医疗注意义务的判断基准

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1、医疗注意义务的判断基准医疗水平 摘 要 根据中华人民共和国侵权责任法的规定，医务人员是否存在过错的判断标准是是 否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。在这一标准中，如何衡量“当时医疗水平”，法 律并没有进一步明确。本文考察了日本“医疗水平论”等医疗过失判断标准理论的形成、发展 脉络及主要观点，参考学界对于医疗过失判断的研究，对于医疗水平这一医疗注意义务的判 断基准的性质、内容以及如何衡量“当时的医疗水平”提出了自己的见解。 关键词医疗过失 判断 医疗水平 作者简介 吴柯（1978- ），女，广西人，汉族，贵州民族大学法学院讲师，医学学士，法学 硕士。研究方向：民商法学，医事法学。 中图分类号

2、 R-01 文献标识码 A 文章编号0439-8041（ 2013）07-0040-04 中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法）医疗损害责任部分第57 条规 定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医 疗机构应当承担赔偿责任。根据这一规定，医务人员是否存在过错的判断标准是是否尽到了 与当时的医疗水平相应的诊疗义务。当法律法规对医师的诊疗义务有明确规定时，认定医疗 过失相对容易，但是在法律、法规及医师的诊疗操作规范中都没有明确规定时，如果一个医 疗行为的实施造成了病患伤亡的损害后果，认定医疗过失就比较困难。“医疗水平”的提出， 即为我国目前医疗审判实

3、践中判断医疗过失提供了一个抽象的概括的医疗注意义务的基准。 在医疗过失理论的发展史上，医疗水平说的提出，可以说是医疗过失理论的一次革命，它的 提出不仅解决了医疗过失的判断标准问题，还完善了医疗过失问题的相关法学理论。但对于 如何衡量诊疗行为实施当时的“医疗水平”，法律并没有进一步明确界定，这给立法者制定相 应的法律制度以及学者的理论探讨留下了很大的空间。要论述“医疗水平”这一医疗注意义务的判断基准的具体内容，首先要了解“医疗水平”这一学 说概念的提出，考察这一学说提出当时的医疗及司法实践状况以及提出者的初衷。在医学及 法学有关于医疗过失相关理论的发展史上，“医疗水平说”的提出最早见于日本对医疗

4、过失判 断标准建立的探索过程中，以下笔者将对日本 “医疗水平论”等医疗过失判断标准理论的形成、 发展脉络及其主要观点做一简要介绍，并阐述其对于建立我国医疗过失判断标准的借鉴意义。一、它山之石日本的医疗过失判断标准理论20 世纪 60 年代起，随着日本的国民经济的迅猛发展，公害、药物致害以及医疗事故显著增 加，面对大量突然出现的医疗诉讼，围绕应该如何判断医师的过失等焦点问题，日本法律界 经历了曲折的探索历程。 为了使医疗过失的受害人得到公平的救济，全面揭示医疗过失的 特性及本质，日本的判例和学界一直没有中断对医疗过失判断标准等问题的深入探讨，并于 70 年代末基本完成了对传统过失等基础理论的重构

5、， 20 世纪初建树了闻名于世的判断医疗 过失的标准“医疗水平论”等理论学说。（一）日本医疗过失判断标准理论的形成、发展脉络及其主要内容 最初，由于医疗行为本身具有极强的专业性，加之法律界对医疗行为的生疏以及未正确理解 侵权法理论等原因，日本的法律界一直根据临床一般医师的惯例行为（由医学鉴定结论或者 医学专家意见提供）来判断被告医疗行为有否过失。对此，日本最高裁判所“1961 年东大输 血感染梅毒案判决”试图加以干预和纠正。判例指出不能单凭临床医疗的惯例行为作为医师过 失的判断标准，但是该判决并没有进一步详细阐述应该根据怎样的标准判断医师的过失。这 导致了日本法律界对如何判断“医师的过失”处于

6、混乱的认识状况。此时，在日本全国各地发生了一连串关于早产儿视网膜病后遗症的损害赔偿诉讼，在诉讼中 一系列有关医师过失判断的具体问题摆在了裁判所的面前：即一是当治疗早产儿视网膜病的 光凝固疗法的有效性和安全性尚未被认可时，医师是否有实施定期眼底检查的义务、转院义 务和转院说明义务；二是如何判断光凝固疗法的安全性和有效性已得到认可；三是医师应在 何种情况下，才应当承担定期眼底检查、转院和转院说明义务。对此，有判例认为：即使光 凝固疗法的有效性和安全性尚未被认可，医师也应当承担定期眼底检查的义务、转院义务和 转院说明义务。但医疗界对此判决表示了强烈的不满。医疗界提出，只有在新疗法的安全性 和有效性已

7、经得到认可并且临床已经具备了实施的基础条件时，才可以要求医师承担相应的 义务。医疗界的这一主张得到了法律界的认同，最高裁判所在“1982 年高山红十字医院案判 决”中指出，应该以“诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平”作为医师过失的判断标准。由此 开始，“医疗水平”的概念在法律界正式被提出。以对早产儿视网膜病后遗症的一系列判例为契机，日本医学界和法学界围绕着医师过失的判 断标准展开了一场大辩论，在这场辩论中，法医学教授松仓丰治的提案在医疗界和法律界产 生了较大的影响，因此，也有学者认为，医疗水平的概念最早由日本的松仓丰治教授提出。 松仓教授认为，对“ 医疗水平” 可做两种解释：一种指学术研究范围

8、的“医学水平” ，一种指 临床实践范围的“医疗水平”。“医学水平”具体是指在医学学术会议上发表、经过基础医学或 临床医学学者或学术会议的充分研究讨论、在医学界大致得到了承认的新开发的医学知识； 而“医疗水平”具体是指学术研究范围内形成的“医学水平”已经成为当时医疗实践中的“具有一 般普遍性的临床医疗实施的目标”。因此，“医疗水平”才应当是判断医师是否存在过失的标准。 在此基础上，松仓教授还进一步提出， “医疗水平”应该具有两方面的内容（或称两个条件）， 一是“研究成果已经在权威性学会上报告和讨论以及在专业杂志上发表，又经过多次追加试验 或者在一般临床医疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍

9、和意见交换”即医疗行 为的有效性和安全性已经得到认可；二是“要以有相关的医疗设备、充实的技术以及人才研修 培训作为基础。”即医疗行为已经成为临床医疗实施的目标。因此，松仓教授对早产儿视 网膜病诉讼中有关医师过失判断问题的回答为：一是医师对安全性和有效性未经认可的光凝 固疗法没有相关的义务（定期眼底检查、转院和转院说明义务）；二是在具备“研究成果已经 在权威性学会上报告和讨论以及在专业杂志上发表，又经过多次追加试验或者在一般临床医 疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍和意见交换”的条件时，可以认为光凝固疗法 的安全性和有效性已经得到认可；三是当满足第二个条件时，光凝固疗法还必须成为临床医

10、疗实施的目标（即已经具备相关的医疗设备、充实的技术以及人才研修培训等实施基础条件 时），医师才应该承担相应的义务。总结日本“医疗水平论”的形成和发展过程以及松仓教授对“医疗水平”内容的阐述，首先表明 日本的法律界还是认可应该以“临床一般医师的惯例行为”作为医师过失的判断标准，但此“临 床一般医师的惯例行为”必须符合诊疗当时的“医疗水平”，而所谓“医疗水平”，是指安全性和 有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。 但是，符合诊疗当时“医疗水平”的“临床一般医师的惯例行为”这一标准仅是一个具有医疗判 断性质的标准，作为医疗审判实务工作中衡量医疗行为是否存在过失的判断标准，还

11、必须接 受法律价值的综合性考量，即其考察内容不能仅局限于临床医疗惯例行为。于是从20 世纪 80 年代起，开始有一些日本学者主张，“医疗水平论”应该作为医务人员临床工作的法的规范 同时还应综合考虑医务人员所处的各种客观情况后作出法的价值判断，这一主张被称为“法规 范说”。 在对错误的将“医疗水平论”完全作为判断医师过失的全部内容这一问题上，“法规 范说”明确指出，应该在医疗行为的有效性和安全性被认可的前提下，综合医疗机关的性质、 所在地域的医疗环境特性等诸多因素，对医师是否存在过失做出法的价值判断。 “法规范说”提出以后，虽然仍存在一些问题，如对于疗法的有效性和安全性是否得到认可的 评价标准没

12、有加以明确等，但还是得到了日本学界的认可，最高裁判所也通过判例明确肯定 了其在医疗过失判断中通说的地位。二）对日本医疗过失判断标准理论的评价 总结日本学界和判例对医疗过失判断标准理论的探索过程，从“医疗水平论”的形成到“法规范 说”的建立，对构建侵权法理论中医疗过失判断标准的内容具有重要参考价值，主要体现在以 下三个方面：第一，确立了医疗过失判断标准中属于医学判断的部分“医疗水平论”，即符合诊疗当时 “医疗水平”的“临床一般医师的惯例行为”标准。并对“医疗水平”做出了界定，是指安全性和 有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。第二，在“医疗水平论”的基础上进一步建立了“

13、法规范说”。“法规范说”所主张的标准用作医 疗审判实践中对于医疗过失的判断，即应该在医疗行为的有效性和安全性被认可（即医疗行 为符合“医疗水平”）的前提下，综合医疗机关的性质、所在地域的医疗环境特性等诸多因素， 对医师是否存在过失做出法的价值判断。第三，揭示了作为医师过失的判断标准其内容不能仅局限于临床医疗惯例行为。日本之所以 在建立了“医疗水平论”以后又发展出“法规则说”，并且“法规范说”最终作为医师过失的判断 标准的通说被学界和判例所认可，主要的原因就是基于此。在此意义上可以说，日本对于医 师过失的判断标准的探索过程，就是对医疗过失判断活动性质的认识逐渐清晰和全面的过程日本法中对医疗过失判

14、断标准的“医疗水平论”的形成和“法规范说”的建立，对包括我国在内 的各国的医疗审判实务中医疗过失的判断具有重要的借鉴意义。但是，日本的“医疗水平论” 和“法规范说”还是存在一些问题，如对医疗过失判断的性质阐述得不甚明确；“医疗水平”的 衡量标准过于抽象，即对认可诊疗行为安全性和有效性的标准以及如何判断其已经成为诊疗 当时的临床实践目标的标准都还仅限于学理的阐述，判例也未对其加以总结并指明明确而具 体的认可标准，已经成为通说的“法规范说”一样也存在这个问题。所以，如何在结合我国自 身医疗审判实践特点的基础上，借鉴“医疗水平论”和“法规范说”的有益经验同时又对其加以 完善，建立符合我国实际的科学、

15、合理并具有可操作性的医疗过失判断标准将是一个重要的 课题。二、我国理论界对于医疗过失判断标准的研究和侵权责任法相关规定的不足（一）我国理论界对于医疗过失判断标准的理论研究在我国对于医疗过失判断标准的研究中，许多学者都提出了一些极具参考价值的理论学说， 总结下来可以分为以下三类：1 、医疗注意义务说。如龚赛红、柳经纬和李茂年、李大平等学者认为，医疗过失的判断标 准应是医师的注意义务，该注意义务的内容应包括两个方面：一是对医师注意义务内容作出 抽象性的概括；二是明确医师在每一项具体的医疗行为中的注意义务。 2 、医疗水准说。如艾尔肯学者认为，医疗过失的具体标准是医生施行医疗行为时法律和规 章规定的

16、程序、方式和规则，医疗过失的抽象标准又称为医生注意义务的基准，它主要指的 是医疗水准问题。 3 、综合判断标准说，即以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范为基础， 结合技术职称评定标准、临床医学水平、医院级别等因素，来确定一个相对客观中庸的医疗 过失的判定标准 ，由学者郭升选和李菊萍提出。分析上述三种比较有代表的判断医疗过失的标准，可以发现以下倾向和问题：首先，这三种 标准均是客观标准，以客观标准判断医疗过失已成为学界的通说。其次，三种标准均认可对 医疗行政管理法律法规及规章制度等其它诊疗规范的违反即成立医疗过失，即违反诊疗规范 规定的诊疗注意义务当然构成医疗过失，但对于诊疗规范

17、并未规定的医疗行为构成医疗过失 的判断标准则有不同的理解，有主张“医疗注意义务说”的具体标准，有主张“医疗水准说”的 抽象标准，也有主张以诊疗规范规定的诊疗注意义务为基础，结合其它参考因素（其中也包 括临床医学水平）综合判断。这三种观点中第一种观点明确医师在每一项具体的医疗行为中 的注意义务，在操作上有一定难度，且不说无法穷尽所有的医疗行为，但就一个具体的医疗 行为而言，都会随着医疗水平的发展产生很大的变化，新技术的运用可能会使得原先已得到 认可的比较稳妥的医疗行为在安全性上出现变化，但这种新技术的运用可能会极大的提高医 疗的效果。因此，用具体标准来规范每一种具体的医疗行为的做法并不可行。至于

18、第二种和 第三种观点的分歧则在于如何看待医疗水平这一因素，第二种观点将医疗水平作为医疗过失 判断的抽象标准与诊疗规范标准相结合，第三种观点则将医疗水平看作判断医疗过失时的参 考因素之一，与其它的因素共同作为诊疗规范标准的补充。（二）侵权责任法中对于医疗过失判断标准的相关规定在中华人民共和国侵权责任法的第七章医疗损害责任中已明确规定，医务人员在诊疗活 动中应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的， 应当承担赔偿责任。此外，还规定了三种推定医务人员存在过错的情形。 从立法规定上看， “医疗水平”作为判断医疗过失注意义务的标准已得到了法律的肯定，但是对于“医疗水平

19、”的 内容，则有许多不同的理解。正确认识和界定“医疗水平”这一概念的已成为医疗过失认定的 关键。如前文所述，“医疗水平”这一概念的提出，源于日本医疗审判实践对于医疗过失判断标准的 探索之中。对于日本“医疗水平论”的考察和评价即是理解“医疗水平”含义最好的途径。三、日本“医疗水平论”的含义及笔者对于“医疗水平”的理解（一）日本“医疗水平论”的含义1 、“ 医疗水平”的性质。“医疗水平”是用来表示医学知识水准或者医疗技术水准的医学科学领 域内的一个专有名词。按照日本松仓丰治教授对于“医疗水平”的解释，“医疗水平”具体是指 学术研究范围内形成的“医学水平”已经成为当时医疗实践中的“具有一般普遍性的临

20、床医疗实 施的目标”。可见，“医疗水平”应属于医学科学领域中的概念。这一点，在全国人大法工委民 法室对于侵权责任法的说明中已得到确认。 2 、“ 医疗水平”的内容。根据松仓丰治教授对于医疗水平内容进一步的阐述，“医疗水平”中 “具有一般普遍性的临床医疗实施的目标”，是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为 诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。对这一标准内容的判断，则完全是医学专业判断的问 题，应由医学专家来做出，法官则应当对医学专家所作结论（如医学鉴定结论等）的合理性 和真实性作出评价。同时，对于医疗行为的实施，是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义 务，则应当由法官来进行评价。可见，“医疗水平

21、”是在诊疗规范没有规定时，提供了一个抽 象的诊疗义务的医学基准，完成对于医疗过失（诊疗义务的违反）的判断，需要医学专家和 审判者的共同合作。3、如何衡量 “医疗水平”。在侵权责任法（草案）（二次审议稿）医疗损害责任中规定， 判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。但是 在正式颁布实施的侵权责任法中，这一规定并没有保留。在判断与医疗水平相应的诊疗 义务时是否考虑地区、资质等因素问题上，人大法工委民法室强调，应该视具体情况而定 。 而部分最高法院法官则认为，应当考虑时问性、地域性、医疗机构的等级，甚至医生个人的 水平。目前，与后者持相同观点者不在少数。 在日本的

22、“医疗水平说”提出之后，虽然得到 了法律界的认同，但是在当时的医疗审判实践中，一方面法官急于想要摆脱对医疗鉴定的依 赖，另一方面也是因为并未清楚的理解“医疗水平”的判断应是属于医学专业判断的内容，导 致对某种医疗行为是否构成医疗过失一律按照其在临床中实施的时间来进行判断，而忽略了 判断医疗行为有效性和安全性的医学专业意见对认定法律事实的重要参考作用。这一僵化教 条的判断方式在随后的医疗审判实践中受到了一些学者的批评，这些学者提出“医疗水平”的 内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，还应该是医务人员临床工作的法的规范，法律 在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处的社会地理环境、经济条件及其他

23、诸情况。“即 医疗水平的判断，应当综合考虑该医师的工作条件以及该诊疗机关所处地域的医疗地域特性 等因素。不应当把医疗水平看成是全国一律的、绝对的标准，而应当看成是符合上述诸条件 的相对的标准。” （二）笔者的思考及主要观点如前所述，“医疗水平是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践 目标的诊疗行为。”笔者认为，医疗水平是指医师在实施医疗行为时，其知识水平、技术技能 水平，专业态度及专业素质应符合具有相同的级别、从事相同的专科业务的医师在同一情况 下的一般医疗专业水准。其代表的应是一种技术水准，同时满足一定经验的要求，符合该医 疗行为在医疗界普遍实施的实践医疗水准，即医疗领域

24、内的“合理人”标准“合理医师”标准， 这一“合理医师”应是与待判断的具体医师具有相同的级别、从事相同的专科业务的通常（ordinary）业务水平的医师。但与一般侵权法理论中“合理人标准不同的是，合理医师的 注意程度应当是“中等”的标准而非“中等偏上”的标准。因为医学并不是一门精确的科学，仍 有许多未知的领域，并且处在不断的变化发展之中，同时在医疗行为的实施过程中经验是十 分重要的，所以每个医务人员其具体的业务水平是存在不同，注意程度也存在差异。如果仍 然采用一般侵权法中判断过错的“中等偏上”标准， “偏上”多少其程度很难把握，如果“偏上” 的程度把握不好，设置过高则可能导致医师承担过重的责任，

25、设置过低则不利于对患者权益 的保护，都会带来一些消极的后果。因此，对于 “合理医师”标准，应采用“中等”的注意程度， 即一个通常的业务水平的医务人员的谨慎和注意，但并不是平均（average）的业务水平。可 见， “医疗水平”其实是提供了一个抽象的概括的衡量医师实施医疗行为时应达到的行为水平 标准。但是在医疗实践中，一个具体的医疗行为的实施，确实会受到医疗条件、医疗环境的 影响，以及在紧急救治过程中，时间紧迫因素对于医疗行为的影响。但是这些因素改变的并 不是医疗行为实施当时的医疗水平，而是在认定具体医疗行为是否构成医疗过失时，对医务 人员注意能力的影响，由此而导致其应尽的注意义务没有尽到，影响

26、最终的医疗效果，甚至 导致医疗损害的发生。因此，这些因素在认定医疗过失时应与考虑，但是，医疗条件，医疗 地域差异以及医疗紧急性因素对于医疗行为的影响是不同的，应该分别探讨。医疗条件表现在医务人员所执业的医疗机构的等级和对医疗资源的掌握情况上的差异，绝大 多数情况下，等级高的大型综合医院的医疗技术和治疗能力较等级低的小型的医疗机构要高。 医学是一门经验学科，医疗机构所提供的医疗条件，执业医师所接触的病例的多寡都会对医 疗人员具体的医疗能力造成影响，从而影响其注意能力。因此在认定医疗过失的构成时，应 该对这些因素有所考虑，但有一点必须明确，即使是在医疗条件比较差，掌握医疗资源比较 少的小型医疗机构

27、中的执业医师，其医疗水平仍应达到一个通常业务水平的医务人员的谨慎 和注意，否则，仍可构成医疗过失。医疗水平的地域差异是客观存在的事实。因此，在运用医疗水平标准认定医疗注意义务和医 疗注意能力时，应考虑医疗的地域差异因素。但必须明确的两点是：一，医疗水平的地域差 异应随着医疗技术水平的进步逐渐消除；二，即使是在医疗技术较落后的地区，其医务人员 的医疗水平仍应达到通常的业务水平。医疗的地域差异不能作为医疗过失认定的抗辩理由。医疗行为的紧急性因素被认为是“最重要的缓和注意义务的要件” 。紧急性因素通常是指患 者因患急症需要紧急救治、或者治疗措施的选择直接关系到患者的生死存亡并且需要医生快 速作出决断

28、的情形。在这种紧急状态下，要求医师必须达到一般情形下的注意程度是不现实 的。因此，对于存在紧急性因素的医疗行为，法律对医师在注意程度上的要求通常要低于一 般的医疗情形。因时间急迫或挽救生命的紧急性因素而出现的一些不影响最终治疗效果的疏 忽行为予以谅解，不认定医师存在过失。总之，医疗过失的认定是一个较为复杂的问题。其中，医疗过失的判断标准在侵权责任法 中得到了确立，关于这一标准中“医疗水平”如何衡量的问题，笔者相信，随着医疗过失理论 研究的深入，医疗实践的发展，必将得到妥善的解决。（责任编辑： 盛丹艳）（本文系贵州民族大学2009 年度科研基金资助项目。）The Medical Standard

29、sthe Judging Criteria of Medical Duty of CareWu KeAbstract: According to the Tort Liability Act of the Peoples Republic of China，the criterion of judging medical malpractice is whether the doctor does the medical treatment obligations meeting the prevailing medical level. However, the law does not f

30、urther clarify how to measure the “prevailing medical level”. The paper examines the formation, development and the main point of the Japanese medical standards theory on judging medical malpractice. It also puts forward its view about the nature, the content and the judgments of the medical standardsthe basis of determining medical duty of care.Key words: medical malpractice; judgment; medical standards