民事司法的规制与优化-民诉法最新司法解释核心问题之实务解读(张榕)精要

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1、民事司法的规制与优化民诉法最新司法解释核心问题之实务解读 最高人民法院2 0 1 5年1月3 0日颁发的最高人民法院关于适用的解释于2 0 1 5年2月4日起执行。该司法解释共计5 5 2条，是我国最高法院颁发的司法解释中条款最多的一部司法解释。目前，我国各级法院受理的案件中，民事、执行案件已占法院全部收案的8 5 %以上，如何理解和适用该司法解释将至关重要。 一、民事诉讼证据制度 此次司法解释涉及证据部分共3 5个条款，其中在民事诉讼证明责任、证明标准、举证时限及非法证据排除等方面都明确做了规定或调整。 美国著名学者伯纳德施瓦茨：“在实际诉讼中，证明责任问题的实际重要性比大多数律师认识到的还

2、要大。确定证明责任的问题就是决定谁胜谁负的问题。 （一）在证明责任分配中明确引入罗森贝克的法律要件分类说，并确立了民事诉讼的证明标准 法律要件分类说是德国学者罗森贝克所提出的证明责任分配学说，在证明责任分配理论中一直占据着统治地位，并被多国尤大陆法系国家的法律所采纳。 罗森贝克的法律要件分类说的核心内容为： 证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则，因为，立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑和安排，法官仅需对全部民法的法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。 罗森贝克证明责任分配原则之核心为： “各

3、当事人应对有利于自己的规范要件加以主张和举证。” 例如： 侵权责任法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 侵权责任法第73条规定：“ 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。” 解释第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （2）主张法律关系变更、消灭

4、或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 例如： 民事证据规定第5条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 民法通则第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；” 而提出主张的当事人是否完成证明责任的判断标准在于其所提

5、供的证据是否已经达到证明标准。 证明标准又称证明要求，是指运用证据证明待证事实所应达到的程度或尺度。 解释第1 0 8条及1 0 9条确立民事诉讼证明标准区别不同类型案件： 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。 美国证据规则及理论中，将证明标准作了如下划分： 1、绝对确定。由于认识论上的限制，无论民刑诉讼均不要求； 2、排除一切合理怀疑。刑事定罪判决之要求；

6、3、清楚和有说服力的证据。死刑案件拒绝保释之要求； 4、优势证据。民事判决之要求； 5、合理根据。签发令状之要求。如查封、扣押。 在实务中，证明标准判断所依托的盖然性理论对于证明责任的分配具有重要的意义，即在具体案件的证明责任分配时，必须依据待证事实发生的盖然性高低之情况，方能正确分配，从而避免法院错误之事实认定。 依盖然性之理论，当待证事实真伪不明时，该待证事实，依人类生活经验，其发生之盖然性高者，主张该事实发生之当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生应为举证。因为于事实不明而当事人又无法举证之情形，法院认定盖然性高之事实发生远较认定盖然性低之事实不发生，能接近真实而避免误判。所以在证明责

7、任分配中，应归主张事实盖然性低之当事人负举证责任。 （二）再度调整举证时限基本放弃失权模式 举证时限规则建立的目的在于防止诉讼突袭，但2001年司法解释确立的举证时限制度过于刚性，2012年民诉法修改时进行了调整，而此次的司法解释进一步软化了失权机制。 2001年关于民事诉讼证据的若干规定： 第34条：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 第43条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。 2012年修改后的民事诉讼法： 第65条：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定

8、当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 2015年民诉法最新司法解释： 第101条：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。 第102条：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法

9、院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。 同时，在第99条规定：人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人

10、民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。 应当说，一方面，以我国的现实司法条件来看，我国并不具备实施较为严厉的证据失权模式的制度基础。我国的立法并没有为当事人的调查取证权提供充分的程序保障，当事人的举证能力较低；审前准备程序过于简略，缺乏相关配套制度（强制答辩与证据交换），因此，我国建构的举证时限规则应具有一定的弹性。 另一方面，2012年民诉法修改后在实务中又出现了虚置举证时限制度的问题，虽然法律规定了针对当事人不同逾期举证情况可以采取失权、训诫、罚款等具有弹性的处置方式，但许多法院基本不区分情况，大多在训诫后便采纳了逾期提交的证据，显属矫枉过正。 （三）周全民事非法证据排

11、除的标准 在民事诉讼领域，由于取证主要是由当事人自行进行，一般不以国家强制力作为后盾，公民个人的非法取证行为一般也不会对社会构成普遍的威胁，因此，各国在处理民事诉讼非法证据问题的态度上要比刑事诉讼谨慎的多。 但近年来，这一情况受到了挑战。以公民不具有公权力，在举证过程中不容易侵犯他方权利为依据主张不在民事诉讼中适用非法证据排除规则，其理由并不充分。私人或私人机构可能、事实上也经常像公共机构一样，对普通人造成潜在的压制 。而现代科技的迅猛发展可能加剧这一状况。 为解决非法证据排除的问题，2001年出台的关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段取得的

12、证据，不能作为认定案件事实的根据”，由此确立了我国民事诉讼非法证据排除规则 ，也是世界范围内就民事诉讼非法证据问题最为明确的规定。 该规定并没有就某一具体取证方式是否合法予以明示，而是为法官在民事诉讼中排除非法证据提供了两种尺度： （1）以是否违反法律禁止性规定为标准，这种尺度属于一种客观标准，也是一种硬性标准； （2）从立法者的角度授予法官就个案据情裁量，即按照个案的情形以此来定夺是否已实际构成非法侵犯他人合法权益为基准，这种尺度属于一种相对主观的标准，也是一种相对弹性标准。 2015年民诉法最新司法解释： 第106条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形

13、成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 在非法证据问题上，实际上体现了保护合法权益与维护法律秩序之间价值冲突的平衡问题。 法官必须通过利益衡量的方法，就具体个案中法律所保护的权益的性质、当事人取证难度、证据对事实认定的重要性及取证行为对被取证方造成的损害程度等因素综合加以考量，并作出判断。 二、立案登记制度 为解决一直以来民众较为强烈反映的立案难问题以及配合中央司法改革决策，此次司法解释确立了立案登记制度。一个重要目的也在于疏解大量的涉诉信访问题。 2 0 0 4年，于建嵘教授及其课题组到北京永定门著名的“上访村”对信访制度进行调研。在接受问卷调查的6 3 2位进京上访的农民中，有4

14、0 1位在上访之前就上访的问题到法院起诉，其中法院不予立案的占到4 2 .9 %；认为法院不依法办案判决败诉的占5 4 .9 %。 2 0 1 2年为修改民诉法全国人大调研中民众反映最强烈的是：立案难、取证难、执行难和调解烦。 诉权，即请求司法救济的权利，被称为“现代法治社会中第一制度性人权”。在现代社会，随着诉权保障的宪法化及为防止公民权利受到立法权和行政权滥用的损害，各国法律已大大放宽对当事人起诉条件的限制，就我国而言，法律亦是保障当事人诉权的，即绝大多数案件的起诉是可以得到法院受理的。 我国在起诉与受理中存在的主要问题在于选择性司法问题：即在实务中对于当事人的起诉法院可能以司法解释、行政

15、法规、司法政策或缺乏法律依据等为理由限制当事人的诉权。主要涉及敏感性案件、群体性案件。 可能采用的方式为：既不立案，也不给裁定；虽符合起诉条件但裁定不予立案；虽立案，但案件无法进入实质审理阶段。当然也存在年底不立案或强迫当事人撤诉的情况。 2 0 1 2年修改后民事诉讼法： 第1 2 3条:人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 2 0 1 5年最新司法解释： 第2 0 8条：人民法院接到当事人提交的民事起诉状

16、时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 2 0 1 5年4月1日，中央全面深化改革领导小组审议通过关于人民法院推行立案登记制改革的意见，要求从5月1日起全面实行立案登记制。 2 0 1 5年4月1 5日，最高人民法院出台关于人民法院登记立案若干问题的规定，对立案登记制进行了具体的规范。 三、明晰公益诉讼制度 在2 0 1 2年修改法律之前，我国司法实务中受理的公益诉

17、讼有检察机关提起的公益诉讼；有行政机关提起的公益诉讼，亦有社会团体和个人提起的公益诉讼。 修正后的民事诉讼法第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 2015年最新司法解释： 第284条：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（1）有明确的被告;（2）有具体的诉讼请求;（3）有社会公共利益受到损害的初步证据;（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

18、 第285条：公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。第286条：人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门。 此外，2015年1月6日，最高人民法院发布了关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释，共35条，2015年1月7日生效。 从现行法律及司法解释看，目前可以提起民事公益诉讼的法定授权的机关，仅有海洋环境保护法第90第2款规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”。 可以提起民事公益诉讼的法定授权的组织有消费者权

19、益保护法第47条规定的：“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会” 环境保护法第58条规定的：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：1、依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；2、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。” 目前，我国各地已设立环保法庭180多个，但绝大多数处于“零受案率”的尴尬境地，即便在2013年公益诉讼制度正式运行后，情况亦无明显的改善。 而就消费者权益保护方面，虽然在民事诉讼法和消费者权益保护法修改前，我国有部分省通过地方立法赋予消费者协会起诉权，但似无相关案例。而在民事诉讼法修改后，2

20、015年7月之前也仅有无锡消协起诉1例。 2015年7月1日，上海一中院受理了上海市消保委诉三星、OPPO两款手机侵犯消费者权益的案件。半个月前，上海市消保委检测发现，这两款手机预装软件的情况相当严重，并且多数软件难以卸载，侵犯了消费者的知情权和选择权，于是对这两家手机企业提起诉讼。这是上海市第一例公益诉讼案件。 因此，基于维护公共利益目的而设立的我国公益诉讼，因为担心滥诉而将个人主体排除在外，却可能因此而致公益诉讼流于法律的形式规定。 党的十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。 在5月5日下午习近平主持召开中央全面深化改革

21、领导小组第十二次会议上，通过了检察机关提起公益诉讼改革试点方案。会议强调，党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用。要牢牢抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼，更好维护国家利益和人民利益。 由检察机关提起公益诉讼符合世界各国的惯例，而就以往的实践来看，我国检察机关提起的公益诉讼偏重于对国有资产的保护，各国检察机关提起的公益诉讼一般侧重于对民众利益的保护，如消费者权益保护、反垄断等，这也是未来我国检察机关探索公益诉讼应关注的

22、方向。 四、第三人撤销之诉制度 第三人撤销之诉制度是2 0 1 2年民诉法修改新确立的制度，无论在理论上或实务运用中都存在诸多争议，最新司法解释对该制度做了进一步细化的规定。 1、明确第三人撤销之诉起诉条件自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（1）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（2）生效的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（3）生效的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。（2 9 2条） 2、审查及审判组织人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到

23、起诉状之日起十日内提出书面意见。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。（2 9 3条） 人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。（2 9 4条） 3、处置结果及上诉权对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张

24、不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （3）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 （3 0 0条） 4、与再审程序的协调第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。（3 0 1条） 第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理： （1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的

25、判决可以上诉； （2）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。（3 0 2条） 上述规定体现了我国倾向于优先适用再审程序，能通过再审程序救济的尽可能走再审程序，而第三人撤销之诉则作为最后的司法救济途径。 5、第三人撤销之诉与案外人申请再审的协调第三人提出撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，亦可提出执行异议，但被驳回后不可申请再审；案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法

26、院不予受理。 （3 0 3条） 五、执行异议之诉制度 1、明确案外人异议之诉的条件及处置（1）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（2）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关； （3）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。（3 0 5条） 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （1）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （2）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民

27、法院可以在判决中一并作出裁判。（3 1 2条） 2、申请执行人异议之诉的条件及处置（1）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（2）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关； （3）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。（3 0 6条） 对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （1）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （2）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。（3 1 3条） 五、律师执业中应注意的问题 1、掌握最新立法及司法解释动态； 2、谨守律师的基本职责为当事人提供法律帮助； 3、不突破职业底线