不同,其结果不同,容易引起争议,为避免争议,必要时应在合同检验条款中列明检验的方法。实际业务中检验方法主要有化

18、学分析检验、仪器分析检验、感官检验法、物理检验法、微生物检验等。四、检验机构 在制定检验条款时,对检验机构应当要有明确的规定。如在我国检验,应订明“由中国出入境检验检疫局进行检验”。在出口合同中,如允许买方有复验权,我方最好争取在合同中规定“须以卖方同意的公证机构出具的检验报告作为索赔的依据。”五、检验证书(一)检验证书的作用 检验证书(inspection certificate)是商检机构对进出口商品检验、鉴定后所出具的证明文件。检验证书具有法律后果,它的作用主要包括:1、证明卖方所交货物的品质、数量和包装符合合同规定的依据;2、出现贸易纠纷时,买方提出异议、拒收、索赔的凭证;3、是卖方向

19、银行议付货款的单据之一;4、对于凡属国家法定检验的货物,检验证书是海关验放货物的证件之一 5、是进口国家实行关税差别待遇的依据。(二)检验证书的种类 常见的检验证书有:1、品质检验证书(inspection certificate of quality)2、重 量 或 数 量 检 验 证 书(inspection certificate of weight and quantity)3、包装检验证书(inspection certificate of packing)4、兽医检验证书(veterinary inspection certificate)5、卫 生 检 验 证 书(sanitar

20、y inspection certificate)6、消毒检验证书(disinfection inspection certificate)7、熏 蒸 证 书(inspection certificate of fumigation)8、温 度 检 验 证 书(certificate of temperature)9、残损检验证书(inspection certificate on damaged cargo)10、船舱检验证书(inspection certificate on tank/hold)11、货 载 衡 量 检 验 证 书(inspection certificate on ca

21、rgo weight&measurement)12、价值证明书(certificate of value)13、原产地证书(certificate of origin)六、检验费用 根据INCOTERMS2000中的规定:除非另有规定,买方应承担(装运前)检验的费用,这种检验是为了他自身利益安排的,但出口国有关当局强制进行的检验除外。由此在检验条款中,还应根据检验的具体情况订明费用的承担者。案例71 香港A公司(买方)和香港B公司(卖方)签订了买卖镀锌板的129号合同。合同规定,买方应在货到目的地(香港)后申请中国商检局对货物进行商检。买方收到卖方在香港交付的货物后,将货物自香港运到中国海南省

22、海口市。随即,买方申请中国海南进出口商品检验局对该货物进行商检,发现货物存在品质问题。海南商检局出具了商检报告,买方据此向卖方提出索赔。卖方认为商检不是在香港进行的,商检证书没有法律效力。买方认为,合同规定货物到目的地由中国商检局检验,事实上中国商检局无法在香港进行检验。双方争执不下,买方提交仲裁。问:买方提交的商检证明是否可以作为索赔的依据?案例72 我国向某国出口一批冻鸡,到货后买方在合同规定的索赔期内向我方提出品质索赔。索赔金额约占合同金额的半数以上。买方附来的证件有:法定商品检验证,注明该项商品有变质现象(表面呈乌黑色,实际上为一小部分乌皮鸡),但未注明货物的详细批号,也未注明变质货物

23、的数量与比例;官方化验机构根据当地某食品零售店送验的食品而做出的品质变质证明。我方未经详细研究就复函对方同意赔偿。请对我方的行为进行评述。第二章 索赔 首先介绍争议产生的原因及违约的四种一般救济方法:实际履行、解除合同、损害赔偿、保全货物。还介绍了异议与索赔条款中的索赔依据、期限、金额、办法以及罚金与违约金条款。第一节违约责任 一、争议的类型与产生的原因 从法律意义上讲,争议是指有关当事人对彼此之间的权利义务的不同主张。争议的产生主要有两种类型。一类是基于合同的争议;另一类是基于法律关系而产生的争议,当事人之间虽无合同关系,但一方当事人依据某项法律中的强制性规定提出索赔,例如有关产品责任、侵权

24、、不当得利、商标专利的专有权等方面的争议。二、违约的一般救济方法违约方根据其违约的性质应承担的责任或救济(remedy)方法可以分为三类:(一)实际履行(special performance)即受损方不用金钱补偿等其他方式,而直接要求或通过法院强制违约方履行合同的方法。联合国国际货物销售合同公约采用了这种救济方法。但同时规定,一方向违约方提出实际履行要求时,不能采取与这一要求相抵触的其他救济方法。(二)解除合同(rescission)英国法把违约分为“违反要件”(Breach of Condition)和“违反担保”(breach of warranty)。所谓违反要件,一般是指违反合同的主

25、要条款,受害方有权主张解除合同并要求损害赔偿。所谓违反担保,通常是指违反合同的次要条款,受害方只能要求损害赔偿,但无权主张解除合同。联合国国际货物销售合同公约第25条规定:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知发生这种结果。”此时,受损害一方就可以宣告合同无效,同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约方未达到根本违反合同的程度,则受损方只能要求损害赔偿,而无权解除合同。(三)损害赔偿(damages)赔偿损失是处理违约的主要

26、方法,即违约方对因其违约而对另一方造成的损失进行赔偿。一方在另一方违反合同时所享有的要求损害赔偿的权利,不因为行使其他处理方法而丧失。大陆法采取过失责任原则;英美法则不同,只要当事人一方违约,他就要承担违约的责任,而不论其有无过失,也不以另一方当事人是否发生实际损害为前提,另一方当事人有权要求获得损害赔偿。公约第74条规定:“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”v保全货物 保全货物是指一方当事人违约,另一方当

27、事人保持对货物的控制权力,以达到救济的目的。公约对买卖双方行使保全货物的权力作了具体的规定:第85条规定了卖方对这一权力的使用;第86条款规定了买方对这一权力的使用。第二节合同中的索赔条款 进出口合同与服务贸易合同中的索赔条款(claim clause)主要包括:索赔依据、索赔期限、索赔金额及索赔办法等。对于大宗或重要商品和服务的合同往往还订有罚金或违约金条款(penalty/liquidated damages clause).一、异议与索赔条款异议与索赔条款(discrepancy and claimclause)一般是针对卖方交货品质、数量或包装或卖方所提供的服务不符合同规定而订立的,主

28、要包括以下几项:(一)索赔的依据(二)索赔的期限(三)索赔金额(四)索赔办法二、罚金或违约金条款(罚金或违约金条款(penalty or liquidated damage clause)该条款一般适用于卖方延期交货或买方延期接货,不按期开立信用证、拖欠货款等场合,是指在买卖合同中规定罚金或违约金额或确定一个能预测的损害赔偿的合适的违约金比率,作为一方违约时向另一方进行的补偿。罚金或违约金与赔偿损失二者之间存在差异:前者不以实际发生损失为前提,即只要一方违约,无论其违约行为是否对另一方造成了实际损失,另一方都有权向违约方追究违约金责任,而且违约金数额与实际损失的大小也没有关系,法庭或仲裁庭也不

29、要求请求人就损失举证,故其在追索程序上比后者简便的多。值得注意的是,不同国家的法律对“罚金条款”的看法及规定有所不同。一些大陆法系国家,对罚金条款法院予以承认和执行,法院只在罚金过低或过高时,为体现公平原则才根据情况给以增减。英美法系则认为,对于违约行为,只能要求损害赔偿,而不能予以惩罚。在对这些国家的进出口合同中,规定索赔金额时,除了回避“罚金”字眼外,违约金的数额大小与可能遭受的损害不能相差悬殊,否则法院会将其看作罚金而不予执行。第三章争议的解决 在国际货物买卖和服务贸易中,买卖双方在履行合同过程中难免会出现种种争议。处理这些争议的方式一般有四种:协商、调解(conciliation)、仲

30、裁(arbitration)及诉讼(litigation)。经过长期实践,目前仲裁由于其灵活性和迅速性,包括我国在内的许多国家,都应用仲裁方式来解决争议。第一节仲裁概述一、争议的解决方式(一)协商(二)调解(三)仲裁(裁决都是终局性的)(四)诉讼一般来说,各国商人在解决争议时大都本着“仲裁优于诉讼,调解优于仲裁,而防止争议胜过调解,若有争议,尽量友好协商,防止争议最重要”原则行事。二、仲裁协议的形式和作用(一)仲裁协议的形式:根据仲裁协议达成的时间,仲裁形式可分为两类(但它们的效力是一样的):双方当事人在发生争议前在买卖合同或服务贸易合同中订立的条款,即仲裁条款(arbitration cla

31、use);双方当事人在发生争议后订立的提交仲 裁 协 议(submission arbitration agreement)。仲裁协议必须是书面的。我国仲裁规则确认了仲裁协议的独立性,即合同的变更、解除、终止、无效或失效,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。(二)仲裁协议的作用:1、表明当事人双方自愿将争议交由仲裁机构来裁决,仲裁裁决对双方都有约束力;2、表明仲裁机构取得了对争议案件的管辖权,任何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件;v 3、排除了法院对争议案件的管辖权。若订有仲裁协议,一旦发生争议,任一方都有权将争议提交仲裁机构解决,同时也派出了另一方通过诉讼解决的途径,即使对裁决结果不服而向

32、法院起诉,法院一般也不受理。第二节仲裁机构及仲裁程序一、一、仲裁机构在国际商事仲裁中,通常有两种做法:临时仲裁机构和机构仲裁。临时仲裁是指由双方当事人共同指定的仲裁员,自行组织临时仲裁庭仲裁,案件审理完毕,仲裁庭即自动解散。机构仲裁是指争议的双方向一个常设的仲裁机构申请仲裁。一般而言,选择机构仲裁较临时仲裁更为方便。选择仲裁机构往往与仲裁地点的选择相关联,要考虑到仲裁机构的信誉、规则及其费用、所用语言等方面因素。我方在外贸业务中经常遇到的外国仲裁机构常设机构有:瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、瑞士苏黎世仲裁院、日本国际商事仲裁协会、美国仲裁协会、意大利仲裁协会等。国际商事仲裁机构一般

33、是民间组织。我国常设的仲裁机构主要是中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。我方在订立进出口合同中的仲裁条款时,应争取在我方仲裁,且一般都订明在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。二、仲裁程序(一)提出仲裁仲裁申请,是仲裁机构立案受理的前提,提交仲裁申请要求如下:1、提交仲裁申请书;2、仲裁机构收到仲裁申请书及有关附件后,经审查认为手续完备,即予立案,并立即向被申请人发出仲裁通知;3、预缴仲裁费。(二)指定仲裁员组成仲裁庭仲裁庭可由三名或一名仲裁员组成。三名仲裁员申诉人指定一名仲裁委员会主席指定一名(首席仲裁员)被申诉人指定一名(三)仲裁的审理我国涉外仲裁机构审理案件的原则是:以事实为依据,以

34、法律为准绳,参考国际惯例,独立公正的处理争议。仲裁庭主要通过三个途径来查明案件的事实:e通过争议当事人对案件事实的书面陈述;e开庭审理时仲裁庭对事实的调查;e仲裁庭进行实地调查。整个审理过程主要包括开庭、收集、审定证据、采取保全措施即临时性保护措施(interimmeasureofprotection)。(四)仲裁裁定 仲裁裁决是仲裁程序的最后一个步骤。我国仲裁规则规定,仲裁庭应在组庭后九个月内以书面形式作出仲裁裁决。仲裁裁决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期。另外,为提高效率,我国现行的仲裁规则还规定了简易仲裁程序。第三节仲裁裁决的承认和执行 一、仲裁裁决的承认效力裁决的承认是指法院根据当事

35、人的申请,依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。仲裁裁决是终局性的,一经作出,就具有法律效力,对双方当事人都有约束力。二、裁决的执行裁决一经作出,当事人应当自动履行裁决。若败诉方不执行裁决,胜诉方有权向有关法院起诉,请求法院强制执行。1958年6月10日联合国在纽约召开了国际商事仲裁会议,通过了承认与执行外国仲裁裁决公约。我国于1987年4月正式加入了这一公约。三、仲裁费用 通常在仲裁条款中明确规定除仲裁费用的负担方。一般规定由败诉方承担,也有的规定为由仲裁庭酌情决定。仲裁费用一般按争议价值的01%1%收取。第四节合同中的仲裁条款一、仲裁的范围;二、仲裁的地点;三、仲裁机构;四、仲裁规则;五

36、、裁决的效力。第四章不可抗力 非人力所能控制的客观情况 使得合同无法履行或无法彻底履行合同执行过程 不可抗力第一节不可抗力事件一、不可抗力的定义不可抗力(forcemajeure)是指货物买卖合同或服务贸易合同签订后,由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件,以致合同不能履行或不能如期履行,发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。英美法中,有“合同落空”(frustration of contract)原则的规定;大陆法系国家的法律中,有所谓“情势变迁”或“契约失效”原则的规定 一般都认为构成不可抗力事件应当具备以下条件:v 事件的发生及其造成的后果是当

37、事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的;v 事件是在有关合同成立以后发生的;v 不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的。第二节不可抗力条款 一、合同中对不可抗力范围的限定不可抗力范围的限定办法主要有以下三种:概括式(缺点是过于笼统,易产生纠纷)列举式(虽然比较明确具体,但容易遗漏)综合式(既避免过于笼统,又可避免遗漏)二、不可抗力事件的通知和证明不可抗力证明文件对方三、不可抗力事件的法律后果及处理原则不可抗力所引起的后果有两种:解除合同;变更合同(包括替代履行、减少履行或推迟履行)。案例73 甲国商人分别与乙国和丙国商人签订了出口合同。不久,甲国对乙国宣战,进入战争状态,甲国商人遂以

38、不可抗力为由,宣布撤销上述两个合同。你认为甲国商人的行为是否合理?案例74 国内某出口公司与某外商签订了一份农产品出口合同,签订日期为9月1日,合同规定装船日期为1012月份。但9月中旬后,国内市场该产品价格上涨,该合同因亏损过高不能出口,经查发现国内市场产品涨价的原因是7月中旬产地曾发生过严重水灾,货源受损所致。请问,在此情况下,我方是否可以利用不可抗力条款,以免除责任?本案中我方应吸取什么教训?案例75 1989年11月,我某公司与香港一公司签订了一个进口香烟生产线合同,设备是二手货,共18套生产线,由A国某公司出售,总值100多万美元。合同规定,出售商保证设备在拆卸之前均在正常运转,虽然未经翻修,但能符合生产正常运转的要求,否则更换或退货。合同同时规定,如有卸件损坏,货到用货现场后14天内出具商检证明,办理更换或退货。问:该合同条款有无不妥之处?

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