第一节商法概述

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1、 商商 法法教教材材n使用教材：范健主编的使用教材：范健主编的商法商法第四版，高教、北第四版，高教、北大出版社大出版社n参考教材：参考教材：n1 1、覃有土主编、覃有土主编商法学商法学第四版，中国政法大学出第四版，中国政法大学出版社版社n2 2、施天涛主编、施天涛主编商法学商法学第四版，法律出版社第四版，法律出版社n3 3、朱羿锟主编、朱羿锟主编商法学商法学第二版，北京大学出版社第二版，北京大学出版社 教学目的教学目的n通过本课程的学习，使学生初步掌握商通过本课程的学习，使学生初步掌握商法的基本概念、基本知识和基本原理，法的基本概念、基本知识和基本原理，培养商法的精神，树立商法的理念，能培养商

2、法的精神，树立商法的理念，能够运用商法的基本原理分析和解决一般够运用商法的基本原理分析和解决一般的商法理论与实务问题。的商法理论与实务问题。教学要求教学要求n（1 1）了解商法总论的基本内容，正确理）了解商法总论的基本内容，正确理解商法的概念、特征、调整对象和方法、解商法的概念、特征、调整对象和方法、历史沿革与发展、基本理念与精神、基历史沿革与发展、基本理念与精神、基本原则与规则、重要地位与作用、主要本原则与规则、重要地位与作用、主要体例与体系等。体例与体系等。（2 2）初步掌握公司法、破产法等商事特）初步掌握公司法、破产法等商事特别法律的基本内容。别法律的基本内容。（3 3）学会用商法的原理

3、分析和解决日常）学会用商法的原理分析和解决日常生活中遇到的一般的商法理论与实务问生活中遇到的一般的商法理论与实务问题。题。第一章第一章商商法法n第一节第一节 概概 述述n一、商的含义一、商的含义n二、商法的概念二、商法的概念n三、商法的基本特征三、商法的基本特征n四、商法的基本原则四、商法的基本原则n一、商的含义一、商的含义n我国古代的我国古代的汉书汉书中称：中称：“通财鬻货曰通财鬻货曰商商”；白虎通白虎通商贾商贾解释道：解释道：“商其远商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商。近，度其有无，通四方之物，故谓商。”n韦氏新国际辞典韦氏新国际辞典指出：指出：“商事是指商事是指商品交换行为或买卖行为

4、商品交换行为或买卖行为”。n布莱克法律辞典布莱克法律辞典认定：商是指认定：商是指“货货物、生产品或任何种类的财物之交换物、生产品或任何种类的财物之交换”。n随着商品贸易的发展，交易的规模不断随着商品贸易的发展，交易的规模不断扩大，出现了职业的从事买卖的阶层，扩大，出现了职业的从事买卖的阶层，他们以赚取买卖的差价为生。这时对商他们以赚取买卖的差价为生。这时对商的理解就多了一层含义：那就是商是以的理解就多了一层含义：那就是商是以营利为目的货物交易行为。营利为目的货物交易行为。法学意义上商法学意义上商n它是指它是指商主体商主体从事各种从事各种营利性营利性行为的行为的总称的。总称的。n商的主体商的主体

5、资格资格n商的目的商的目的n中华人民共和国企业法人登记管理条例中华人民共和国企业法人登记管理条例第第2 2条的规定可以视为对商的范围的规定，条的规定可以视为对商的范围的规定，包括农、林、牧、渔、水利业及其服务业包括农、林、牧、渔、水利业及其服务业 、工业、工业 、地质普查和勘探业、地质普查和勘探业 、建筑业、建筑业 、交通运输业交通运输业 、邮电通讯业、邮电通讯业 、商业、商业 、公共、公共饮食业饮食业 、物资供销业、物资供销业 、仓储业、仓储业 、房地产、房地产经营业经营业 、居民服务业、居民服务业 、咨询服务业、咨询服务业 、金、金融、保险业等。融、保险业等。关键要把握两个基本点关键要把握

6、两个基本点n1营利性营利性。n营利性是商的本质属性，只有主体以营营利性是商的本质属性，只有主体以营利为目的行为才属于商。利为目的行为才属于商。n正是对利润的无限追求，才推动了商事活动正是对利润的无限追求，才推动了商事活动的不断发达与繁荣，正是对营利性行为的保的不断发达与繁荣，正是对营利性行为的保障和规制，才有了商法的产生和发展。障和规制，才有了商法的产生和发展。2营业性营业性n是指营利行为是连续不断的经营活动，是指营利行为是连续不断的经营活动，具有连续性。具有连续性。n一次性的营利行为，虽然其目的是为了营利，一次性的营利行为，虽然其目的是为了营利，但不是营业，不能称之为商。但不是营业，不能称之

7、为商。注注意意n不过，随着社会交易活动的频繁，产生于商不过，随着社会交易活动的频繁，产生于商活动中的某些行为进入到非商领域，不再具活动中的某些行为进入到非商领域，不再具有营利性或营业性，甚至两者均不具有，但有营利性或营业性，甚至两者均不具有，但在法律上仍然视为商，适用商法，如某些票在法律上仍然视为商，适用商法，如某些票据行为。据行为。二、商法的概念二、商法的概念n商法是调整商事关系的法律规范的总称。商法是调整商事关系的法律规范的总称。n商法商法形式形式意义意义的商法的商法实质实质意义的商法意义的商法民商分立民商分立民商分立民商分立民商合一民商合一n形式意义的商法，是指民商分立的国家形式意义的商

8、法，是指民商分立的国家所制定的以所制定的以“商法典商法典”命名的商法，如命名的商法，如法国商法典、日本商法典、德国商法典、法国商法典、日本商法典、德国商法典、韩国商法典等；韩国商法典等；n实质意义的商法，是指一切调整商事关实质意义的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总和。系的法律规范的总和。中国目前尚不存在形式意义的商法中国目前尚不存在形式意义的商法n大多数学者认为中国宜采用民商合一的大多数学者认为中国宜采用民商合一的立法体例，因此以后也不必制定形式意立法体例，因此以后也不必制定形式意义的商法。实质意义的商法却是大量存义的商法。实质意义的商法却是大量存在的。不仅民法、经济法和行政法中有在的

9、。不仅民法、经济法和行政法中有大量的调整商事关系的规范，国家还颁大量的调整商事关系的规范，国家还颁布了布了公司法公司法、票据法票据法、证券证券法法、海商法海商法等单行商法，基本上等单行商法，基本上构成了一个完整的商法体系。构成了一个完整的商法体系。三、商法的特征三、商法的特征n（一）营利性（一）营利性 n商法的营利性并不是指它是指导人们如何营利的商法的营利性并不是指它是指导人们如何营利的“淘金术淘金术”，而是指商法规范的是商事主体的营，而是指商法规范的是商事主体的营利行为。利行为。（二）调整对象的特定性（二）调整对象的特定性n商法调整商主体或商行为。商法调整商主体或商行为。（三）技术性和易变性

10、（三）技术性和易变性n商法以经济效用为主要目的，为维护交商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，其规范具有技易的便捷、公平与安全，其规范具有技术性。主要体现在商行为法部分。术性。主要体现在商行为法部分。n如公司法中关于董事和监事的选举、独立董如公司法中关于董事和监事的选举、独立董事的人名、公司机关的召集程序及议事规则事的人名、公司机关的召集程序及议事规则等。等。n如保险法中关于保险标的、保险费用、保险如保险法中关于保险标的、保险费用、保险金额等。金额等。（四）公法性（四）公法性n为了保障私法规定的实现，尤其为了确为了保障私法规定的实现，尤其为了确保交易安全，商法中设定了许多公法

11、性保交易安全，商法中设定了许多公法性规范，形成了众所周知的商法公法化的规范，形成了众所周知的商法公法化的趋势。趋势。（五）国际性（五）国际性n商人无国界，哪里有利可图，哪里就有商人商人无国界，哪里有利可图，哪里就有商人的影子。商人活动的这种特性也决定了商法的影子。商人活动的这种特性也决定了商法的国际性。的国际性。n中世纪的商人基尔特自治法便是由不分国籍中世纪的商人基尔特自治法便是由不分国籍的欧洲商人在交易中形成和发展起来的。的欧洲商人在交易中形成和发展起来的。四、商法的基本原则四、商法的基本原则n（一）商主体严格法定原则（一）商主体严格法定原则n为了维护商品交易的安全和第三人利益，现为了维护商

12、品交易的安全和第三人利益，现代商法大都借助强行性规则，对商事主体资代商法大都借助强行性规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则。则。1、商主体类型法定、商主体类型法定n是指从事经营活动的商主体的组织形式，是指从事经营活动的商主体的组织形式，由商法明确规定，商主体的创设、变更，由商法明确规定，商主体的创设、变更，只能严格依照法律规定的主体类型和标准只能严格依照法律规定的主体类型和标准进行，禁止任何人创设法定类型之外的非进行，禁止任何人创设法定类型之外的非典型或过渡性的商主体。典型或过渡性的商主体。n从现代商法来看，商主体通常分为商事从现代商

13、法来看，商主体通常分为商事公司、非公司企业和商个人。其中，商公司、非公司企业和商个人。其中，商事公司又可分为股份有限公司、有限责事公司又可分为股份有限公司、有限责任公司、无限责任公司、两合公司和股任公司、无限责任公司、两合公司和股份两合公司。份两合公司。2、商主体内容法定、商主体内容法定n涉及商主体要素的财产关系和组织关系，涉及商主体要素的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定达致以下效果商主体内容法定达致以下效果I.合法存在的商主体在内容上必须符合合法存在的商主体在内容上必须符

14、合法律作出的特定要求；法律作出的特定要求；II.对商主体内容的不同法律要求，构成对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型的商主体相互之间的根本了不同类型的商主体相互之间的根本性差异，形成了不同商主体自身的特性差异，形成了不同商主体自身的特点。点。3、商主体公示法定、商主体公示法定n商主体的设立、变更及终止必须按照法定程商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。n商主体公示法定原则是通过商事登记制度实商主体公示法定原则是通过商事登记制度实现的。现的

15、。复复习习n商法的特征有哪些？商法的特征有哪些？（二）公平交易原则（二）公平交易原则商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。益和社会公共利益。n商事主体的地位平等商事主体的地位平等 诚实信用诚实信用（三）交易简便、迅捷原则（三）交易简便、迅捷原则n、交易简便、交易简便n强行法规则预先规定若干类型的典型交易方强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何组织或个人，无论何时从事交式，使得任何组织或个人，无论何时从事交易，均可以获得同样的法律效果。易，均可以

16、获得同样的法律效果。n合同生效后，当事人就质量、价款或者合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。易习惯确定。n要式和文义的行为方式要式和文义的行为方式 n如格式条款、票据、提单等如格式条款、票据、提单等、交易迅捷、交易迅捷n、短期时效、短期时效n商法对商事请求权采用短期时效制度，商法对商事请求权采用短期时效制度，以督促当事人及时行使权利。以督促当事人及时行使权利。（四）鼓励交易原则（四）

17、鼓励交易原则（五）交易明确、安全原则（五）交易明确、安全原则n、公示主义公示主义n其目的在于增强市场的透明度，减少信息不对称。其目的在于增强市场的透明度，减少信息不对称。、要式主义、要式主义n有些商事交易在形式上必须严格依照法律有些商事交易在形式上必须严格依照法律的规定，当事人不得随意加以改变。的规定，当事人不得随意加以改变。n如汇票必须记载下列事项：表明如汇票必须记载下列事项：表明“汇票汇票”的的字样；无条件支付的委托；确定的金额；付字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人名称；收款人名称；出票日期；出票人款人名称；收款人名称；出票日期；出票人签章。签章。n 汇票上未记载前款规定事项之一的

18、，汇票无汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。效。、外观主义、外观主义n交易一旦完成，原则上不允许以内心真意交易一旦完成，原则上不允许以内心真意和外在表示不符而撤销交易。和外在表示不符而撤销交易。n民法上注重内心真意，虽有表见代理，但不具有普遍民法上注重内心真意，虽有表见代理，但不具有普遍性。商法上这类规定具有普遍性，如不实登记的责任。性。商法上这类规定具有普遍性，如不实登记的责任。外观主义在票据法中体现得最为明显。外观主义在票据法中体现得最为明显。、严格责任、严格责任n无过错责任无过错责任n连带责任连带责任无过错责任无过错责任n在某些商事交易中，商法要求债务人无在某些商事交易中，商法要求债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。论是否有过错，均应对债权人负责。n如出卖人要对标的物的品质和权利承担全面如出卖人要对标的物的品质和权利承担全面担保责任，甚至要担保标的物的适销性。担保责任，甚至要担保标的物的适销性。连带责任连带责任n公司法规定，股份公司发起人在公司不能公司法规定，股份公司发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。负连带责任。