企业用工法律风险防范及对策复习进程

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1、企业企业(qy)用工法律风险用工法律风险防范及对策防范及对策第一页，共22页。调整(tiozhng)劳资关系的最基本法律法规n劳动法；劳动法；n劳动合同法；劳动合同法；n工会法；工会法；n劳动争议仲裁调解法；劳动争议仲裁调解法；n劳动合同法实施劳动合同法实施(shsh)条例；条例；n社会保险费征缴暂行条例；社会保险费征缴暂行条例；n工伤保险条例；工伤保险条例；n最低工资规定。最低工资规定。第二页，共22页。调整(tiozhng)劳资关系的最基本法律法规n劳动劳动(lodng)法；法；n劳动劳动(lodng)合同法；合同法；n工会法；工会法；n劳动劳动(lodng)争议仲裁调解法；争议仲裁调解法

2、；n劳动劳动(lodng)合同法实施条例；合同法实施条例；n社会保险费征缴暂行条例；社会保险费征缴暂行条例；n工伤保险条例；工伤保险条例；n最低工资规定。最低工资规定。第三页，共22页。1 员工招聘风险(fngxin)防范1.1 1.1 招聘广告必须合法、明确、具体。招聘广告必须合法、明确、具体。1.2 1.2 录用条件设计录用条件设计 1.2.1 1.2.1 设计明确具体可量化的录用条件设计明确具体可量化的录用条件;1.2.2 1.2.2 事先送达签收书面化的录用条件。事先送达签收书面化的录用条件。1.3 1.3 员工背景员工背景(bijng)(bijng)调查必须真实、准确、完整。调查必须

3、真实、准确、完整。1.3.1 1.3.1 年龄是否达到年龄是否达到1616周岁周岁;1.3.2 1.3.2 学历、工作经验等信息是否真实学历、工作经验等信息是否真实;1.3.3 1.3.3 是否存在潜大疾病和职业病等是否存在潜大疾病和职业病等;1.3.4 1.3.4 是否与其它企业存在未到期劳动合同是否与其它企业存在未到期劳动合同;1.3.5 1.3.5 是否与其它企业存在竞业限制协议是否与其它企业存在竞业限制协议;1.3.6 1.3.6 外国人是否办理批准国内就业手续外国人是否办理批准国内就业手续;1.4 1.4 录用通知书的制作与送达。录用通知书的制作与送达。第四页，共22页。招聘录用(l

4、yng)可能存在风险一览表序号序号审查内容审查内容可能导致的风险可能导致的风险应对措施应对措施1 1年龄是否达到年龄是否达到1616周岁周岁雇用童工的民事、雇用童工的民事、行政、刑事责任行政、刑事责任查验身份证明查验身份证明2 2学历、工作经历等信息是否学历、工作经历等信息是否真实真实招聘失败招聘失败调查核实，签订调查核实，签订诚信承诺书诚信承诺书3 3是否与其他企业有未解除或是否与其他企业有未解除或终止劳动合同终止劳动合同依法应当承担连依法应当承担连带赔偿责任带赔偿责任签订承诺书签订承诺书4 4是否对其他单位负有竞业限是否对其他单位负有竞业限制义务制义务承担赔偿责任承担赔偿责任签订承诺书签订

5、承诺书5 5是否存在潜在疾病、职业病是否存在潜在疾病、职业病或残疾等或残疾等解除合同受限，解除合同受限，用工成本增加用工成本增加入职健康检查入职健康检查6 6外国人、港、澳、台地区人外国人、港、澳、台地区人员是否办理就业手续员是否办理就业手续违法违法查验相应的证件查验相应的证件和资格和资格第五页，共22页。2 签订(qindng)劳动合同风险防范2.1 2.1 签订时间签订时间 2.1.1 2.1.1 先用工后签约，通知后仍不签终止关系；先用工后签约，通知后仍不签终止关系；2.1.2 2.1.2 先签约后用工，适用合同法，不适用劳动法；先签约后用工，适用合同法，不适用劳动法；2.1.3 2.1

6、.3 用工同时签订合同。用工同时签订合同。2.2 2.2 特殊对象特殊对象(duxing)(duxing)2.2.1 2.2.1 工会主席未经工会委员会和上级工会同意不得工会主席未经工会委员会和上级工会同意不得 解除解除;2.2.2 2.2.2 党委书记应与上级主管部门签订劳动合同党委书记应与上级主管部门签订劳动合同;2.2.3 2.2.3 经理或高管人员应与董事会签订劳动合同经理或高管人员应与董事会签订劳动合同;2.2.4 2.2.4 租赁承包企业，仍由租承前企业订立合同；租赁承包企业，仍由租承前企业订立合同；2.2.5 2.2.5 与非在岗职工签订专项协议。与非在岗职工签订专项协议。第六页

7、，共22页。3 合同必备(b bi)条款风险防范3.1 3.1 双方基本信息。双方基本信息。3.2 3.2 劳动合同劳动合同(lo dn(lo dn h tn h tn)期限：期限：3.2.1 3.2.1 固定期限、无固定期限、完成一定任务为期限固定期限、无固定期限、完成一定任务为期限;3.2.2 3.2.2 三种期限合理配置、同时并用，不宜一刀切。三种期限合理配置、同时并用，不宜一刀切。3.3 3.3 工作内容和工作地点：相对笼统约定原则。工作内容和工作地点：相对笼统约定原则。3.4 3.4 工作时间和休息时间：规章制度确定原则，法定除外。工作时间和休息时间：规章制度确定原则，法定除外。3.

8、5 3.5 劳动报酬：劳动报酬：3.5.1 3.5.1 工资数额和计算方式工资数额和计算方式;3.5.2 3.5.2 工资支付周期与时间工资支付周期与时间;3.5.3 3.5.3 加班加点工资、假期工资及工资计算基数。加班加点工资、假期工资及工资计算基数。3.6 3.6 社会保险：养老、医疗、失业、工伤、生育五大保险，依法原则。社会保险：养老、医疗、失业、工伤、生育五大保险，依法原则。3.7 3.7 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护、劳动条件和职业危害防护。3.8 3.8 按规定应纳入的其他内容。按规定应纳入的其他内容。3.9 3.9 用人单位提供的合同缺乏必备条款的，可能承担赔偿责

9、任。用人单位提供的合同缺乏必备条款的，可能承担赔偿责任。第七页，共22页。4 合同约定(yudng)条款风险防范4.1 4.1 试用期限：参见附表。试用期限：参见附表。4.2 4.2 服务期限：服务期限：4.2.1 4.2.1 培训费用必须是专项的；培训费用必须是专项的；4.2.2 4.2.2 培训的性质必须是专业技术培训；培训的性质必须是专业技术培训；4.2.3 4.2.3 不得超过培训费用总额，培训费用必须有凭证；不得超过培训费用总额，培训费用必须有凭证；4.2.4 4.2.4 试用期间培训后劳动者通知离开无违约责任；试用期间培训后劳动者通知离开无违约责任；4.2.5 4.2.5 条例第条

10、例第2626条第条第2 2款规定款规定(gudng)(gudng)劳动者违约情形。劳动者违约情形。4.3 4.3 商业秘密和竞业限制：另行订立并作为合同附件。商业秘密和竞业限制：另行订立并作为合同附件。4.4 4.4 违约金：违约金：4.4.1 4.4.1 劳动者违反服务期间规定劳动者违反服务期间规定(gudng);(gudng);4.4.2 4.4.2 劳动者违反竞业限制规定劳动者违反竞业限制规定(gudng)(gudng)。4.5 4.5 补充保险：多见于外资企业，世界补充保险：多见于外资企业，世界500500强企业非常重视。强企业非常重视。第八页，共22页。5 企业(qy)无效劳动合同风

11、险防范5.1 5.1 劳动合同劳动合同(h tong)(h tong)无效原因无效原因:5.1.1 5.1.1 主体不适格主体不适格;5.1.2 5.1.2 意思不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危；意思不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危；5.1.3 5.1.3 内容不公平内容不公平,如生死协议、自动放弃等；如生死协议、自动放弃等；5.1.4 5.1.4 违反法律，如合同违反法律，如合同(h tong)(h tong)期不得结婚，不得怀孕；期不得结婚，不得怀孕；5.2 5.2 无效合同无效合同(h tong)(h tong)确认机构：劳动争议仲裁机构或人民法院确认机构：劳动争议仲裁机构或人民法院;5.3

12、 5.3 无效合同无效合同(h tong)(h tong)法律后果法律后果:5.3.1 5.3.1 支付劳动者工资；支付劳动者工资；5.3.2 5.3.2 赔偿劳动者损失。赔偿劳动者损失。第九页，共22页。6 企业(qy)避免无效劳动合同的措施6.1 理解劳动合同特殊性，消除认识上的误区理解劳动合同特殊性，消除认识上的误区:劳动合同不是一般民事合同，国家干预原则，因此，如劳动合同不是一般民事合同，国家干预原则，因此，如 “高薪代替社会保险高薪代替社会保险”、“自愿超时加班自愿超时加班”等均属无效。等均属无效。6.2 了解了解(lioji)相关法律知识和政策，坚持合法性原则：相关法律知识和政策，

13、坚持合法性原则：如如“工伤概不负责工伤概不负责”、女性员工被约定、女性员工被约定“不得结婚不得结婚”等。等。6.3 坚持平等自愿、协商一致原则；坚持平等自愿、协商一致原则；第十页，共22页。7 劳动合同试用期限(qxin)对照一览表劳动合同期限劳动合同期限试用期期限试用期期限不满不满3 3个月或以完成一定任务为期限的个月或以完成一定任务为期限的不得约定试用期不得约定试用期3 3个月以上不满个月以上不满1 1年的年的不得超过不得超过1 1个月个月1 1年以上不满年以上不满3 3年的年的不得超过不得超过2 2个月个月3 3年以上的年以上的不得超过不得超过6 6个月个月无固定期限的无固定期限的不得超

14、过不得超过6 6个月个月第十一页，共22页。8 劳动合同履行(lxng)风险防范8.1 8.1 劳动合同履行原则：劳动合同履行原则：8.1.1 8.1.1 亲自履行原则亲自履行原则;8.1.2 8.1.2 全面全面(qunmin)(qunmin)履行原则履行原则;8.1.3 8.1.3 协作履行原则。协作履行原则。8.2 8.2 特殊情况下的履行特殊情况下的履行:8.2.1 8.2.1 用人单位名称变化用人单位名称变化,不影响合同效力；不影响合同效力；8.2.2 8.2.2 用人单位发生合并、分立的，原劳动合同继续用人单位发生合并、分立的，原劳动合同继续 有效。有效。第十二页，共22页。9 劳

15、动合同变更(bingng)风险防范9.1 9.1 劳动合同变更的法定情形劳动合同变更的法定情形 9.1.1 9.1.1 劳动者患病或非因工负伤劳动者患病或非因工负伤;9.1.2 9.1.2 劳动者不能胜任工作的劳动者不能胜任工作的;9.1.3 9.1.3 劳动合同订立时的客观情况发生劳动合同订立时的客观情况发生(fshng)(fshng)重大变化。重大变化。9.2 9.2 常见劳动合同变更纠纷原因：调岗、调薪；应对：常见劳动合同变更纠纷原因：调岗、调薪；应对：9.2.1 9.2.1 制定完备的岗位职责制定完备的岗位职责;9.2.2 9.2.2 预先在合同中增加调薪调岗的弹性条款预先在合同中增加

16、调薪调岗的弹性条款;9.2.3 9.2.3 在规章制度中详细规定调岗调薪的条件在规章制度中详细规定调岗调薪的条件;9.2.4 9.2.4 切实做好日常管理和绩效考核的原始记录。切实做好日常管理和绩效考核的原始记录。9.3 9.3 劳动合同变更程序劳动合同变更程序:一方提出、一方答复、签署协议。一方提出、一方答复、签署协议。第十三页，共22页。10 劳动合同续签风险(fngxin)防范10.1 10.1 续签条件续签条件 10.1.1 10.1.1 当事人必须是原劳动合同当事人当事人必须是原劳动合同当事人;10.1.2 10.1.2 遵循平等自愿、协同一致原则。遵循平等自愿、协同一致原则。10.

17、2 10.2 续签注意事项续签注意事项:10.2.1 10.2.1 不得约定试用期限不得约定试用期限;10.2.2 10.2.2 严密注意无固定期限劳动合同成立条件严密注意无固定期限劳动合同成立条件;10.2.3 10.2.3 劳动合同到期必须及时办理终止或续订手续劳动合同到期必须及时办理终止或续订手续;10.2.4 10.2.4 特定情况下应与劳动者续签特定情况下应与劳动者续签,如伤残等级如伤残等级1-6;1-6;10.2.5 10.2.5 与农民与农民(nngmn)(nngmn)轮换工、外国人及港澳台人续订不应轮换工、外国人及港澳台人续订不应 超过法定期限。如轮换最长不得超过超过法定期限。

18、如轮换最长不得超过8 8年，年，就业许可证规定。就业许可证规定。第十四页，共22页。11 企业规章制度风险(fngxin)防范 一11.1 11.1 正确认识规章制度正确认识规章制度:11.1.1 11.1.1 它是国家法律政策的延伸和补充它是国家法律政策的延伸和补充;11.1.2 11.1.2 它是用人单位的内部立法和法律它是用人单位的内部立法和法律;11.1.3 11.1.3 它与合同共同构成用工管理依据它与合同共同构成用工管理依据;11.1.4 11.1.4 合法的规章制度可以作为裁判案件合法的规章制度可以作为裁判案件(njin)(njin)依据。依据。11.2 11.2 规章制度与劳动

19、合同的联系规章制度与劳动合同的联系:劳动合同、集体合同、规章制度，构成企业调整劳动劳动合同、集体合同、规章制度，构成企业调整劳动 关系的三大支柱。关系的三大支柱。11.3 11.3 规章制度与劳动合同的法律效力比较规章制度与劳动合同的法律效力比较:最高人民法院关于审理劳动争议案件最高人民法院关于审理劳动争议案件(njin)(njin)适用法律若干适用法律若干 问题的解释（二）第问题的解释（二）第1616条规定：用人单位制订的内条规定：用人单位制订的内 部规章制度与集体合同或劳动合同约定内容不一致，部规章制度与集体合同或劳动合同约定内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定，人民法院应予支持。劳动者

20、请求优先适用合同约定，人民法院应予支持。第十五页，共22页。11 企业规章制度(u zhn zh d)风险防范 二11.4 11.4 规章制度违法后果规章制度违法后果:11.4.1 11.4.1 行政责任行政责任:责令改正、警告；责令改正、警告；11.4.2 11.4.2 裁判时不予适用；裁判时不予适用；11.4.3 11.4.3 劳动者可以随时通知解除劳动合同劳动者可以随时通知解除劳动合同,并可以要求用人单并可以要求用人单 位支付劳动合同解除经济补偿金位支付劳动合同解除经济补偿金;11.4.4 11.4.4 涉及劳动者切身利益的规章制度违法涉及劳动者切身利益的规章制度违法,给劳动者造成损给劳

21、动者造成损 害的害的,还应当承担赔偿责任。还应当承担赔偿责任。11.5 11.5 规章制度制定的实体要求规章制度制定的实体要求 11.5.1 11.5.1 无论企业或其部门制订无论企业或其部门制订(zhdng)(zhdng)必须以企业名义公布必须以企业名义公布;11.5.2 11.5.2 内容必须合法合理内容必须合法合理,如规定如规定“生产时间不得上厕所生产时间不得上厕所”之类之类;11.5.3 11.5.3 不得与劳动合同、集体合同相冲突；不得与劳动合同、集体合同相冲突；11.5.4 11.5.4 不得违反公序良俗。不得违反公序良俗。第十六页，共22页。11 企业规章制度(u zhn zh

22、d)风险防范 三11.6 11.6 规章制度制定的程序要求规章制度制定的程序要求 11.6.1 11.6.1 与工会、职工代表大会、全体职工平等与工会、职工代表大会、全体职工平等(pngdng)(pngdng)协商的程序，协商的程序，注注 意会议或协商记录文件的签字。意会议或协商记录文件的签字。11.6.2 11.6.2 公示或告知程序：公示或告知程序：11.6.2.1 11.6.2.1 传阅或分发；传阅或分发；11.6.2.2 11.6.2.2 层层培训并作记录并签到；层层培训并作记录并签到；11.6.2.3 11.6.2.3 组织书面考试，试卷存档备查；组织书面考试，试卷存档备查；11.6

23、.2.4 11.6.2.4 交付员工签收交付员工签收;11.6.2.5 11.6.2.5 以员工手册方式发放并签收以员工手册方式发放并签收;11.6.2.6 11.6.2.6 会议宣传法会议宣传法;11.6.2.7 11.6.2.7 公开张贴并作公证；公开张贴并作公证；11.6.2.8 11.6.2.8 不宜以电子方式告知不宜以电子方式告知,或作为合同附件。或作为合同附件。第十七页，共22页。12 工资支付凭证基本(jbn)样式序序号号姓姓名名岗岗位位期期间间基基本本工工资资奖奖金金绩绩效效工工资资补补贴贴津津贴贴岗岗位位工工资资加加班班加加点点所所得得税税五五险险一一金金应应发发工工资资实实

24、发发工工资资员员工工签签字字1234合合计计第十八页，共22页。12 女职工假期(jiq)及工资计发一览表假期假期主要条件主要条件期限期限工资工资主要依据主要依据保胎期保胎期医院证明休息医院证明休息无规定无规定按病假待遇按病假待遇劳动部复函劳动部复函产前假产前假单位同意单位同意2个半月个半月原工资原工资80%地方性立法地方性立法产假产假正常生育正常生育98天天原工资待遇原工资待遇行政地方法规行政地方法规难产难产增加增加15天天同上同上同上同上每多一胎每多一胎增加增加15天天同上同上同上同上晚育晚育增加增加30天天同上同上同上同上流产假流产假妊娠妊娠4月以下月以下15至至30天天同上同上同上同上

25、妊娠妊娠4月以上月以上42天天同上同上同上同上哺乳期哺乳期1年年同上同上同上同上哺乳期哺乳期体弱儿等体弱儿等6个月左右个月左右原工资原工资80%地方性立法地方性立法第十九页，共22页。13 企业工时管理(gunl)风险防范13.1 13.1 基本依据基本依据:劳动部劳动部19941994年年503503号关于企业实行号关于企业实行(shxng)(shxng)不定时工作制和不定时工作制和 综合计算工时工作制的审批办法；综合计算工时工作制的审批办法；13.2 13.2 工时种类工时种类:13.2.1 13.2.1 标准工时制标准工时制:8:8小时小时/日日,40,40小时小时/周周;13.2.2

26、13.2.2 不定时工时制不定时工时制:13.2.2.1 13.2.2.1 高管、外勤、销售、值班等人员；高管、外勤、销售、值班等人员；13.2.2.2 13.2.2.2 运输、出租车、铁路、港口、仓库装卸、机运输、出租车、铁路、港口、仓库装卸、机 动作业人员；动作业人员；13.2.2.3 13.2.2.3 须经当地劳动部门批准。须经当地劳动部门批准。13.2.3 13.2.3 综合工时制综合工时制:13.2.3.1 13.2.3.1 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等；交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等；13.2.3.2 13.2.3.2 地质及勘探、建筑、制盐、旅游等季节性；地质及勘探

27、、建筑、制盐、旅游等季节性；13.2.3.3 13.2.3.3 须经当地劳动部门批准。须经当地劳动部门批准。第二十页，共22页。14 企业(qy)加班管理风险防范14.1 14.1 程序限制程序限制:须与工会和劳动者协商须与工会和劳动者协商;14.2 14.2 时间限制时间限制:每日不超过每日不超过1 1小时小时;每月不超过每月不超过3636小时小时;14.3 14.3 例外情形例外情形:14.3.1 14.3.1 发生自然灾害、事故发生自然灾害、事故(shg)(shg)或其它原因；或其它原因；14.3.2 14.3.2 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故生产设备、交通运输线路、公共设施发

28、生故 障；影响生产和公共利益，须及时抢修的；障；影响生产和公共利益，须及时抢修的；14.3.3 14.3.3 法律、行政法规规定的其他情形。法律、行政法规规定的其他情形。14.4 14.4 加班工资计发加班工资计发:14.4.1 14.4.1 法定节假日法定节假日,按原工资标准按原工资标准300%300%计发计发;14.4.2 14.4.2 完成计件定额后加班完成计件定额后加班,按加班计按加班计;14.4.3 14.4.3 其他加班分别按其他加班分别按150%150%、200%200%计发。计发。第二十一页，共22页。14 涉及(shj)企业劳动争议证据风险防范14.1 14.1 企业需举证范围：企业需举证范围：14.1.1 14.1.1 工资支付工资支付(zhf)(zhf)凭证、社保记录、招工招聘登记凭证、社保记录、招工招聘登记表、表、报名表、考勤记录等；报名表、考勤记录等；14.1.2 14.1.2 无法由员工提供由企业掌握管理的与仲裁有无法由员工提供由企业掌握管理的与仲裁有 关的证据；关的证据；14.1.3 14.1.3 规章制度等。规章制度等。第二十二页，共22页。