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1、不动产物权登记中引入法定公证的价值发展理念一、我国不动产登记审查类型与物权变动模式不动产登记审查分为形式审查和实质审查两种。形式审查指登记机关仅对登记申请材料的规范性、完备性进行审查。实质审查指登记机关在对申请材料进行形式要件审查外，还应当对材料内容的真实性、合法性进行审查。其主要区别在于，登记机关是否有权对不动产变动的原因即不动产物权变动的债权合同进行真实性、合法性的审查。我国物权法第12条只是对登记机关的审查范围及职权进行了规定，并没有明确审查模式。通说认为，物权法确立了形式审查为主、实质审查为辅的不动产登记审查原则。我国的物权变动采取的是债权形式主义。此模式下，不动产登记是不动产物权变动
2、的生效要件，并且登记具有公信力。债权合意与物权变动的合意成为一体，体现在债权合同中，登记是债权合同的履行行为，是物权变动发生效力的外在形式要件。债权合同作为物权变动的原因，其瑕疵直接影响到物权变动的效力，进而影响到不动产登记的正误。同时，由于登记具有公信力，如果登记有错误，必然会损害不动产真正权利人的利益。因此，只有确保债权合同的真实性与合法性，才能从源头上保证物权登记的正确性，这就决定了在不动产物权登记之前，必须对债权合同进行严格的效力审查。这种要求在意思主义或者物权形式主义模式下并不是非常迫切。在意思主义模式下，由于不动产登记并非物权变动的生效要件，仅是对抗要件，登记没有公信力，登记制度并
3、没有像形式主义模式下被赋予了公示权利和保障交易安全的功能。在物权形式主义下，由于独立的物权合意的存在，不动产登记是物权合意的结果，其效力不受债权合同的影响，因此，当债权行为被撤销时，只要物权合意没有瑕疵，物权变动就是有效的，不动产物权登记仍然保持其正确性。我国不动产登记具有公信力，依法完成登记即产生绝对效力，即使登记的权利与真实情况不符，法律仍然承认因信赖该登记而进行交易的善意第三人所进行的不动产交易具有与真实物权存在时相同的法律效果。登记的公信力要求在登记过程中，应当对申请登记的事项进行实质审查，即登记机关要对导致不动产权利变动的法律关系的真实性、合法性加以审查。因此，我国的物权变动采取债权
4、形式主义与不动产登记公信力要求对物权变动的原因行为进行实质审查，而我国不动产登记目前是形式审查，二者之间存在矛盾，为解决这一问题，可以在不动产登记中引入法定公证制度。二、大陆法系国家不动产登记中法定公证的运用大陆法系国家在不动产物权登记制度方面实现了由实质审查主义向形式审查主义的演变。例如，德国最初采纳实质审查主义，该制度产生了较严重的弊端，主要表现是增加交易成本，延长交易时间，登记官追查细节，过多干预了当事人的意思自治。之后的普鲁士所有权取得法确立物权无因性，使得物权变动的效力和引起变动的债权行为的效力分离，促成了形式审查制度的形成。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式，但登记机关只是形式
5、审查，只有在社会公共利益可能受到侵害时才进行实质审查。法国实行物权变动的意思主义，登记机关自然没有实质审查的必要，因为即使登记机关错误登记，也不能改变物权因债权合同生效而发生变动的法律效力。在减少公权力对于私人自治的干预与确保物权登记真实性两者之间进行平衡的结果，就是公证制度的引入，由公证机关通过对引起不动产物权变动的债权合同的真实性、合法性的确认，完成对物权登记前的实质性审查。公证机构的实质审查与不动产物权登记形式审查制度相结合，形成了大陆法系国家普遍实行的不动产登记法定公证制度。该制度下，公证是进行不动产物权登记前必须履行的前置程序，公证机构首先对引起物权变动的原因行为进行实质性审查，而登
6、记机关只对提交登记的申请材料进行形式审查。登记前的强制公证在多国立法中都有体现。例如，德国民法典第313条规定：当事人一方转让或者受让土地所有权的合同，需经公证人公证。;法国民法典第1601（2）条规定：不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯买卖成立之日。;瑞士民法典第680条（2）规定：法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。;意大利民法典第2657条规定：如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行。;三、我国物权登记中引入法定公证制度的必要性及可行性（一）法定公证可以减少公权力对
7、私法自治的干预我国的不动产登记机关均为国家行政机关，如果赋予不动产登记机关以实质审查权，将出现动辄否定债权合同效力而不予登记的情况，造成公权力对申请人私权利的干预和侵害。另外，从相关法律的规定来看，登记机构原则上只能承担形式审查职责，因为登记机构如果有权进行实质审查，结合不动产物权变动的登记生效效力，实际上使得登记机关有物权确认权。然而，依据物权法规定，物权的确认权应当由法院或仲裁机构行使，显然登记机构并未被赋予确认物权归属和内容的权力。相对于登记机关的行政属性，公证机构是自主开展业务，独立承担民事责任的服务性中介组织，具有明显的服务性、中立性、中介性特征，公证机构的社会化使得其摆脱了行政机关
8、的身份束缚，与办理公证的当事人更多是服务与被服务的平等民事关系。因此，由公证机构作为行使实质审查权的部门，有利于减少公权力对当事人意思自治的干预。（二）公证机构进行实质审查具有登记机关所不具备的适格性由于实质审查涉及到对物权变动原因关系的合法性及真实性的价值判断，需要审查人员具备较高的专业素质和丰富的实践经验，因此，登记审查人员应当是适格的法律专业人士，这是各国普遍的经验。我国的不动产登记机关属于国家行政机关而非司法部门，法律对于其工作人员并没有要求必须是通过司法考试的法律职业者。然而，现代社会涉及不动产合同的权利义务关系日益复杂，即使具有专业法律知识的人也不一定完全明了，更何况是非法律人。因
9、此，要求这些作为非法律职业者的登记审查人员承担审查法律关系的重任，显然超过了他们的实际能力。相比之下，我国的公证员必须通过司法考试，再加上一定的实践经历才能取得执业资格，属于专业的法律职业者，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查更为适合，其结果也更能够取得当事人的认可。（三）引入法定公证制度有助于提高登记效率并减少纠纷我国物权法采取不动产物权登记生效主义后，对不动产物权登记前的原因行为进行实质审查成为最现实的选择，但是实行实质审查，就要采取配套制度解决登记效率低下的问题。目前我国不动产登记审查的工作只能由登记机关独自承担。近年来，随着房地产行业的蓬勃发展，不动产登记件数急剧增加，形式审查为主
10、的登记审查工作量已然达到了饱和点，此时，如果立法将登记机关的形式审查权扩张到实质审查，会导致复杂的审核程序、冗长的登记时间、低下的工作效率。为解决这一难题，可以借鉴大陆法系国家经验，引入法定公证制度，由公证机构负责对不动产物权变动原因行为进行实质审查，登记机关仅负责对公证后申请材料的形式审查，这样可以有效提高登记效率。此外，债权合同经由公证机构审查后，可以使物权变动中可能存在的各种无效甚至违法因素得以排除，有效减少日后法律纠纷的发生，节约了大量司法资源和诉讼成本。参考文献【1】 汤维建，陈巍.物权登记与法定公证制度.法学论坛， 2007（1）.【2】 程啸.不动产登记簿与动产善意取得的区分.中外法学，2010（4）.【3】 尹飞，程啸.房屋登记的概念和基本原则.中国房地产，2008（4）.【4】 程啸.不动产登记簿之推定力.法学研究，2010（3）.【5】 陈华彬.物权法原理.北京：国家行政学院出版社， 1998.【6】 孙宪忠.中国物权法总论.北京：法律出版社，2003.【7】 常鹏翱.物权程序的构建与效应.北京：中国人民大学出版社，2005. 李锦明.公证介入不动产物权登记.中国公证.2005 （11）.
不动产物权登记中引入法定公证的价值发展理念
