立法阶段法的运行

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1、立法阶段法的运行立法阶段法的运行一、立法(一) 立法的定义所谓立法，是指法的创制。“从现代立法的意义讲，广义的立法主要是指法的制定，即指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的活动。狭义的立法，专指国家最高权力机关(或称国会、国家立法机关等)制定、修改、补充、废止基本法律(或法典)和法律的活动”。“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定(包括修改或废止)法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动”。(二)立法的特点无论是广义的立法，还是狭义的立法，都具有如下特点：1.主体特征

2、：立法是享有立法权的国家机关依照法定职能进行的活动。2.运行特征：立法是享有立法权的国家机关依照法定程序进行的活动。3.技术特征：立法是制定、修改、补充和盲目规范性文件的活动。(三)立法与立法权的本质立法的本质是法的本质在立法活动中的体现：1.立法是统治阶级通过国家机关将自己阶级的意志转化为国家意志的过程。2.社会物质生活条件是进行立法活动最终的决定因素，在现代中国，生产资料所有制与商品经济是最主要的内容。3.经济以外的其它因素对立法活动亦产生着强烈的影响，这些因素包括：政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教等。立法权是本质上是代表权，也就是人民主权。立法权是在选举的基础上，人民把自己的

3、权力转交给自己的代表，并以这样的方式授权代表机构实施国家政权。即是说，立法权是人民授予自己代表的国家权力，它通过颁布立法法令以及主要在财政领域中对行政机关的观察和监督来集体行使。立法权是最高的权力。立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念，它的存在以分权学说和分权制度为前提;它的归属以立法机关为主体;它的功能既包括立法，也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。立法权是人民主权的具体化。“主权是政治社会中的一种最后的和绝对的政治权威”，是“一个国家所拥有的独立自主地处理其内外事务的最高权力。”主权有对内和对外属性。“主权对内最高的属性实质上指国家的政治统治权力，它通过立法、行政、司法

4、、军事、经济、文化等手段来实现，体现在颁布法律、废除法律、决定国家组织原则、决定政权组织原则等权力上”。根据卢梭的人民主权理论，主权归于人民，人民是主权者而创制法律。法律是人民公意的宣告，凡不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的。立法就是主权的行使，公意的宣告，立法的权威是主权权威派生的东西。但是，由于大国地域辽阔，人口众多，不可能人人都参与国家的管理，所以产生了代议制政府。在这种情况下，立法权就是主权对专门的立法机构的一种委托，立法机构在行使代理权。根据美国学者斯蒂芬斯的观点，立法权“是主权权力的具体化和派生”。我国宪法规定国家的一切权力属于人民。人民是国家的主人，国家的一切权力来自人民。宪

5、法确认主权在民(或者人民主权)的原则，这是国家权力具有合法性的渊源。依照人民主权原则，我国从中央到地方的立法权，都产生或者渊源于人民主权。人民作为主权者，行使立法权的机关是全国人民代表大会和地方有立法权的各级人民代表大会。(四)立法的分类立法的分类，实质上就是法的分类，就是从不同角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。1.以社会基础为标准：法分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法;民主的立法与专制的立法;也可以划分为义务本位的法和权利本位的法等。2.依各国抽象的法的形态为标准：依照世界上所有国家都适用的分类方法，法分为成文法和不成文法;实体法和程序法;根本法和普通法;一般

6、法和特别法;国内法和国际法等。3.以立法主体的性质和地位为标准：法分为国家权力机关(或议会)的立法和国家行政机关的立法;中央的立法和地方的立法等。4.以法律所调整的社会关系为标准：可以把法分为宪法性法律的立法与普通法律的立法;普通法律又可以分为各部门的立法，如民事立法、商事立法、经济立法、行政立法、刑事立法等。5.以法的特殊分类为标准：法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类，依此种分类方法，法分为公法和私法、普通法和衡平法、联邦法和联邦成员法。(五)立法的职能立法的职能是法的职能在立法过程中的体现，是法的职能的组成部分。指引职能：通过立法活动，国家可以为法律关系主体的行为提供法

7、定的模式。评价职能：国家可以为判断、衡量法律关系主体行为的合法或违法与否，提供法律上的尺度或标准。预测职能：可以使法律关系主体预先估计到自己或他人的行为所导致的法律后果。二、近现代立法(一)近现代资本主义国家的立法在西欧封建社会的中后期，开始出现了一些资本主义经济的因素。这些因素反映到法律领域，就是在封建制法中出现一些带有资本主义因素的立法，如城市法、海商法以及罗马法的复兴等。但完全意义上的资本主义立法，是在资产阶级取得政权，建立了资本主义国家后才开始的。英国是资产阶级革命爆发最早的国家，其特点是以资产阶级和封建贵族妥协而告结束。英国资产阶级的君主立宪制经过较长的时间，直到18世纪上半叶至19

8、世纪初才完全形成了国王“统而不治”的“虚位国家元首制”、议会内阁制和政府权力结构及其运行机制和政党政治的模式。这一过程和特点反映在立法领域，就是“把旧的封建的法的形式大部分保存下来，并且赋予这种形式以资产阶级的内容，甚至直接给封建的名称加上资产阶级的含义，就象在英国与民族的全部发展相一致而发生的那样” 。法国大革命是最为彻底的资产阶级革命，1789年法国大革命完全摧毁了封建专制的政治制度，同时也彻底否定了封建制的法律体系和法律原则。拿破仑亲自主持制定或审订的民法、刑法、商法等，统称为拿破仑法典，“把商品生产者社会的第一世界性法律即罗马法以及它对简单商品所有者的一切本质的法律关系(如买主和卖主、

9、债权人、契约、债务等等)所作的无比明确的规定作为基础”，对法国的法律体系是根本的改革，影响遍及欧洲大陆和其它几大洲。资本主义国家立法和本质特征及指导思想主要体现在如下原则中：1.私有财产不可侵犯。根据这一原则，人们对属于自己的财产拥有占有、使用、收益和处分的绝对权利。非经所有权人的许可，任何人不得干涉其财产权的行使。非经合法认定的公共需要和公平的赔偿，任何人的财产不爱以剥夺。到了垄断资本主义阶段，为防止对财产所有权的滥用，国这立法开始以维护“社会利益”的名义，对财产所有权的行使做出某些限制。在资本主义国家，社会财富掌握在少数人手中，这一原则的真正受益者是富人。2.契约自由。根据这一原则，人人都

10、具有独立的法律人格，人与人之间的关系是建立在依据自由意志订阅的契约的基础上，人们不仅可以在法律的范围内自主地处分自己的利益和权利，而且交往各方在合意的条件下可以建立或改变彼此间的权利和义务关系。到了垄断资本主义时期，为减少社会矛盾，国家不再对契约自由采取放任的态度，从立法上开始予以一定的限制。3.实行代议制民主政治。根据这一原则，要在普选的基础上产生代议制的政权，所以立法要确认每个公民有参政的权利，要以民主的方式按照民主的原则产生议会和其它国家机关。实际上，在资本主义国家，掌握政权的只能是少数人。4.维护自由、平等和人权。根据这一原则，人人生来是而且始终是自由平等的，在法律上都处于平等的地位，

11、在形式上都享有平等的自由。这种平等和自由，加上民主，又可以归结为人权，即作为人应当享有的生命权、健康权、财产权、思想言论权、追求幸福权和反抗暴政权等。在资本主义制度下，自由、平等和人权是有局限性的，只是法律上和形式上的，不可能获得彻底和真正的实现。5.法治。根据这一原则，国家权力的行使必须有法律的根据，不得侵犯法律规定的公民的权利。法治是治理国家的基本方略，要实行“法的统治”，要依据法律至上的原则，严格依法办事。在资本主义制度下，法治只具有形式公正的意义。(二)立法发展的若干规律从古代立法到近现代立法，比较西方立法与东方立法，可以概括立法发展本身的一些规律：1.由专制立法到民主立法：立法活动的

12、特点取决于国家的特点。西方国家议会政治的传统影响到立法带有民主的特点。议会政治是指各社会等级推举代表参与国家管理的政治形式，议会是国家政治活动的中心，拥有立法权，政府由议会产生，必须对议会负责，国王必须在法律规定的范围内行使自己的权力。西方议会政治产生和存在的历史基础包括三个方面：其一是古典遗产。主要指古希腊古罗马的民主政治的遗风。西方国家由最早的雅典公民大会的民主政治，逐渐发展到近现代议会政治。其二是基督教传统。恩格斯曾说过，基督教给封建制度蒙上了一层圣光。基督教“涉及众人之事，应由众人决断”，实行选举制，红衣主教等都通过选举而产生。其三是日耳曼的传统，主要是指军事民主制。军事民主制是古希腊

13、荷马时代(英雄时代)部落及其联盟的组织机构，包括：议事会，由氏族长老组成;人民大会，由氏族成年男子组成。其军事首长，即“巴塞勒斯”，尚不享有阶级社会中国王的权力。古罗马人、日耳曼人、西徐亚人(斯基泰人)等，一般均经历过军事民主制，历史学上有时也用以指原始社会向阶级社会过渡的一个阶段。议会通常是由教会贵族、氏族贵族、城市市民、农村自由人包括骑士等等级构成，最初的职能是批准国王征税，这在古代的中国是不可能存在的。后来议会权力逐渐扩大，赢得了立法权等。封建专制制度在中国和东方的绝大多数国家存在过，专制主义中央集权是中国古代政治制度的核心内容。帝王通过专制来加强自己的权力，达到控制臣民以及国家的目的，

14、并且保证中央政府以及君主个人的绝对权威。 为了加强中央集权，历朝历代都不断从财政，政治，司法，军事等制度上不断完善，在立法方面也表现出行使主体的高度集中和统一，封建皇帝“言出法随”。由于古代中国和其它东方国家实行集权制，不存在类似“民主”，或者至少是同一阶级内“民主”的基础，立法权高度集中在以皇帝为首的官僚集团手中。近现代大多数国家将立法权赋予通过民主选举产生的立法机关行使，立法也按照少数服从多数的原则运作，较多地体现了民主的要求。2.由享有特权的立法到权利平等的立法：在古代东方立法过程中，君主或少数贵族寡头在某一具体立法事项上的决定权是不受限制的，立法是一种特权。在近现代立法过程中，大多数国

15、家享有立法权的个人在某一具体立法事项上都实行一人一票制，任何人没有特权。3.由无制约的立法到有制约的立法：古代东方国家立法是专制的，对垄断立法权的君主或少数贵族寡头的立法行为在制度上和程序上不可能有根本性的制约，无法控制滥用立法权的现象。近现代的立法是民主的，任何立体主体的行为都要受到按照民主原则建立起来的法律制度的制约。4.由无序立法到有序立法：立法经历了没有法定程序到有法定程序的演变。古代东方国家往往由少数几个人编纂完成法典，经君主首肯后便成为法律，或者君主出言即成法律，无须按照少数服从多数的民主原则，也没有经法律规定的立法程序。近现代立法则是由经选举产生的立法机关进行，立法须体现民意，同

16、时须按一定程序对立法活动本身进行制约，这些程序由宪法或专门的法律规定。三、我国社会主义立法阶段法的正式运行立法阶段法的正式运行是指，在立法阶段，根据立法法所规定的程序，我国立法的活动。1.我国社会主义立法的原则2000年通过的立法法将我国实践中的形成的基本原则规范化与法律化了，并确立了几个基本原则：(1)宪法原则：立法法第三条：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”(2)法治原则：立法法第四条：“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严

17、。”(3)民主原则：立法法第五条：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”(4)科学原则：立法法第六条：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”由于我们当前所处的阶段是社会主义商品经济阶段，不可避免与资本主义商品经济有许多相通之处，因此，资本主义立法的一些基本原则，在社会主义立法活动中也应当有条件地予以尊重或遵循：1.私有财产不可侵犯。2.契约自由。3.实行代议制民主政治。4.维护自由、平等和人权。2.立法法对我国法律的分类与法律的层级关系从立法主体角度，法归结为以下几个类别：(1)宪法与法律：立法主

18、体：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。立法内容：法律和法律解释。(2)行政法规：立法主体：国务院。立法内容：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。(3)地方性法规：立法主体：地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。立法内容：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。(4)自治条例和单行条例：立法主体：民族自治地方的人民代表大会。立法内容

19、：可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。(5)经济特区地方法规：立法主体：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会。立法内容：根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。(6)部门规章：立法主体：国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。立法内容：根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。其规定事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。(7)地方政府规章：立法主体：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。立法内容：为执行法律、行政法规、

20、地方性法规的规定需要制定规章的事项;属于本行政区域的具体行政管理事项。按照维护法制统一的原则，立法法规定了各层级法之间的关系： (1)宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。(2)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。(3)行政法规的效力高于地方性法规、规章。(4)地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。(5)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。(6)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(7)经济特区法规根据授

21、权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(8)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。(9)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见：国务院认为应适用地方性法规则直接适用;认为应当适用部门规章，应提请全国人民代表大会常务委员会裁决。(10)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。(11)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。四、我国社会主义立法阶段法的非正式运行与法的流失立法阶段法的非正式运行是指，在

22、立法阶段，由于一些原因，偏离了立法法所规定的程序，或受利益集团的影响而偏离我国立法法所规定的立法目的与原则实际所形成的立法。在立法的实际过程中，有许多种行为实际上偏离了宪法和立法法规定的目标与原则，一些具体的立法行为会悄悄地淹没宪法和立法法的根本性规定。(一)全国人民代表大会代表比例偏离了立法的基础宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”8。但是在更具体的法律规定和全国人民代表大会代表的选举，实质上产生了偏离。以代表名额确定为例，实质上不是全体人

23、民决定，而是作为国家最高权力机构的全国人民代表大会的常设机构全国人大常委会决定。他们的决定，显然与全国公民的意愿不十分吻合。1.代表人数确定时城市人与农村人权利不平等：确定全国人大代表时，4个农村人等于1个城市人，农民的权利要求得不到体现。选举法规定，“名额的分配由全国人民代表大会常务委员会根据情况决定”。“农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数”，“农村按人口每96万人选代表1人，城市按人口每24万人选代表1人”。9人大常委会委员中农民代表可能更是少之又少。代表的比例可以从一定程度上表现一个国家的政策倾向，由代表比例确定办法可以看出，几十年来国家一直强调农业是国民经济的基

24、础，但在国家最高权力机关为农业讲话的人又被限制得如此低比例，实质上农业很难得到真正的重视。今年“两会”中，有三组新出现的数字很引人瞩目，也反映出不少更深的问题。一、2.1亿农民工中首次出现三个农民工代表，有资格进入人民大会堂和国家高官一起参政议政。二、以私营企业老板、外企技术管理人、自由职业者等为代表的“新社会阶层”，目前已掌握或管理了总值10万亿人民币的资本。三、私营企业界人士在本届“两会”中的代表委员达200余人。有关农民工权益保障缺失的问题，这些年来中国国内媒体已讨论无数回，但他们的现实处境依然让人深感无奈。经过30年流动，经历前后两代人的农民工群体终于出现三个代表，中国政治学者形容，这

25、是中国社会主义民主政治发展的标志性事件，也是和谐社会的重要标志。很多人也指出，农民工代表人数应增加。如果跟“新社会阶层”的委员代表人数做比较，三个农民工代表的力量更显得微弱渺小。怎么代表呢?当农民工只有三人，而私企人士却能有200余人时，这二者进入“两会”给人的启示迥然不同。三个人代表全国2.1亿人的诉求，因为人数太少，他们存在的象征意义大于实质意义。反之，私企人士的阵营反映的是资本在“中国特色社会主义”体制中具有的巨大影响力10。2.官员做人大代表：各级官员做人大代表，实质上是代理人兼任代表，真正权利人的要求得不到体现。目前我国全国人大代表官多民少，地方各级人大的情况也是如此。某省参加全国人

26、大的代表团共160名代表，其中中直机关代表15名，省直机关代表52名，21个地级市的市长各占1个代表名额，占代表总数的55%。再加上除此之外的地方政府官员，各级官员的比例更高。本来我们全国人民代表大会作为国家最高权力机构，它的构成应当是由全体选民产生人大代表，由人大代表产生各级政府官员，从信息经济学的角度，这是分层的代理人。实际的情况是“大多数人大代表来自政府官员，很难想象这些代表能够很好地对一府两院进行监督，自己监督自己或者监督上级，从利益关系上就很难对一府两院提出建议、批评或意见”。人大代表是决策人，即全体公民，实际权利人的代表，政府官员是执行人，代表人大会议及人大代表，最终代表全体选民的

27、执行人。两者混为一体，全体选民的意愿就被排斥在权力机构之外了。所以，中国人民政治协商会议第十届全国委员会的代表们建议，选举法增加条款限制政府官员在代表中的比例，让更多的人大代表从基层中产生。政府官员确实需要参会的，可以通过列席或旁听的方式11。3.老板变“农民”、厂长经理变“一线工人”人大代表选举有三大变异情况：一是企业的管理人员，甚至是企业业主，成了“一线工人”。二是早已离乡到城市经商办实业，不再从事农村农业工作的人，也不在家乡从事工业生产的人，却以其原出生地的“农民”或“工人”身份参选代表，占用当地农民、工人代表名额。三是由于对“领导干部”、“干部”的职数有限制，有些地方为了让某些“领导干

28、部”、“干部”当选代表，而将他们的身份作“调整”。这些人大代表实际上根本不了解其代表的基层工人、农民、知识分子的生活状态、思想状态和政治诉求，或者即使了解，也不会代表这些基层公民讲话，他们如何能够当好代言人?12(二)各方利益影响立法在现代立法过程中，各方利益集团影响着立法的内容，决定着法律保护谁的权利与利益。在我国，影响立法的进程的主要有政府部门的利益、地方政府的利益以及利益集团的利益。1.政府部门利益“法制化”“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”，对于我国行政立法中出现的“立法割据”现象，全国政协委员、云南省政协副主席陈勋儒建议，构建和谐社会，必需完善行政立法机制13。“立法

29、割据”现象的出现，就是一些强势利益集团利用自己的影响力，把自己的强势意志变为国家意志，使得行政立法成为政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段。这与我国行政立法的弊端不无关系。目前，我国行政立法往往由行政机关自己起草，自己执行，立法过程中公众声音很弱。负责起草行政法规、制定部门规章的主管部门，通常与部分管理对象如国有垄断性企业之间有比较密切的关系，甚至存在着直接利益关系。陈勋儒指出“这样，行政立法过程很容易被强势利益集团所影响” 14。这种行政立法被强势利益集团所“绑架”的现象，多数时候是无形的，一般人看不出来，但结果却很可怕。在目前我国贫富差距已经拉大的今天，任何行政立法，如果再被强势

30、利益集团所“绑架”，都容易诱发社会不稳定情绪。应该引起足够的重视。在目前的市场经济条件下，利益呈现多元化趋势，集团利益、部门利益、地方利益都是客观存在的，正视这种存在，并在行政立法中予以客观、公正地反映，是行政立法应遵循的基本原则。这就要求在行政立法的时候，应该做到公开、公平、公正，既要体现强势利益集团的利益，也要体现普通群众的利益，这样的立法才是立得住脚的。2.地方政府利益“法制化”政府作为对人民代表大会负责的机构，只应在与政府整体利益、尤其是与人民利益不相冲突的条件下，才能追求自身的利益，如追求自身行政管理的效率和便利，较宽松的预算约束，较大的管理权限和较高的权威，较轻的责任约束，等等。然

31、而，一旦政府部门追求与其行政职责无关的特殊利益，或者这种追求超过了合理界限，这种追求就丧失了合法的基础和根据。目前我国政府机构改革尚未完成、财政体制未尽合理、历史遗留的诸多问题，这就使得政府部门具有过分追求部门不当利益的内在冲动。而行业不正之风，加之某些领导人认识偏差，常常使这种内在冲动转化为将部门利益法规化的种种努力：其一、以地方立法形式增设机构。增设政府部门内的二级处室、下属事业单位，或给已有部门内二级处室增加事业单位的牌子，或给其下属的企事业单位挂上行政管理二级机构的牌子。这样做，既降低了地方立法的重要性程度，又会给编制管理和机构改革带来困难。其二、以地方立法向部门所属企业或事业单位授权

32、。一些部门既想多揽权力，又不愿履行与这些权力相适应的义务和职责，把一些琐碎的、本应由其自身承担的行政事务推给下属单位去办理，并以地方立法形式将这种行为合法化。其三、以地方立法设立收费。在西方关于国家与政府的理论中，有一种经济人理论。这种理论指出，国家和各级政府其实也是一种经济人，它们应当像斯密所讲的经济市场上的“经济人”一样，在追求自身利益的同时为社会带来福祉。但具体到政府的行为，政府作为经济人直接追求经济利益的冲动很明显，为社会和人民群众服务的承诺却得不到监督，不能真实地兑现。自1997年7月发布中共中央、 国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定到1998年6 月底的一年间

33、，除中央各部门宣布取消向企业不合理收费424项、 涉及金额262亿元以外，省级以下取消的项目就达20，289项，涉及金额231.5 亿元，合计493亿元。十年过去了，这种状况不但没有解决，反而愈演愈烈。攻坚：中国政治体制改革研究报告一书作者，中央党校研究室副主任周天勇指出，中国体制改革最关键的是财政预算体制改革，特别是政府收费罚款体制的改革。这不符合现代政府的要求。例如，2007年一年各级政府的乱收费就达16,000亿元，十年时间政府的种种不合法制要求的收费增长了32倍!这种“发个文件就收费”的行政体制如果管不住，会带来严重的社会问题。城市居民住房价格长期居高不下，背后的利益为谁所攫取? “在

34、全部的房价中，开发商获取的利润仅占10-18%，再刨去25-30%的土地使用成本和25-30%的建筑成本，剩下的部分都被各地政府以各种名目的费或税收走了”17。全国政协委员、河南台兴房产有限公司董事长王超斌为曾在河南省房地产协会帮助下，分别对四川、重庆、安徽、江苏等地的乱收费现象做过专项调查，发现各地政府围绕房地产开发征收的税费名目多得惊人：除了土地出让金和双重配套费外，政府还要收取50余项费用，征收者涉及25个地方政府部门的几十个科室。此外，各地政府还开向开发商或购房者征收营业税、印花税、城建税、教育附加税、契税、土地增值税、所得税、土地使用税、房产税等。这些税费，有些是重复征收，有些是巧立

35、名目，有些是不合理收费。“最莫名其妙地是，还收取不可预见费”。王超斌说，这个费的征收弹性较大，“找找人就能少收点，不着人就收地多一些。这也为政府腐败提供了空间”。以北京东区国际小区公寓为例，开发前的土地成本约为5000元，后来的建筑成本系在3500元左右，而在整个开发建设期间被收取的各种税费，金额高达8000。项费税抬高房价近三成。如果政府把针对房地产开发而收上来的各种税费用于建设经济适用房和两限房或者廉租房，按照合理的政策分配给老百姓，保障“居者有其屋”，即便征收数额有些高也算罢了。实际上，很多地方政府都把钱花在了形象工程上，大肆建造大马路、大广场，高级酒店。这是取之于民，又与民争利。其四、

36、在地方立法中简化行政责任。一些地方立法给地方政府部门规定了很大的行政权力和处罚权力，但对行政部门行使权力和进行处罚的程序和条件却疏于规定，对罚款所得的管理和使用规范不严格，也是引起人民群众对乱收费、乱罚款不满意的原因之一。其五、重复立法。本来国家或省一级已经制订了有关的法律、法规，但有些地方和部门仍要求地方人大制订内容大体相同的法规，其目的一是突显某个部门或行业的重要性，二是方便本部门工作中查阅，亦能显示出该部门的法制观念强。但更大的危险是，这些地方立法常从地方利益出发，自觉或不自觉地与上位法相冲突。部门执法时实际上以地方法规为依据，架空了国家和省级立法，降低了国家和省级立法的权威性。地方立法

37、中的种种表现，在实践中造成了严重的危害：第一、破坏了法制的统一。由于各地大量出台基于部门利益的法规而破坏了国家法制的统一。第二、破坏了法制的民主基础，损害了地方政府和人大的形象。由部门意志主导的地方性法规，主要是代表部门利益，不能反映人民群众的利益和愿望，通过和施行这样的法规对地方政府和人大的形象也就不能不造成损害。第三、不适当地扩大了政府的职能，使其无谓地管了一些不该管也管不好的事，既毫无必要地增加了政府的负担，客观上又阻碍了政府机构改革的进程，延缓了政府在市场经济条件下职能的转换。第四、地方立法过多过滥，影响法的严肃性和权威性，影响人民群众对法制的信心，影响人民群众对国家法律的理解和把握。

38、3.利益集团影响立法社会学和政治学把“利益集团”作为研究对象始于上个世纪的50代和60年代，开拓者为美国学者。社会科学新辞典中对“利益集团”解释为：“那些为了自身利益而有目的、有计划地影响政府机构、立法人员或行政管理者的活动”，它们“他们不仅宣传自己的利益，而且必要是诉诸或威胁司法机构，以便达到维护和扩大本集团利益的目的”。中国政法大学研究生院副院长李曙光教授在瞭望周刊载文称，“从未来的5年或者更长一段时期来看，如何分享或共享改革遗产与成果，是我们面临的主要问题。”法律因其权威与普适性，日渐成为利益博弈的“主战场”18。利益博弈进入立法领域，是旨在将利益上升为权利的努力，是从规则的被动接受者到

39、主动参与制定者的觉醒，是从无序争利到有序博弈的进步。市场经济的利益集团力量增大，公众的权利意识复苏，政府部门掌握广大的社会资源各方博弈越来越频繁。利益集团之间有博弈，与政府之间有博弈，与劳动者之间也有博弈;从立法观念调整，到权力界定，权利分配，经济利益确定，“中国现在很多法律的出台都是各个主体之间相互博弈的结果” 19。以物权法草案为例，从公、私财产的保护到小区停车位，从国家基本经济制度到每个人的切身利益，论争不断，成为当前各种利益关系复杂化的一个突出表象。创纪录的“八审”，成为立法之手协调各方利益的一个突出体现。其一、法律涉及利益群体越多，博弈程度越高。2006年3月20日至4月20日，全国

40、人大常委会就劳动合同法草案向全社会征求意见，短短一个月，即收到19万多条意见。这些意见的背后，是劳资双方及其代言人、相关部门及其代言人之间的持续交锋。其二、涉及面越广、涉及利益越多，立法越困难。直接涉及博弈群体利益的立法则往往容易被“搁浅”。电信法从1980年起就开始起草，至今还在争议。国资法、反垄断法、破产法无不是起草10年以上，亦因为其涉及改革的深处利益。其三、焦点问题往往不是一部法律“单兵突进”所能完成的，而是各个法律协调的产物。破产法对职工债权问题的最终解决要依赖劳动和社会保障制度的完善。其四、博弈主体的多元化。大量的利益主体卷入立法博弈，博弈变得复杂，利益更难以调和。典型的是有关房地

41、产的政策法规，房地产商、地方政府、炒房者、投资者、需求者、中央政府、金融机构、学者都参与到博弈中。人民主权的国家应当削弱特殊利益集团对立法的不利影响。在多元民主社会中，弱势利益群体的利益诉求和影响力比有组织、有强大经济基础的利益集团弱得多。为了维护社会整体的公平，维系社会体系的健康顺利地运转，政府应当有意识地采取倾向性措施，保证社会下层和弱势群体的利益得到适当“照顾”。这些措施主要包括：其一、政府和立法机关必须正确定位，作为仲裁者而非参赛者在各种利益集团都努力发挥作用的前提下，政府作为一个整体，应该置身于外，使自己保持一个相对中立的地位。卓越的政治家在利益纷争的场外应能清楚地看到各派所代表的利

42、益是什么，会带来什么结果，从长远出发协调各派利益，以其为基础制订规则和法律。政府应当是仲裁者，绝不能将参赛者与仲裁者的职责一并承担。其二、一般民众要有自己的利益诉求渠道普通民众所形成的利益集团的声音十分弱小，政府必须保证他们有足够的利益诉求渠道，如言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、罢工自由、游行自由等。这些基本权利的真正实现才能保证他们可以用和平的、非暴力的方式维护自己的利益，也只有这样才能保证其他强势利益集团不能忽视他们的存在。其三、应加强弱势利益群体的组织化，赋予代表其利益的中介性团体组织以法律上更高的地位和决策中更大的发言权强势利益集团组织化较高，而没有组织起来的或无法组织起来的群

43、体中，往往包含着一些重要的利益群体，如广大消费者、纳税人、妇女、老人和许多其他群体，他们构成了人口中的大多数，但他们的松散、无组织性导致他们始终处于那些强大的有组织的利益集团的控制之下。政府应当有意识地扶植和支持他们组织起来，维护自己的合法权益。其四、尽可能全民公决或立法主体所在区域或范围内的公民公决全民公决可以消除在某项政策上以牺牲公众利益为代价，为力量强大的少数人带来巨大好处的互投赞成票的立法方式，避免代表们被利益集团压迫或收买从而进行不利于最广大人民群众的立法。由于全民公决耗费成本巨大、效率低下，不应该也在事实上不可能被频繁采用，但是在涉及重大问题的决定上(比如宪法的制订与修改、民族自治

44、权的决定等)有时则很显得有必要。在现在网络技术如此发达的情况下，技术问题和成本问题已经不再是困扰全民公决的原因和理由。就地区和行来的立法而言，也应当尽可能在地区范围内或行业范围内进行公民公决。因为有权投票者只能是代表，但人大代表中成份复杂，许多代表本人就是集团利益或行业利益的代表，所以，尽管物权法经过“八审”勉强出台，仍未能真正解决业主与房地产开发商利益划分的矛盾，仍存在房产是业主的，但地基和安防工程可能是开发商的这种危险。若发动全国业主投票，断不会出现这种不尴不尬的立法。3.法律冲突：我国是统一的制定法国家，直观地看，似乎法律之间的衔接是紧密的，体系是统一的，内容是一贯的。其实不然。由于立法

45、主体众多，立法主体又受到部门利益、地方利益和利益集团的影响，再加上部门、地方等的具体情况，法律规范之间存在冲突的情况并不是个轻松的问题。从审判实践看，下位法不符合上位法是经常的情况，最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要列举了如下一些法律冲突的情形：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下

46、位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;以及其他相抵触的情形20。五、司法解释“准立法化”21司法解释是具有中国特色的法律性文件，我国最高人民法院系统、大幅、集中制定和发布司法解释已逾20年。中国的司法实践普遍把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件，法官把它作为审理案件的依据写进判决书，律师把它作为辩护意

47、见的依据，当事人把它作为支持自己的主张法律依据。“司法解释具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上构成了我国的法律渊源，对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻”22。(一)最高人民法院司法解释权力来源从人民主权的理论出发，司法权并非无源之水，无本之木，它是人民主权的委托与授权的权力。人民作为主权者授予立法机构立法权，司法机构司法权。在我国的政治体制下，人民主权整体上没有直接授权予司法机构，而是通过一种迂回方式，通过最高权力，即全国人民代表大会授权。与此相应，司法解释权也应来源于全国人大及全国人大常委会。最高人民法院司法解释权的权力渊源应当是宪法和立法法这些规定国家法律根本体系的大法，但

48、是，宪法和立法法仅规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，并且规定这种解释同法律具有同等效力23，只是赋予最高人民法院向全国人大常委会提出解释法律的请求权24。最高人民法院进行司法解释直接的法律依据是中华人民共和国人民法院组织法、中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法和全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议25。“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。(二)最高人民法院司法解释的法律地位与效力从对最高人民法院

49、进行司法解释授权的法律规定，不难看出，这种授权与全国人大常委会行使的立法解释，直接解释法律很不相同的，毫无疑问，最高人民法院的司法解释决不能等同于全国人大常委会的立法解释，不应当具有法律的效力。根据这些授权规定，最高人民法院于1997年发布了最高人民法院关于司法解释工作的若干规定26，2007年在立法法公布一个月后又发布了最高人民法院关于司法解释工作的规定27，2007年的规定实质上是1997年规定的翻版。2007年规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”28。这里存下了一个问题：什么是法院审判工

50、作中具体应用法律、法令的问题?既然是具体的运用，就应该是指如何运用一个已知的法律，如何将其作用于司法实践中。它的大前提就是不违背法律、法条的本意。否则这就不是一个“如何运用”问题。从这个角度出发，司法解释应当不违背法律本身的立法意图。一旦出现和原来的法律不相同，甚至相背之处，就可以看作是一个新的法律，一个立法行为，而很明显两高都是没有立法权的。可是在实践中，司法机关对法律中的缺漏之处加以补充，早已是现实，还有人由此对司法解释大加褒扬。但是，从法律的权威性而言，这是一个危险的信号。因为一旦加以补充，就是一个新的创建，就是一个立法行为。一旦这种变相的立法行为落入了不具有立法权的主体手中，就不是一件

51、好事。例如, 关于刑事诉讼法的法律解释就有三个: 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释、最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则、公安部公安机关办理刑事案件程序规范。且这三个解释分别对刑事诉讼法做了扩张解释。又如，关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限,刑事诉讼法第58 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关归犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月, 监视居住最长不得超过6个月。”但司法实践中上述三机关通过各自制定的解释实际上将该条解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。也就是说公、检、法可以分别对犯罪嫌疑人、被告人采取长达

52、12个月的取保候审,累计可达36个月之久!这样的解释实际上已经完全和法律文本内容相悖，属于一个修改法律的行为，而此类行为又在司法实践中屡见不鲜，归根到底是两高对决议的一个越权，事实上是不具有真正法律根据的。规定规定了司法解释的法律效力：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”29。这就是说，司法解释的定位与全国人大常委会修订法律和解释法律的效力相同，具有法律层级。学界对此多有质疑，立法法规定的几大立法主体并不包括最高人民法院，最高人民法院自己把自己的司法解释的法律效力定位于法律!(三)我国司法解释存在问题1.侵入立法领域，司法解释的立法化根据相关的规定，司法解释是针对司法工作中具体应用法律

53、的问题进行的说明，不能脱离法律文本创制法律，不能侵入立法解释领域。然而，最高人民法院做出的某些司法解释有立法之嫌。表现之一是未经全国人大授权，自行规定司法解释“具有法律效力”。表现之二是以“规定”命名的司法解释占很大比例。例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，显然是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释范围。尤其需要引起人们注意的是，在刑法领域，司法解释所采用的都是规范化表述，非个别性具体性应用法律问题的表述，具备了法律规范的全部特征，并在司法实践中成为各级法院和检察院在办理刑事

54、案件时必须遵循的规范。这样，刑法司法解释实质上已经变成了刑事立法。立法法第8 条规定，有关犯罪和刑罚的立法权属于全国人大和全国人大常委会，只能以法律作为其表现形式。可见，“两高”无权颁发类似于立法的刑法司法解释，从“两高”颁发的司法解释实质上是司法权对立法权的侵犯和逾越。2.未经合法授权或未授权，法律解释权主体扩大化按照全国人大常委会决议的规定，我国有权进行司法解释的主体只有最高人民法院和最高人民检察院。实际上作出司法解释的远非最高法院和最高检察院这一级的两个主体，最高法院的业务庭、室等有时也出面进行司法解释，专门法院和省级法院也作司法解释。如中国人民解放军军事法院关于审理军人违反职责罪案件中

55、几个具体问题的处理意见;两高关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答、关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 中规定各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照上述两个解答规定的数额标准，参照本地区经济发展状况，并考虑社会治安情况，确定本地区认为盗窃、诈骗、投机倒把“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大的具体数额标准”。问题是，全国人大关于加强法律解释工作的决议并没有授权两高其司法解释权部分或全部转授予下级司法机关，这显然违背了立法法精神。说上面讲到的各省、自治区、直辖市司法机关的解释虽未有法律依据，至少还有两高的“授权”。而一些省级甚至地市区司法机关的一些司法

56、解释甚至连这些没有法律依据的“授权”都没有，也在进行司法解释。2003 年6 月18 日山东省高级人民法院发布关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见，实际上就是修改法律或另行立法。有专家质疑该解释的内容处与刑法的条款直接冲突，在司法审判实践中有可能非法缩小刑法明文规定的以下16个罪名的认定范围30。2003年年9月广西壮族自治区高级人民法院下发了桂高法2003180号文件，据此广西各级法院暂不受理集资纠纷、土地纠纷、职工下岗纠纷等13 类“涉及面广、敏感性强、社会关注的案件暂不受理”,“起诉方为群体”，有专家质疑此文件是对法律的严重修改31。一些中级法院甚至基层法院也参照两高的做法，就审

57、判工作中的一些问题，发布自己的解释。在某沿海的城市SZ市，几年前曾是中国劳动纠纷案最集中的地方，据说劳动纠纷诉讼案占到了全国的一半，全国的法院系统还到这里来学习审判经验。在该市的劳资纠纷中，许多情况下是老板拖欠工资，或克扣一部分，发一部分，有时会拖几年。由于工作难找，一般情况下劳动者只好忍气吞声。一旦老板要炒他们鱿鱼，他们便行使自己的权利，申请进行劳动仲裁和法院诉讼，要求老板赔偿拖欠几年的工资。但劳动仲裁机构和法院往往只支持两个月的诉求。原来的劳动法规规定发生劳资纠纷时有两个月的仲裁时效，劳动仲裁机构和法院都把这个时效等同于诉讼时效，只支持两个月的诉求，尽管是同一个连续性事件，但超过两个月的部

58、分是超了时效，不予支持。据说该市中级法院有一个内部规定，为了保护投资者即老板的利益，这样统一仲裁与判决的口径。当然，普通的人们只是在仲裁与诉讼当中听说了，知道了有这么个内容规定，却见不到。这样做的结果是，一段很长时间内，一旦发生劳资纠纷，劳动者不再相信仲裁和法院，直接到市政府静坐，最后的结果是发生了民工荒，民工的工资成本提高，还有大量缺口。以后，政府看到民工荒损害了经济，又组织公检法打击以刑事方法打击欠薪行为。一般情况下依照内部规定对劳动纠纷案进行判决，特殊情况下例外地依照法律进行判决。同样在这个靠近香港的城市，另一个劳动者在一审时被锯箭法锯得只剩两个月权益，二审时他内穿孝服，带着滴滴畏上庭，

59、被细心的法官发现。最终，法官为他挽回了公平。员工为了讨回工资，需要“力”，对他们来说，只有“滴滴畏”和“跳楼”才能助长他的力。3.司法解释数量泛滥化有学者统计,刑法典共有63141个字节,而“两高”的司法解释则大约有121331个字节,后者的数量整整是前者的2倍;1996年中华人民共和国刑事诉讼法修改以来，有关部门的司法解释竟有1367条之多。随之而来的问题是，法律规范的系统性遭到极大破坏。司法解释大部分情况下由新的解释条文进行更替，而两高的解释之间的互相更替以及另外扩大化的司法解释主体之间的更替已经让司法解释本身也陷入的混乱的境地。不仅公民很难掌握司法解释和法律的内容关系，就是司法专业人员也

60、在工作上陷入查找的烦琐。这种现状对于法律的权威性、系统性、统一性都是极大的破坏，更不符合依法治国和公民守法的精神。4.司法解释的矛盾化由于司法解释权力主体的扩大化，司法解释在实践中不断出现矛盾。对有些刑法问题,一家发布了解释,另一家未发布解释或者两家发布的解释内容不尽一致。刑法司法解释二元主体常使司法实践中两个机关互相扯皮，影响效率。全国人大关于加强法律解释工作的决议规定：两高的“解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”它们没有报请,全国人大常委会不会主动作出统一解释的。这样可能更会让“两高”矛盾的解释得不到有效解决。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）1