公法上不当得利

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1、【内容提要】公法上不当得利是指在公法范围内，欠缺法律上的原因而发生的财产变动，致一方受有 利益，他方受有损害，受损的一方有请求返还所受利益的权利。公法上不当得利是公法之债发生的法律事 实，构成公法上基本制度之一。公法上不当得利与私法上不当得利的构成要件有所共同但又有区别，主要 变现在规范不当得利的法律规范上存在较大差异。目前公法上不当得利情形主要集中于税收与行政法等领 域且范围广泛。在公法上不当得利的实现方式，在德国与我国台湾地区等域外理论与实践较为丰富，而在 大陆地区则显得太过于冷清且效果值得反思。【关键词】公法债权 不当得利 信赖保护 返还请求权当下，随着国家的行政职能的不断扩大，从传统单

2、一秩序行政到当代福利国家秩序行政、给付行政的 多元化，尤其是给付行政的迅速扩大以及担保给付行政和福利给付行政的迅速发展已对传统行政法律活动 方式产生强烈的冲击，因而产生了传统行政法已无法妥善解决的一些问题如，首先，国家行政职能的扩张， 因行政主体怠于行使行政职能而致公民合法权益受侵害的可能性较之以往更为大增；其次，市场化、民营 化等非传统高权行政行为的日益增多，致使民众有机会代替行政主体履行行政职能，从而形成新的行政法 律关系正由于秩序行政之下的行政法无法妥善解决这些新问题，所以公法债权法与公法物权法等新的 行政法律部门随之产生且为传统公法学理论与实践注入新鲜血液。正如日本著名法学家美浓部达吉

3、指出， 虽然债权的观念是由私法特别是私的财产法上发达而来的，但若债权的观念可能要求特定人作行为或 不行为或给付的权利，那么这观念不仅为私法所独有，而是公法与私法所共?通的。公法上的权利与私法上 的债权最相类似的就是公法上的金钱请求权，诸如税费、公务员工资、退休金、行政赔偿、补偿等。事实 上，不单是具有经济内容的权利，即如警察上的命令或其他公法上的命令，虽然在其为国家单方的命令且 具有强制力之点，有与私法上的债权不同的性质。但自其内容上言之，亦不外是向某者要求作一定的行为 或不行为或给付，与私法上的债权曾无异处。在此意义上称之为公法上的债权合乎法理，除非是把“债权 的用语只限于私法领域”看作不可

4、侵犯的前提的，便随亦没有加以否定的理由。1但在民法债权法中，很 少有一个制度，像不当得利那样渊源流长，历经二千多年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的 影响。2目前在我国大陆地区民法上对于不当得利制度的研究已存在相当丰富的经验成果，而对于公法上 不当得利，不仅在法律未获得正名，而且在理论研究上几乎处于空白地带。公法上不当得利可以探讨问题 较多，但由于写作旨趣因此，本文仅将行政法上的部分特殊问题进行讨论，以探讨其特殊的法理与体系，寄希望于日后学界的努力。一、公法上不当得利的法理基础目前，对于公法上不当得利的研究成果较为显著的是大陆法系的德国与我国台湾地区，而我国台湾地 区对公法上的不当得利

5、的研究与实践深受德国影响。因此对公法上不当得利的法理基础进行探讨，仍需从 德国的公法上不当得利进行考量。在德国，公法上返还请求权(Offentlich-rechtlichen ErstattungsansprUch)，在学说被称为公法 上不当得利，在行政法体系中属于广义的国家责任(Staatshaffung im weitensinne)体系中的一个制度。 3但是德国，国家责任体系中处于核心部分仍是我们所熟悉的损害赔偿与损失补偿等两种，而公法上的返 还请求权与两核心部分的最大差异在于调整各种公法关系中无法律上的原因而发生财产变动的情形，从而 回复适法的状态。因此，在此意义上而言，公法上不当得利

6、与民法上不当得利具有较为相同的功能：矫正 欠缺法律关系的财货转移与保护财货的归属。 4然而，在公法关系中无法律上的原因而发生财产的变动为何需创设所谓的公法上不当得利制度予以调 准，以回复合法状态，其理由何在？对于这个疑问，在德国学界通常认为是法治国原则中的依法行政原则 的表现。据德国联邦宪法精神要求，行政行为必须符合法律与法治国的要求，对于无法律上的原因而造成 的财产变动，自因由公法上创设某种制度予以调整，以回归合法状态。此外，据公法债权中的国家对人民 之债原理，可知公法上的不当得利自然含有人民向国家或其他行政主体请求这一种类型，因此，在此情形 之下，除了前述的依法行政原则外，还存在联邦宪法所

7、保护的基本权利，尤其是财产权的意旨，这也是致 在德国公法关系中创设所谓的公法上不当得利制度的重要原因之一。既然在德国讨论公法上不当得利需在联邦宪法层面上探讨才有意义，所以德国公法上不当得利制度一 直被认为是由德国学说与实务中发展出的一套不成文的制度。不过在后来，德国的若干法律开始明文确定 了公法上不当得利制度的适用，并部分直接规定其独立的构成要件以及法律效果。如 1996年德国联邦程 序法第49a条中增加的关于公民与行政主体的关系，一般被德国学界认为是“一般行政程序法的返还请 求权终于在行政法上得到最终承认”。 5但在德国这些具有实定法基础的公法不当得利制度，因其具有优 先适用的特别法的性质，

8、因此常被学界称为特殊法上的不当得利(spezielle offen tlichrech tlichen ErstattungsansprUch)；至于其他为在法律中明确予以规范的领域，则仍适用历史上学说与实务所发展出 来的不成文的公法上不当得利制度，因其具有补充适用一般法的性征，所以在德国一般称之为一般公法上 不当得利（allgemeiner Offen tlich-rech tlichen Ers tatt ungsansprUch ）来区别说明一般法与特别法发 现的顺序关系。但对于两者间的差异，仅在适用发现法律上优先适用特殊公法上不当得利，其他几乎没有 去区别，正如德国著名法学家Batti

9、s所言，“所谓的各种特殊公法上不当得利，其实只是同一公法上不当 得利的类型化与成文化而已，彼此间的差异毋庸过度言待”。6然而，正是德国法治中的所谓的一般公法 上相较于特殊公法上的不当得利，因其构成要件与法律效果均欠缺特殊公法上不当得利的明文规定，而取 决于学说与实务的发展，故一般公法上的不当得利制度本身就好像一个万花筒，具有开放性与变动的潜能。 换句话而言，现代德国法上的一般不当得利与法律明文规定的特殊公法上的不当得利相互影响，重新修正 与补充发展，而逐渐与各种特殊公法上的不当得利相靠近，其不断接近的结果就是各种特殊公法上的不当 得利所汲取的共通原理与原则即成为所谓一般公法上的不当得利。所以在

10、目前德国学界在论述公法上不当 得利之时，一般学者已不在特意的将一般与特殊公法上的不当得利的区别进行论述。至于我国台湾地区的公法上不当得利深受德国影响，其基本法理基础与德国几乎相似即从一般性的法 律原则推导出行政法原理，具有行政法的统帅地位。唯一较大的差异在于我国台湾地区公法上不当得利制 度的发展中未见有德国的法上的所谓一般公法上的不当得利与特殊公法上的不当得利的区别。但综观目前 我国台湾地区公法上不当得利学说与实务上所认可的适用公法上不当得利制度，其实仍是以德国不成文的 一般公法上的不当得利为中心，即税捐稽征法第二十八条、第二十九条第二项，以及行政程序法 第一百二十七条等若干法律明文规定的类型

11、。按此逻辑，德国法学理论中的一般公法上的不当得利与特殊 公法上的不当得利在我国台湾地区仍有适用的余地，即以成文法中的特殊规定来排除一般公法上不当得利 的法理优先适用。二、公法上不当得利的含义及其构成 什么是公法上不当得利？公法上不当得利具有民法不当得利的一般含义和特征，但也因其冠之“公 法”二字而具有其自身的独特内涵特征。因此，在借鉴德国Ers tattu ngsansprUch7 理论，与我国台湾地 区对公法上不当得利的研究成果并结合民法上不当得利研究成果，我们认为公法上不当得利，是指在公法 范围内，欠缺法律上的原因而发生的财产变动，致一方受有利益，他方受有损害，受损的一方有请求返还 所受利

12、益的权利。从其含义上观之，公法上不当得利的成立要件与民法上不当得利的构成要件有着惊人的 相似或曰重合之处，8但也有其独特的要素。在此笔者暂且认为，公法上不当得利的构成要件为：（一） 公法规范；（二）财产变动；（三）欠缺法律上的原因。一）公法规范公法上不当得利与民法上的不当得利的区别公法规范是公法上不当得利与民法上不当得利制度间的差异关键之所在，这一要件也是决定民法不当 得利上的部分规范，不能完全适用于公法上不当得利的原因之所在。9民法上的不当得利在法律规范上而 言，以民法通则第92 条规定为依据即，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得 的不当利益返还受损失的人。其中没有合法根

13、据，如何将财产上的变动归因于公法抑或私法，以区别公法 上不当得利与民法上不当得利成为一项难题。虽然有学者认为，公法上不当得利需发生财产关系的变动， 基于公法关系（ffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen）而生者，如发生公法上返还请求权。如非 基于公法关系而生者，则为民法上不当得利返还返还问题。 10但何谓公法关系？判断公法关系与私法关 系的准确标准何在？在私法遁入公法的时代，准确判断公法关系与私法关系有时实在是件吃力而不讨好的 努力。 11但在不当得利中区分公法关系抑或私法关系，可以从财产变动行为的法律性质进行思考得出答 案。基于现有理论与实践，笔者认为，

14、目前区别公法规范与私法规范的财产变动或造成财产变动行为的法 律性质主要有以下三种：第一，如果财产的给付是因存在合法的依据而为之，则应以其依据进行判断此给付是公法上的给付还 是私法上的给付。如果依据行政法律、行政行为、行政契约等公法上的依据而为给付，则属于公法上的给 付毫无疑义。倘若其依据基础自然无效或事后被撤销等，致财产给付的依据丧失，从而欠缺法律上的原因， 则可发生公法上的不当得利。如因行政机关的错误依公法等相关法律规定或其他公法上的依据有义务给付 而误给如，低保人员已有固定收入且已不在符合低保要求，而民政部门仍发给其低保金，亦具有公法上的 关联性，而应认为存在公法上不当得利。第二，如财产的

15、变动无依据，则可从财产变动的假设原因上考量财产变动是因何种拘束力（责任）而 发生，据以判定其为公法或私法性质。所以如果系为履行公法上的义务而进行的给付则应属于公法上不当 得利的范畴，反之亦然。第三，如因其他方式而发生的才发生财产的变动，是否具有公法性质，应考量得 利者与失利者的法律关系，如因行政机关错误的征用土地而致民众财产受损，因其是行使公权力所致，理 应具有公法性质，而发生公法上不当得利。二）财产变动公法上不当得利的发生，虽然是两个权利义务主体(即行政主体与行政相对人)之间发生财产的变动， 致一方受利益他方受损害，此如同民法上的不当发生三人关系之复杂问题。12显然在公法上的不当得利 不仅发

16、生三人关系的问题，甚至更为复杂。如行政主体作出核准对农民的良种直补贴发放的行政行为，然 而在当下部分省份的实践却是，由省级财政部门直接划拨种粮补贴至种粮农户个人的银行帐户(主要由农 村信用合作社代为发放)，这样种粮农民与其个人账户所在的银行之间即产生所谓的储蓄存款关系，倘若 后来省级财政部门发现其原先作出的良种直补发放对象有误，因而主动撤销原良种直补的行为，对此该农 民所受的损失究竟依何法向何人主张权利？因民法学界一般将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利，其中所谓给付，是指有意识的基 于一定目的而增加他人的财产。13然而，公法上不当得利可因给付而发生毫无疑义可言，但对于除法律 特别规定

17、外，是否可存在因给付外的事由而发生公法上不当得利？对此，在德国一直存在争论。一种观点 认为，公法上不当得利必须在受利益者与受害者间存在真实(tatsachliches)或假设上(vermeintliches) 的公法上的给付关系，如果欠缺这种给付关系，则均应属民法上不当得利，因此在公法上不当得利并无非 给付不当得利的类型。而反对者认为，上述观点恐将可能明显属于公法上不当得利请求权勉强加于民法规 定，而有所不妥。因此，非给付而受利益的情形，如其所提供的利益通常是有公法性质，或无法律上的原 因而生财产变动的当事人间居于公法关系的地位，亦可成为公法上不当得利。14基于公法上的不当得利 理论的不断发展

18、与判断公法上的不当得利的构成要件等因素考量， 15笔者认为既使在法律规定之外，仍 可存在因给付外的事由而发生公法上不当得利。此外，该要件中的财产，其常见客体为金钱、债权以及其他有财产价值的物，如债券、节省费用以及 节省的支出(ersparte Aufwendung)等。例如，行政主体免除公民的纳税义务，如因无法律上的原因而请 求返还不当得利对财产变动，其客体为公民原本因免除纳税义务而减少的金钱支出。(三)无法律上的原因财产的变动，须法律上的原因(ohne Rechtsgrund)，始发生公法上返还请求权。16但对于无法律 上的原因的含义如何概括，既使在民法理论上历来均存在争论，大致分为统一说与

19、非统一说。但通说是非 统一说即各种不同类型的不当得利有其存在的不同基础，应当区别不当得利的具体情形以及其他不当得利 的类型，分别说明无法律上的原因的意义，不可能说明无法律上原因的统一含义。17而对于公法上的无 法律原因的含义，笔者认为也应采所谓的非统一说。现代行政行为方式日趋复杂多样，如果一味刻意追求 所谓的“统一说”的结果将可能导致与公法上不当得利设立的初衷相发生“南辕北辙”。在公法上不当得 利的无法律上的原因，可能是自始无法律上的原因，如基于无效的行政行为或行政契约等所为的给付；也 可能是事后无法律上的原因，如原授益行政行为被撤销、废止而失效的情形。目前这两种无法律上的原因 在我国的现行法

20、律中均有体现，如行政许可法第69 条规定的行政许可的法定撤销情形，以及第79条 暗规定的被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可自始无效等。三、我国大陆地区公法上不当得利的主要类型作为公法上请求权的基础不当得利制度，目前在德国与我国台湾地区的立法均采概括条款，而辅之于 个别规定并由判例学说创设不当得利的类型加以具体化。如我国台湾地区的行政程序法第一百二十七 条概括的对受益人不当得利返还义务作出规定，此外在税捐稽征法、行政罚法等相关特别行政立法中规定 所谓特殊的公法上的不当得利返还请求权的内容，且目前我国台湾地区的各级行政法院在实务上的案件较 多，如台北高等法院90 年度诉字第175 号判决

21、原告返还溢领部分的补偿费案件、社会局核发老人年金与劳 工保险局发放职业伤害补助费等。18故在公法上不当得利制度下存在许多不同的下位类型，而这些不同 的请求权类型，因其在个案事实的认定与法律问题处理上均存在差异，所以基于对公法上不当得利的整体 制度体系的建构与其本质的考虑，需将公法上不当得利做类型化处理。但同时基于中国大陆问题意识思考， 努力践行苏力笔下的法学贡献，因此，笔者在此以理论与现行法律规范为研究范式，为国人较为充分理解 本土的公法上不当得利作些小贡献！对于公法上不当得利的类型，按不同标准可对其作不同的分类，如按请求权人与被请求权人的关系， 我们可将公法上不当得利分为：(一)公民向国家或

22、其他行政主体请求权；(二)国家或其他行政主体向 公民请求权；(三)国家或其他行政主体间的相互请求权；(四)同一行政主体不同类型机关间基于内部 法律关系相互请求19等四种不同类型。如仿效民法上的不当得利以造成不当得利的原因所为的分类，可 将公法上不当得利分为给付型不当得利(Leistungskondiktich)与非给付型不当得利两种类型，此分类目 前逐渐被德国学说与实务所认可，德国学说上并将非给付型不当得利返还请求权更进一步区分为侵害型 (Eingriffskondik tition)、求偿型(RUckgriffskondik tion)以及耗费型(Aufwendungskondik tion

23、)等 三种下位类型。20但据我国台湾地区学者研究表明，虽在德国学说与实务上承认公法上非给付型不当得 利，但学界的研究重点仍在于给付型的返还请求权即受领人所受的利益，系来自给付人的给付行为，且无 法律上的原因，从而发生请求权的返还的情形。因而目前有关公法上的非给付型不当得利的研究在世界公 法中仍是个近乎空白的理论，加之非给付型不当得利较为复杂，所以笔者在此忍痛割爱地另辟他径，从请 求权的角度去尝试研究公法上不当得利。正如上述，公法上不当得利属于公法之债产生原因之一，具体而 言为法定之债的一类，加之公法上的债权可分为国家对公民之债与公民对国家之债等，所以在此笔者努力 尝试从公民向国家或其他行政主体

24、请求与国家或其他行政主体向公民请求这两方面，21对我国大陆地区 现行行政法律规范上涉公法上的不当得利请求权加以类型化予以研究探讨。但在我国大陆地区现行相关行 政法律规范中仍无统一的行政程序立法，因此在我国大陆地区不存在德国与我国台湾地区理论上所谓的公 法上的一般不当得利与特殊不当得利的说法，仅存在于具体相关行政法律规范中相当于德国与我国台湾地 区的特殊不当得利。据笔者研究我国大陆地区现行行政法律规范与理论发现，我国大陆地区公法上的不当 得利主要体现在以下诸方面：（一）税法上的不当得利1、国家（征税主体）不当得利的情形公民对征税主体的不当得利请求权在近代社会，国家或政府需为公众提供公共物品，满足

25、公共欲望，以实现其公共职能，而国家或政府 的行为须有足够的财力作保证，但国家或政府作为非营利性的组织，其自身不可能创造利润，因此为了维 护国家或政府的存续及有效运作，以实现其提供公共物品的职能，国家或政府必须依据政府权力和经济权 力来获取财政收入。国家或政府获取财政收入的方式有多种，其中税与费是两种主要方式，但同时国家或 政府行使征税与收费权其实质是对公民的财产权的剥夺。因此，当代世界各国在法治之下均努力规范国家 或政府的征税权与收费权的行使，并以完善的法律予以规范之。但我国大陆地区的乱收费问题尤为严重， 22遗憾的是目前仍无一部完整的行政收费相关法律规范，所以对于收费问题在此笔者就不在赘述之

26、。对 于征税权的法律规范，目前我国大陆已基本形成税收实体与税收征管程序相统一的立法。根据税法上的重 要原则之一税收法定主义，征税主体行使征税权需有法律上的依据并适用“法律保留”或“议会保留”原 则，且征纳双方不能就税收实体权利义务进行约定，这主要是在于税收规范是侵权规范以及保障税收的安 定性和妥当性考虑。23如果征收主体没有合法依据从而使得纳税人发生损失，则应将其取得“税”返还 给“纳税人”。此即根据不当得利的法理，对于征税主体的不当得利，受损一方（纳税人）享有不当得利 返还请求权即税法上的退还请求权，可见纳税人退还请求权的产生基础是征税主体的不当得利。24这在 我国 2001年修正的中华人民

27、共和国税收征收管理法第五十一条有明确的规定，即纳税人超过应纳税额 缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机 关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库 的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。同时国务院 2002 年新制定的中华人民共和国税收征 管法实施细则第七十八条具体规定了征税主体的办理退税的具体期限，即税务机关发现纳税人多缴税款 的，应当自发现之日起10 日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳 税人退还申请之日起30 日内查实并办理退还手续等等。这些

28、规定虽然未使用“公法上不当得利”的字眼， 但是与德国、我国台湾地区的税捐稽征法中的人民向行政主体请求规定有异曲同工之妙。2、纳税主体不当得利的情形征税主体对人民不当得利的请求权纳税人和扣缴义务人在缴纳税款过程中，可能由于各种原因，出现应缴而未缴或少缴税款的情形，即 发生纳税人无法律上的原因受有利益而作为征税主体的国家或政府受损的情形，如相对人不具备减免税的 条件而征税机关给予减免税，纳税人、扣缴义务人计算错误而致使纳税人未缴或少缴应纳税款。对此我国 大陆地区的中华人民共和国税收征收管理法第五十二条与中华人民共和国税收征管法实施细则第 七十九、八十、八十一、八十二、八十三条对此均有所涉及，如税收

29、征收管理法第五十二条规定，因 税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣 缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的， 税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税 的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。这些条 文均是征税主体依法行使补征权的法律依据，虽然其未明确使用纳税主体的不当得利的字眼，但从不当得 利的法理中显易判断其正是国家或行政主体对公民的不当得利请求权在税法上的充分体现。此外，在我国大陆的

30、海关法第五章的关税25部分的第六十二条与第六十三条均亦对关税的退补作出 了明确规定，也即是公法上的不当得利在海关法中的体现，其原理如税政管理法与实施细则 中的退税补税原理基本相同，在此笔者就不再赘述之。（二）行政法26上不当得利1、行政主体不当得利公民对行政主体的不当得利请求权行政主体在行政法律关系中经常发生不当得利的事实，即行政机关没有理由而获利致行政相对人受损， 且行政法上的不当得利通常由行政相对人所承担的义务引起。27经考察现行行政法理论与实践，笔者不 难发现行政法上的不当得利主要有如下情形：行政主体无法律理由而罚款或因超越法律规范幅度而罚款； 行政主体无法律理由而没收财物；在作出行政行

31、为中擅自乱收费或不按法定项目和标准收费等等，此时行 政主体的行为就构成行政主体不当得利，而行政相对人有权请求返还。这在我国大陆现行行政许可法、 行政处罚法与治安管理处罚法等行政法律法规规范中均有行政主体不当得利的身影，如行政许 可法第七十五条规定，行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由其上级 行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行 政处分。行政处罚法第五十五条规定，行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关 或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有 法

32、定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的可见在行政法的宏伟体系之下，行政 主体不当得利的触角延伸到行政行为的每个角落，真是无处不在的“神仙”。正是基于此项考虑，笔者现 可理解德国行政法的不当得利的理论与实践中为何存在一般不当得利与特殊不当得利的区分，对于该区分 其实也是法治国下的德国学者在应对多样化的行政主体不当得利多少显得有些无奈！2、行政相对人不当得利国家对行政相对人的不当得利返还请求权在行政方式多样化尤其在以给付行政逐渐兴起的今日，行政相对人的不当得利的表现方式正可谓“其 乐融融”地一派胜景。无论在以行政许可、行政处罚等为主导的传统行政行为中，还是以行政给付、行政 奖励、行

33、政契约等新型行政行为中均可见行政相对人不当得利的影子。在行政许可中，行政相对人（即被 许可人）以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可（行政许可法第六十九、七十九条），行政许可 所依据的法律、法规与规章的修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共 利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可（行政许可法第八条）等情形之后， 行政相对人（即被许可人）依然继续从事被许可的行为所获的利益即均可为行政相对人不当得利；在行政 处罚中，行政相对人（即被处罚人）虚报年龄、经济状况等相关减轻情节以求逃避行政处罚等；在行政奖 励中行政相对人虚报条件致受有物质奖励；在行政给付中，

34、行政相对人虚报经济状况、伪造证件骗取各种 社会保险；在行政契约27中，行政相对人以无效或效力待定的行政契约为依据要求行政主体依约履行职 责，因行政主体的疏忽而致其成功实现目标，而使行政相对人获益在此意义上而言，目前我国大陆地 区大部分行政法上不当得利仍处游离于法律规范之外，为达到平衡的要求，在理论上我们应应努力将基于 行政法治而生的一般法律原则如法律优先、法律保留与信赖利益保护等，适用于公法上不当得利；在法律规范层面上，我国大陆地区应以行政程序法的制定为契机，努力让公法上不当得利在未来的行政程序法中取得正名。28四、公法上不当得利的实现方式（一）公民对行政主体的返还请求权在我国台湾地区，公民对

35、行政主体的公法上不当得利返还请求权的实现方式，除法律另有规定外，其 他应考量财产变动的原因是否可归因于行政行为而有所区别。如台湾税捐稽征法第二十八条规定：“纳 税义务人对于因适用法令错误或计算错误溢缴之税款，得自缴纳之日起五年内提出具体证明申请退还；逾 期未申请者不得再行申请。”按照该规定，相对人主张得利返还请求权通过申请由行政机关作出行政行为 的方式进行，如对行政行为不服在依照台湾的诉愿及行政诉讼程序进行救济。如果财产变动是依有效的行 政行为而发生，而该行政行为尚未确定，则应先诉愿、行政诉讼等救济程序，请求撤销原来的行政行为或 提起一般给付诉讼。如果原行政行为已生效，除行政机关依职权撤销、废

36、止或因其他是由而失效外，行政 相对人或利害关系人因认为该行政行为依法无效，而申请行政主体撤销或废止该行政行为，但行政机关拒 绝为之，后行政相对人或利害关系人提起诉愿仍未能获得撤销或废止，其应向行政法院提出拒为处分诉讼， 请求行政法院判决作出原行政行为的行政主体撤销或废止其原所做出的行政行为，同时准用台湾行政诉 讼法第一九六条由行政法院判决相关行政机关为恢复原状，或在原行政行为经撤销或废止后，主张公法 上的不当得利返还请求权而提起的一般给付诉讼。如财产变动并非由有效的行政行为而发生，则公民可通 过提起课予义务诉讼或一般给付诉讼的方式行使公法上的不当得利返还请求权。29在我国大陆地区，公民对行政主

37、体的返还请求权的实现方式，笔者认为，有法律特别规定，优先适用 现有法律规定。如中华人民共和国税收征收管理办法第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税 款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退 还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退还的，依照 法律、行政法规有关国库管理规定退还。中华人民共和国税收征收管理办法实施细则第七十八条第一 款规定，税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10 日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款， 要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30 日内查实并办理

38、退还手续。按该规定在我国税 收中公民对征税主体的不当得利返还请求权有两种路径，即作为征税主体的税务机关主动返还多征的税款 给纳税义务人或纳税义务人请求税务机关返还。但遗憾的是对于作为征税主体的税务机关拒不予以返还或 返还数额上存在争议的解决路径在上述法律规范中未予以规定！按“有权利必有救济”原则的路径与税法 精神考量，笔者可以发现对于这两种退税纠纷，作为纳税义务人的相对人可以提起行政复议或行政诉讼。 30但对于无法律授权的领域，因我国大陆现行行政诉讼中未建立完整的给付诉讼，仅对抚恤金发放或有 关行政赔偿案件中隐约给付诉讼的制度，因此，按现行的行政诉讼实践，公民对行政主体的返还请求权并 无给付诉

39、讼的适用余地，唯一可行的路径仅是先请求行政主体返还，如果其不予以返还或在返还数额上发 生争议才可依法提起行政复议或行政诉讼予以救济，接着公民需对无争议的行政复议决定或行政诉讼裁判 依法按行政执行方式予以实现。但对于此方式实现公民对行政主体的返还请求权的效益与经济原则是否相 符，值得国人所反思！（二）行政主体对公民的返还请求权行政主体对公民的返还请求权，因涉及信赖利益保护、法律保留等行政法中的“帝王”原则的存在， 因此该项返还请求权的行使相对显得较为复杂，在德国与我国台湾地区对于行政主体如何实现公法上的不 当得利返还请求权均存在极大争议，即行政主体可否直接以行政行为方式直接要求公民予以返还抑或须

40、向 行政法院提起一般给付的行政诉讼。在德国，由于法治国的思想下的依法行政原则的影响，对于行政主体是否可直接以行政行为方式要求 公民予以返还这一问题的态度，通常取决于法律上明示或默示的基础是否存在。如果法律上未提供相当清 晰的法律基础，则行政机关解决其与公民间的相关公法上的争议，仍须通过行政诉讼的方式，而非直接以 行政行为甚至行政执行方式处理。如德国社会法第十编（Buch Sozialgesetzbuch-SGBX）社会行政程 序既社会资讯保护编（Sozitung-sverfahrenund sozialdatenschutz）第五十条规定，该条文的规定内容 为：（第一项）行政处分经废弃者，已提

41、供的给予应予返还，给付系以实物或服务的形式提供者，仍应以金钱返还之。（第二项之一）应返还金钱的数额，自行政处分失其效力时起以其基础年利率加五个百分点利息。 但返还义务人对于行政处分之撤销、废止或无效系不可规责，并于官署所定的期间内返还时，得不加计利 息（第三项）应返还的给付，以书面之行政处分核定之。给付原来由行政处分提供者，该核定应与废弃 原处分同时为之。（第四项）前述返还请求权，自前项（命其返还之）行政处分确定时起，经过四年不行使而消减，有 关时效中断，重新计算及时效消减的效力，依其性质准用民法相关的规定31而对于无法律上的明示或默示的基础（即无法律授权），行政主体能否直接作出行政行为而要求

42、公民 返还，对此德国学说与实务上则分歧较大。德国的联邦行政法院对此问题历来均坚持认为行政主体向公民 主张公法上返还请求权，如欠缺法律明确授权的情形，一般不能直接作出行政行为要求相对人予以返还， 但下述两种情形例外，其一，如行政主体与行政相对人间存在所谓的特别权力关系学说，即使法律无明文 授权，行政主体仍可直接作出行政行为要求相对人予以返还。这一例外由德国联邦行政法院在1956年6 月 28 日的服役士兵的退伍金案中予以确立，其后该例外在 1966 年 6 月 20 日的政府雇员薪资案中被德国联 邦行政法院扩展到国家与公务员之间的返还请求权领域。其二，如行政主体的给付是依据有效地行政行为 而作出

43、的，后因法律上的原因而致原行政行为的效力消减，行政主体行使返还请求权时，也可直接作出行 政行为而要求相对人予以返还，对于这一例外规定是德国联邦行政法院在1965年2 月26日的有关津贴补 助案中逐渐发展而来的。德国联邦行政法院的上述见解即被德国学者称为著名的反面理论（KehrSeitentheorie），此理论后来被德国实务所接受。据此我们可得知，在无法律授权时，在德国行政 主体在行使其不当得利返还请求权时，仅在如国家与公务员间的特别权力关系与原行政行为依法有效，后 因诸种事由而致使行政行为被依法撤销、废止或其他原因而失效，从而致使原财产变动的法律上的原因消 减等两种情形，行政主体才可直接作出

44、行政行为要求相对人予以返还，其他情形行政主体均不可直接作出 行政行为要求相对人返还，行政主体仅能依法向行政法院提起一般给付的行政诉讼。但德国联邦行政法院的反面理论，在德国学说上并非得到学界的一致赞同，如德国学者Erichsen就认 为，所谓的反面理论不得作为违法法律保留原则的合理化理由，行政主体对于相对人作出的侵益行政行为 时，须有法律明确规定。若欠缺实体法的授权基础时，行政主体向相对人主张公法上的返还请求权，即不 得直接以新的行政行为要求相对人予以返还或提起一般给付诉讼。 32但在德国学说中也有部分学者对联 邦行政法院的反面理论表示理解与支持，如学者Detterbeck认为，行政主体放弃原授

45、益处分，即有权作成 给付决定命相对人返还所受领的不当得利。理由在于，财产变动的法律基础在行政主体授益处分时即已存 在。33针对上述的争议，德国联邦立法者较为智慧的在1996年 5 月的联邦行政程序法的修正案中增加了 第四十九 a 条第一项的规定，即行政行为被撤消、废止或失效，或因解除条件成就而失效，行政相对人应 予以返还，其所获得利益且行政机关应以书面形式作出返还的决定请求。自此，在德国持续已久相关争论 基本获得较为完美的解决。行政主体因行政行为被撤销、废止或失效，而向行政相对人主张公法上的返还 请求权时，应依联邦德国行政程序法第四十九a条第一项规定，直接作出书面的行政行为要求相对人 予以返还

46、其获得利益。因此，目前对于德国联邦行政法院创造发展的反面理论的适用范围仅适用于联邦 德国行政程序法第四十九a条第一项与其他法律未明确授权的诸如行政主体与公务员间的所谓特别权力 义务关系领域，其他的法律未明确授权的相关领域，行政主体对公民的返还请求权的行使方式即向行政法 院提起一般给付的行政诉讼。在我国台湾地区行政主体向公民主张公法上返还请求权时应寻何种法律途径？因我国台湾地区的行 政程序法第一二七条并未对不当得利的返还请求权的构成要件与行政主体实现该请求权的方式作出明确 的规定。因此，目前该问题在我国台湾地区实务界与理论界均存在不同的见解。具体而言，在我国台湾地 区实务界也存在两种不同的见解，

47、台北高等行政法院曾认为行政机关可直接作出行政处分要求相对人予以 返还（如90年诉字第1739号、90年诉字第1816号、90年诉字第1829号判决等）；最高行政法院则以行 政程序法第一二七条第一项并未规定行政机关可直接作出行政行为要求相对人返还不当得利为由，认为 行政机关应依行政诉讼法提起一般给付之诉（如92年判字第867号、92年判字第884号与92年判字 第 1580 号等判决）。35而在学界则见解差异甚多。有学者认为，台湾的行政程序法第一二七条规定之旨 为德国法上的反面理论见解，行政机关得以行政处分命人民返还受领之给付。36有学者认为，行政机关 向人民请求返还公法上的不当得利时，如法律有

48、明文授权，行政机关固然可迳行作成行政处分命受领人返 还其所获不当得利；惟纵使欠缺法律授权，若给付系经由行政处分提供，其后法律上原因丧失，行政机关 请求返还该项公法上不当得利时，仍无需求助于行政法院，得以给付决定命人民负返还义务，惟此一给付 决定之性质并非行政处分，仅系不具法效性之观念通知。37有学者认为，公法上的不当得利的返还如系 行政机关向人民请求者，例如退休公务员溢领退休金，又如退休人员再任公职，依昔日之法规应返还已领 取之退休给付，而均拒不返还者，既属公法上金钱给付，该管理机关自应基于公法上不当得利之法理，提 起一般给付诉讼。38该学者的观点即为行政主体向人民主张返还请求权时，均应依法提

49、起一般给付之诉。 甚至还有学者认为，行政机关对于受领给付之受益人得选择作成一个命相对人为给付之行政处分或提起一 般诉讼。39总之，在我国台湾地区实务界与理论界对行政主体向公民主张公法上返还请求权时应寻何种 法律途径这一问题的态度，主要是围绕行政主体可否直接作出行政行为命行对人予以返还还是行政主体向 行政法院提起一般给付之诉实现其返还请求权。然而，在我国大陆地区因尚未建立完整的给付之诉与现行的行政诉讼仅为“民告官”模式，因此对行 政主体向公民主张公法上返还请求权时应寻何种法律途径这一问题的探讨似乎不会如德国、日本与我国台 湾地区实务界与学者间之众说纷纭地胜景。但笔者认为，对于该问题仍应借鉴域外实

50、践区分法律授权与无 法律授权两情形。如涉法律规范明确对行政主体对公民的返还请求权作出规定，则适用该法律规范。如海 关法第五章关税中的第六十二条对补征与追征关税的规定，即进出口货物、进出境物品放行后，海关发 现少征或者漏征税款，应当自缴纳税款或者货物、物品放行之日起一年内，向纳税义务人补征。因纳税义 务人违反规定而造成的少征或者漏征，海关在三年以内可以追征。据该条规定，如发生进口货物的收货人、 出口货物的发货人或进出境物品的所有人少缴税款，海关应直接作出补征或追征决定要求纳税义务人予以 补缴。如果在补征或追征发生争议，则按海关法第六十四条的规定予以处理，即纳税义务人应先缴纳 税款，并可以依法申请

51、行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。对于公务员的奖 励被依法认定撤销后，行政主体应按中央组织部与国家人事部2008年1月 4日印发的公务员奖励规定（试 行）对相对人（即公务员）所获的奖励予以撤销，收回并公开注销其奖励证书、奖章，停止其享受的有 关待遇。若无法律规范明确的领域，则需立足现行法律规范寻求解决路径。但另国人遗憾的是依我国现行 法律规范在行政主体对公民的返还请求权这一问题的实现路径并不十分爽朗，唯一可行的方式是运用德国 联邦行政法院创造发展的反面理论，即无法律规范明确的领域，行政主体均可直接以书面方式作出命相对 人返还的行政行为，若相对人不服该返还行为，在法定期限

52、内可依法寻求行政复议或行政诉讼的救济路径， 否则在规定期限内相对人不予返还，即有行政强制执行的适用余地。至于这样的实现方式是否与法治国下 的法律保留原则相背离以及其效果仍值得国人所反思！结语在社会经济生活中，从行政法治的一般原则中推导而出的公法上不当得利制度，在行政法学中具有原 则性的地位，正如行政法中的信赖利益原则一样，这一原则“并非私法所特有，且亦非公法所仅有的特殊 原则”，“而是基于公私法所共同的法之理想所形成的一般法律原则”。40依法行政原则要求无法律上 原因的财产变动应回归到适法的状态。但另笔者遗憾的是目前我国大陆地区的公法上并未确认公法上的不 当得利返还请求权仅在部分法律规范间隐喻

53、出公法上的不当得利的存在，因此，目前我国大陆地区的理论 与实践对公法上不当得利的关注尚处于“先天不足”的畸形发展状态。当然，公法上不当得利的研究并非如上述笔者所探讨的如此简单其相当复杂如，我国大陆本土的公法上不当得利返还请求权的实现方式、公 法上不当得利返还请求权的范围与民法不当得利法律规范关系与等问题的研究，仍寄期望于国人的不懈努 力！【作者介绍】苏州大学王健法学院宪法与行政法硕士研究生。注释与参考文献1参见日美浓部达吉：公法与私法，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第 8689 页。2王泽鉴：债法原理（2）：不当得利，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第8 页。3国家责

54、任（Staatshaffung）在德国是一个概念轮廓非常模糊的法学术语，但公法上返还请求权可 类归于广义的国家责任概念中这是无疑的。在德国广义的国家责任中更为细致的归类，可属于公法上的债 务关系，参见德汉斯J沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法（第二卷），高家伟 译，北京：商务印书馆， 2002 年，第 163178 页。4参见王泽鉴：债法原理（2）：不当得利，北京：中国政法大学出版社， 2003年，第4页。5德汉斯J沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法（第二卷），高家伟译， 北京：商务印书馆， 2002年，第170页。6Battis： Bundes beamtengesetz K

55、ommentar, 3， A.2004,87.Rn2，转引自林明昕：公法上的 不当得利的体系性思考，载林明昕：公法学的开拓线理论、实务与体系的建构，台湾：元照出 版社， 2006 年，第 237 页。7在德国公法上将不当得利表述为ErstattungsansprUch即公法不当得利请求权;而民法上不当得利 返还请求权则称为BereicherungsansprUch，以示区别两者。8 在我国大陆有位学者认为公法上不当得利构成要件除了主体外其他完全可以套用民法上不当得利 的构成要件，其所认为的公法上的不当得利的构成要件为：（一）主体要件；（二）一方取得财产；（三） 一方受有损害；（四）取得利益与损

56、害之间存在因果关系，参见檀钊：公法上的不当得利，载辽宁 行政学院学报2008年第6 期。但笔者对此表示异议，公法上不当得利首先需突出其公法的特征，在檀钊 学者看来仅主体要件就已足唉，在现代行政方式多样化的今日，在日常生活行为中行政主体的身份具有多 样性，行政主体、民事主体与仲裁者均存在，加之即使行政主体从事行政行为时，也未必仅可采传统的秩 序行政下的单一行政方式，因此很难准确概括出公法上的不当得利与民法上的不当得利的差异之所在。9 对于公法上不当得利请求权是否可以准用民法上不当得利请求权的规定，我们可以从德国的适法经 验中发现些差异，在德国经历三个阶段，第一个阶段是直接适用民法上不当得利规定的

57、阶段；其次是类推 适用民法上不当得利阶段，被称为公法上不当得利请求权（ffentlich rechtlichen BereicherungsansprUch）；最后发展成为一种独立的公法制度（ffentlich_rechtlichenRechtsbeziehungen）,以依法行政为理论基础，规范政府与人民间无法律上原因的财产移动。参见王泽鉴： 债法原理（2）：不当得利，北京：中国政法大学出版社， 2003年，第 336页。10 林明昕：公法学的开拓线理论、实务与体系的建构，台湾：元照出版社，2006年，第180181 页。11 目前对于公法与私法的划分标准，历来有利益说、从属说、主体说与新主

58、体说，但在国家目的转 换、利益多元化走向以及法律关系多样化下，公私混合现象所在多有，行政私法不在是价值式的存在，行 政意思僭越性原理亦非一尘不变，在新问题无法解决之下，在混合无奈之下，对于公私二分法的标准何在 值得探讨。正如我国台湾有关学者认为，在今日行政之活动多样化与多元化，公私领域是无法如楚河汉界 泾渭分明，强加于区分犹如在水面上做一道分隔线毫无意义。参见李震山：行政法导论（增订六版）， 台湾：三民书局出版社， 2006年，第30-31 页。12 王泽鉴：债法原理（2）：不当得利，北京：中国政法大学出版社， 2003年，第 51 页。13 王泽鉴：债法原理（2）：不当得利，北京：中国政法大

59、学出版社， 2003年，第 3745页。14 林锡尧：公法上不当得利法理试探，载翁岳生教授诞辰祝寿论文编辑委员会：当代公法新 论（下）翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集，台湾：元照出版社，2002年，第 270 页。15 我国台湾地区林民昕学者认为公法上不当得利的类型可参考民法上把不当得利区分为给付不当得 利与非给付不当得利的分析较为充分，具体请参见林明昕：公法上不当得利之体系性思考，载林明昕 公法学的开拓线理论、实务与体系的建构，台湾：元照出版社，2006 年，第 245250 页。16 De tt erbeck,in :De tt erbeck/Wind thors t/Sproll,S taa

60、t shaf tu ngsrech t,24 Rn.l 4, 转弓丨自刘 建宏：行政主体向人民主张公法上返还请求权之法律途径及其返还范围以授益处分经自行撤销之情 形为例, 东吴法律学报第19 卷第 2 期。17 王利明编：民法学（第三版）,北京：中国人民大学出版社, 2007 年,第701 页。18 刘建宏：行政主体向人民主张公法上返还请求权之法律途径及其返还范围以授益处分经自 行撤销之情形为例,载东吴法律学报第19 卷第 2 期。19 同一行政主体不同类型机关间能否基于内部法律关系相互主张公法上不当得利返还请求权,主要 的关键在于主张请求权的机关是否具有一种内部法中的权利（subjektiv

61、esRecht）的地位，详情请参见李 惠宗：德国地方自治法上机关争讼制度之研究,载翁岳生教授诞辰祝寿论文编辑委员会：当代公法 新论（下）翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集，台湾：元照出版社， 2002年，第270 页。而在我国大 陆地区机关诉讼理论与实践均相当贫乏，加之写作旨趣，因此在该文中笔者将不在讨论同一行政主体不同 类型机关间基于内部法律关系相互请求这一情形。20 林明昕：公法上不当得利之体系性思考，载林明昕：公法学的开拓线理论、实务与体 系的建构，台湾：元照出版社， 2006年，第 244246 页。21 对于国家或其他行政主体间相互请求权这一类型，在德国以及我国台湾地区均有研究价值且实践

62、中已有实例，如德国的慕尼黑高等行政法院一九九三年一月二十六日判决认为联邦政府与自治团体见可以 基于平等地位主张公法上的请求权；我国台湾影响巨大的中央保险局与台北市政府间的保险费的争议，参 见刘建宏：行政主体间行使公法上的返还请求权的之法律途径中央健康保险局得否以行政处分命令 台北市政府给付健保费之补助款？，台湾本土法学杂志2006年7 月第84期。但在我国大陆现行立 法中仍处于空白，且在实践中我国的政治体制为人民代表大会制度下的一府两院，故发生此现象的概然性 较低，如果发生完全可以在行政机关内部解决，因此在此笔者不再对作进行赘述。22 我国目前违法乱收费在实践中表现的形式很多，据我国著名的行政

63、法学教授王克稳先生研究归纳 主要是以下诸方面：一是没有法律依据乱收费；二是自定依据乱收费；三是违反法律规定乱收费；四是任 意曲解法律规定乱收费，参见王克稳：经济行政法基本论，北京：北京大学出版社2004年版，第 174177 页。23 张守文：论税收法定主义，法学研究1996年第 6 期。24 首闻：略论纳税人的退还请求权，法学评论1997 年第 6 期。25 我国大陆的海关法中的关税从广义的税收之债范围来考察，其仍属于税法调整的范围。所谓 税收之债，在我国大陆学界通常定义为，指作为税收债权人的国家或地方政府请求作为税收债务人的纳税 人履行纳税义务，参见刘剑文主编：财税法学，高等教育出版社第2

64、004年，第390 页。而海关法 中的关税的征收主体是海关（第五十三条），关税的纳税人是进口货物的收货人、出口货物的发货人、进 出境物品的所有人（第五十四条）。在海关关税法律关系中，海关是代表国家或政府进行征税的债权人， 进出口货物或进出境物品的所有人为纳税人是债务人。换句话而言，海关享有的权利是依法请求相关人员 履行纳税义务，而进出口货物或进出境物品的所有人的义务是应海关的请求依法履行纳税义务，其是典型 的税收之债的一类。26 对于行政法涵义的认识，这是一个迄今尚无统一的认识。目前国内外学者对行政法的定义可以说 是“百花齐放，百家争鸣”一派盛景，据有学者考证目前国内学者对行政法的定义就多达四十余种，具体 评析请参见杨海坤、章志远：中国行政法基本理论研究，北京：北京大学出版社，2004 年，第2226 页。在此，笔者为了论述的便利让读者总览公法上不当得利制度在我国大陆地区的法律规范中广泛存在， 所以借经济法上的税法与行政法（即一般意义上的行政法）来阐述之敬请读者注意。27 何渊：论民法规范在行政法中的适用，载南京社会科学2001年第 7 期。28 至于行政契约与公法上不当得利的关系，在我国台湾高雄高等行政法院94 年诉字第五九九号判决 中赠有涉及，案情为：因城市规划所需，台湾高雄县路竹乡会所（原告）提前收