电影作品定义

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1、学术研究知识产权2011年第6期电影作品”定义之反思与重构内容提要：各国著作权法对电影作品的定义基本上都是从表现形式”这一角度入手来进行的。 我国著作权法对电影作品的定义除了“表现形式”的限定性之外，还加上了创作方法”的限定性， 即电影作品必须是通过“摄制”的方法创作的。这样一来，诸如动画片、电脑游戏中的动画场 面、FLAS H等新型的在表现形式”方面同于电影作品的作品，由于不是用“摄制”的方法创作 的，在著 作权法上的地位无法明确定位。在未来著作权法的修订中，应当重新对电影作品进行定 义，去除创作方法”的限定性，并应借鉴美国版权法有关电影作品和视听作品的规定，从“表现 形式”这一角度出发建构

2、一个在外延上大于电影作品的视听作品”这一版权客体类型，并对电 影作品作出明确规 定。同时，我国著作权法邻接权部分应当作出相应修订。关键词：电影作品表现形式 视听作品 创作方法 录像制品 卢海君著：版权客体论，知识产权出版社2011年版，第13页。 同注释，第48页。我国现行著作权法有关电影作品的定义性规 定体现在著作权法（2010年）第3条第1款第 6项和著作权法实施条例（2002年）第4条第 11项。著作权法第3条第1款第6项规定“电 影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品” （即学界通常所谓的“电影作品”，以下简称 “电影作品”）属于著作权法保护的作品类型之 一。著作权法实施条例第4条第1

3、1项将“电 影作品”定义为“摄制在一定介质上，由一系列 有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装 置放映或者以其他方式传播的作品”。我国著 作权法对电影作品的定义除了“表现形式”的 限定性之外，还加上了“创作方法”的限定性， 规定只有通过“摄制”的方法创作的作品才属于“电影作品”。我国现行著作权法对电影作品的定义是否符 合著作权法基本原理？是否同于各国普遍的立法 例？是否能够满足科技和社会的发展要求？本文 试对此加以论述。一、中国现行著作权法有关电影作品的 定义及缺陷（一）著作权客体的本质及类型化的一般 标准“思想表达两分法”是著作权法的基本 原理，该两分法的基本含义是著作权法只保护思 想的

4、表达，而不保护思想本身。可见，作品 的本质是“表现形式”，这些“表现形式”一般 体现为人们所共同认可的意义符号的排列组合， 以及 能够由这些排列组合所直接限定的要素。 作品的本质规定性决定了应当从“表现形式”入手对 作品进行定义和类型化。 从我国现行著作权法对 各种不同类型作品的 界定（定义）可以看出，我国对作品的界定基本 上都是从“表现形式”的角度进行的，对作品的 分类也是在此基础上作出的。根据我国现行著 作权法第3条的规定，著作权法所保护的作品 包括以“文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲 艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄 影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作 的作品；工程设

5、计图、产品设计图、地图、示意 图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、 行政法规规定的其他作品”等“形式”创作的文 学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作 品。可见，我国著作权法对作品的界定是从 “表现形式”这一角度进行的。这一点从著作 权法实施条例第4条对作品的界定中也可以看 出。例如，该条将文字作品界定为小说、诗词、 散文、 论 文等“以文字形式表 现 ”的作品； 将 口述作品界定 为 即兴 的演说 、授 课 、法庭辩论 等 “以口头语言形式表现”的作品等。这种定义和分 类的 方法符合著作权法的基本原理。（二）我国现行著作权法对电影作品 的 定 义 方式及其不足如上所述，从“表 现形

6、式” 这一角度 对 作品进行定义和分类是我国著作权法对除了“电影 作品”之外的其他作品进行规范的普遍实践，这 也符合著作权法的一般原理。然而，从我国现行 著作权法和著作权法实施条例对电影作 品的界定我们可以看出，我国著作权法对电影作 品的定义并非纯粹从“表现形式”的角度进行， 还增加了“创作方法的限定性”。例如，“类似 摄制电影的方法”和“摄制在一定介质上”等用 语在一定程度上表明，在我国，一部作品要构成 “电影作品”，必须以“摄制”的方法进行创作。我国 著作权法有关电影作品的定 义来源于伯尔尼公约（1971年文本）。这种界定方 式满足了一定历史时期社会发展的要求。随着录 像技术、电视广播技术

7、等现代科学技术的发展， 一系列新型作品不断出现，例如电视剧作品、音 乐电视等。 电视剧 的拍摄过程比电影的拍 摄过 程要粗糙一些，但基本步骤是一样的，所以电视 剧一般都被 归入电影作品。 我国现行著作权法 中所谓“以类似摄制电影的方法创作的作品”主 要指的就是电视剧作品。除此之外，可能 还包括 所谓的“录像作品”。另外，音乐电视的创作 方法也是摄制，所以，音乐电视在“表现形式” 和“创作方法”两个方面都等同于电影作品，也 可以归入电影作品中进行保护。 最高人民法院 关于审理涉及音乐电视著作权民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释（征求意见稿） 确立了音 乐电视作品作为“电影作品” 进行著作权保

8、护 的法律地位。例如， 该“解释”的第1条第1 款规 定，以音乐为题材，通过类似摄制电影的方 法制 作的， 具有独创性的音乐电视， 属于著作 权 法第3条第6项规定的作品（即“电 影作品和以 类似摄制电影的方法创作的作 品” ） 。 该“解 释”的第2条规定“音乐电 视”的著作 权归属于 制片人， 这种规定也等 同于著作 权法有关 电影 作品著作权归属的规 定。所以，利用“表现形式”加上“创作方 法”的定义方式来界定“电影 作品”有可能包容 在上述两个方面都等同于电影 作品的新型作品形 式。 伯尔尼公约（1971年文本）第2（1）条规定，“文学和艺术作品”是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或

9、形式表现的一切 产物，电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；。参见郑成思著：知识产权法（第二版），法律出版社2003年版，第 299页。 上个世界80年代初，美国有线电视网开办了一个新栏目MTV，内容都是通俗歌曲，由于节目制作精巧，歌曲都是经过精选的优秀 歌曲，因此观众人数直线上升，很快就达到数千万。之后，英、法、日、澳等国家的电视台也相继开始制作播放类似节目，并为MT V的制 作定型，即用最好的歌曲配以最精美的画面，使原本只是听 觉艺术的歌曲， 变为视觉与听觉结合的一种崭新的艺术样式。这种新的艺术形 式就是音乐电视（MV）。音乐电视从20世纪90年代开始引进中国，并且迅速风靡于全国。音乐

10、电视是一种搭配整首音乐（通常大部分是歌 曲）的短片或影片。 同注释， 郑成思著书，第299页。 对于什么是录像作品，学界似乎并没有形成一致意见，代表性的观点认为如果录制过程与电影的摄制过程基本相同的话， 这种操 作 所形成的产物就是录像作品。参见前注，郑成思著书，第299页。 之所以要对音乐电视作品的著作权法地位作出司法解释，在一定程度上也说明我国著作权法对电影作品的定义使得司法实践对这 种 作品的著作权法地位产生了分歧。虽然如此，我国 现行著作 权法 对电 影作品的定义模式并不符合实际情况，也不能够满 足科技与社会进一步发展的需要。如上所述，我 国现行著作权法对电影作品的界定，除了“表现 形

11、式”的要求之外，还从“创作方法”这一层面 对电影作品的范畴进行了限定。由此，这种立法 模式只能涵盖在“表现形式”和“创作方法”两 个层面都等同于电影作品的新型作品；但可能将 “表现形式”同于“电影作品”而“创作方法” 不同于“ 电影作品的 创 作方法”的作品排除在 “电影作品”的范畴之外，使其著作权法律地位 难以恰当确定。随着经济社会的不断发展，新型作品不断涌 现，实践中出现了诸如动画片、电脑游戏中的 动画场面、FLASH等新型的在“表现形式”方面 同于电影作品的作品，但上述作品的创作大部分 显然不是通过“摄制”的方法进行的，而是通过 电脑制作的。这样一来，上述作品是否适用著 作权法中有关“

12、电影作品”的 规定则不无 疑 问。如果上述作品不能 够归入我国著作权 法 第3条所规定的“ 电影作品”，它 们显然 不属于 该条所规定的其他类型作品，于是我们无 法适当 确定其在著作权法上的地位。可见，我国 现行著 作权法对电影作品的定义方式不具有“周 延性” 和“包容性”， 进而不能够适应科技和社 会发展 对著作权法的新要求，不具备合理性。二、国外有关电影作品的立法经 验 及启示（一）外国著作权法对普通作品的定 义 和分类是从“表 现形式”这一角度进行的 世界各国（地区）的著作权法一般是从“表 现 形式” 这 一角度出 发 来区分著作 权 法所保 护 的不同 类型作品的。例如， 现行 197

13、6年 美国 版权法将版 权 客体区分 为文字作品； 音乐作 品；戏剧作品； 绘画、 图形和雕塑作 品；电影作品和其他视听作品（motion pictures andother audiovisual works）； 录音作品（so und recordings）；建筑作品等。该法第101条将 “文字作品”界定为视听作品以外的“以数字、 文字或其他 语言、数字 符号或 标记 表现”的 作 品，无 论其载体的性 质如何。 该条对其他 类型 作品的界定也是从“表现形式” 这一角度进行的。法国知识产权法典第L.112-2对作品的分类 同美国版权法大同小异， 认为著作权法所保护的 作品包括文学、 艺术及

14、科学书籍、小册子及其它 文字作品（即文字作品 ）； 报告、 讲演、布 道 词、 辩护词及其它同类作品（即口述作品）、 戏 剧或戏剧音乐作品（即戏剧作品）；以书面或 其 他方式固定其表演的舞蹈、 马戏、 哑剧（即舞 蹈 作品等）；配词或不配词的音乐作曲（即音乐 作 品）；有声或无声的电影作品及其它由连续画 面 组成的作品（即视听作品）等。可见，法国 知 识产权法典 对作品的分类也是从“表 现形 式” 这一角度进行的。由此可见，从“表现形 式”的 角度对作品进行定义和分类是各国著作权 法的普 遍实践。（二）外国著作权法对电影作品的定 义 是从“表 现形式”这一角度进行的 世界各国著作 权法对作品的

15、定 义一般都是 从“表现形式”的角度出发进行的，它们对电影 作品的定义也是如此。譬如，法国知识产权法 典第112-2条规定电影作品和其他由一系列活 动画面组成的作品，无论有声或无声的，都统称 为“视听作品” ，是著作权法保护的智力作品。 可见， 法国知识产权法典不仅规定了“电影 作品”，而且规定了比电影作品外延更为广泛的“视听作品”。不过，不管是视听作品也好， 电 影作品也 罢，它们具有一个共同的特点，就是“由一系列活动画面组成”，即他们的表现形式 是“ 一系列活动 画面 ” 。 西班牙著作权 法 第 86条 将 包含电 影 作 品 的 视 听 作 品 界定为由 有学者根据世界知识产权组织对伯

16、尔尼公约的解释，认为伯尔尼公约中所谓的“电影作品”包含动画片。参见前注，郑成思著 书，第298页。伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南也认可这种观点。参见刘波林译：保护文学和艺术作品（附英文文本）伯尔尼公 约（1971年巴黎文本）指南，中国人民大学出版社 2002年版，第15页。需要说明的是， 动画片的制作方法有多种，确实有一部分动画片 的制作是通过摄制的方法进行的，跟传统的电影作品一样，所以，将这部分动画片作为电影作品进行保护是没有问题的，大部分的司法实 践 也是这样做的。不过，通过摄制以外的其他方法创作的动画作品的法律地位应当如何予以确定，仍然是一个悬而未决的问题。 有学者将其翻译为录音制

17、品。参见李明德、许超著：著作权法，法律出版社2003年版，第190页。不过， 录音制品是邻接权的 概 念，而美国是版权法体系的国家，在其版权法制度中，并没有邻接权制度，故将其翻译为录音作品似乎比较适当。 参见1976年美国版权法第101条的相关规定。“一系列相关联的影像表现”的作品，无论是否 “Audiovisual works are works that consist of a series of related images which are intrinsically to be shown by the use of machines or devices such as pro

18、jectors, viewers, or electronic equipment, together with accompanying sounds, if any, regardless of the nature of the mat erial objec ts, such as films or t apes, in which the works are embodied. ”参见1976年美 国版权法第101条对视听作品的定义。 按照我国现行著作权法，由计算机所生成的视频游戏无法进行恰当归类。 Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Thi

19、rd Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2:136, 2:138. “Motion pictures are audiovisual works consisting of a series of related images which, when shown in succession, impart an impression of motion, together with accompanying sounds, if ”y参见1976年美国版权法第101 条对电影作品的定义。同前注，Paul Goldstein著书，2：140。有与

20、之合成一体的音乐伴随，作品本质上是为了 通过放映设备或其他公开通讯手段向公众放映影 像、声音，而不论该作品所在的物质载体本身的 形式如何。日本著作权法第2条第3款将电影 作品界定为包括由产生类似电影中视觉或视听觉 效果的方法“表现”的，并且固定于物质载体的 著作物。荷兰著作权法第45条a款规定电影 作品指由有序列的影像组成的作品，无论是否有 声，当其被固定时，与其固定形式无关。英国 版权法第5条第1款规定“影片”指（固定）在 任何介质上的，可借助任何方式从中再现出移动 影像的录制品。（三）同时规定“电影作品”和在范畴上 大于电影作品的“视听作品”成为普遍实践 世界上不少国家的著作权法不仅规定了

21、“电 影作品”，而且规定了 “视听作品”。如上文所 述，法国和西班牙著作权法都规定了在范畴上大 于电影作品的“视听作品”，美国版权法也 规定了包含电影作品的“视听作品”和“电 影作 品”。其中，美国版权法有关电影作品的 立法模式使得“视听作品”和“电影作品”有效 地包容了由于新科技的发展而产生的在“表现形 式”上同于“电影作品”的许多新型作品，是一 种典型的做法，值得借鉴。1976年美国版权法第101条规定，视听 作品是“由一系列相关图像组成的作品，其本质 目的是为了通过诸如投影仪、观赏设备或电子设 备等机械或设备将相关图像与相伴的声音（如果 有相伴的声音）一起展现，而无论诸如胶片或磁 带等物

22、质载体的性质如何。”从该条的规定可 以看出，视听作品的构成要件如下：首先，作品 必须由一系列相关的图像（image）组成。这些 图像尽管是相关的，但不必按顺序出现。因此， 计算机生成的视频游戏（computer-generated video games）是视听作品，尽管其图像可能以 随机的顺序出现；其次，要构成视听作品，该作 品的一系列相关的图像的本质目的是为了通过诸 如投影仪、观赏设备或电子设备等机械或设备将 相关图像与相伴的声音（如果有相伴的声音）一 起展现。因此，一份报纸的漫画，并不能够成为 视听作品。但一个由一系列幻灯片所组成的幻灯 是视听作品，因为其本质目的是为了通过幻灯机 这一播

23、放设备进行放映。1976年美国版权法第101条规定，电影 作品是“由一系列相关图像组成的视听作品，这 些相关图像与相伴的声音（如果有相伴的声音） 一起连续展现时，使人产生动态的印象”。美 国版权法中“电影作品”区别于其他形式的“视 听作品”的关键点在于，组成电影作品的一系列 相关图像在连续展现时，必须产生动态的印象。 按照美国众议院的报告，版权法中的电影作品包 含了体现在胶卷、磁带、磁盘和其他载体中的电 影作品。但电影作品不包括下列情形：第一，未 经授权对现场直播的表演或电视节目的固定；第 二，没有同其传输同时固定的现场直播的电视节 目；第三，那些尽管由意图以连续的方式放映的 一系列图像组成但

24、不能使人产生动态印象的宣传 片段或幻灯。1976年美国版权法第102条规定“电影 作品和其他视听作品”是版权客体的一种类型。 从现行美国版权法对“视听作品”和“电影 作品”的定义中可以看出，“电影作品”是“视 听作品”的一种。两者都“表现”为“一系列相 关图像”，只不过电影作品还需要“这些相关图 像与相伴的声音一起连续展现时，使人产生动态 的印象”。美国版权法有关“电影作品”和“视听 作 品”的界定显然是从“表现形式”的角度 进行的，同时规定“电影作品”和“视听作品” 不仅凸显了电影作品的重要地位，而且将诸如动 画作品（用摄制以外的方法创作的动画作品）、 由计 算机产生的视频游戏、FLASH等

25、新型的作 品形式都包容在“视听作品”中，不失为一种较佳的立 法选择。 不仅诸 多国家的著作 权法都 规定了 在外延上大于“电影作品”的“视听作品”，而且世界 知识产权组织曾试图用“视听作品”来统一不同 国家对电影作品、录像作品、电视作品的不同规 定。在1989年4月主持缔结的“视听作品国际登 记条约”中，该组织认为：一系列镜头伴随或不 伴随声响而固定在一定介质上，可以复制、可以 供人视听的作品，统称“视听作品”。有疑问的是，规定外延大于“电影作品”的 “视听作品”的概念是不是版权法体系与著作权 法体系的不同之处？版权法体系和著作权法体 系是著作权法制中两种不同的立法传统，两者之 间有诸多不同，

26、其中一个比较重要的就是，在版 权法体系中没有邻接权概念，而在著作权法体系 中有邻接权制度。于是，在版权法体系中， 邻接 权意义下的表演者的表演、录音制品、录像制品 都是作为作品进行保护的。 美国版权法中出现“视听作品” 这一概念的原因是什么？是否是因 为其是版权法体系，没有邻接权概念，所以要规 定包容性很强的“视听作品”来涵盖邻接权制度 之下的录像制品？答案应当是否定的。我们都知 道，法国著作权法制度是著作权法体系的代表， 但是在法国，既有录像制品的规定，又有视听作 品的规定。法国著作权法的立法实践就充分证 明了“视听作品” 并不是版权法体系的 特 有 概念。三、我国现行著作权法有关电影作品

27、定义的修订及相关问题的解决（一）我国著作权法有关电影作品定义的 立法选择从上述各国 对“电影作品”的相关 规定可 以看出，各国著作权法对电影作品的定义都是从“表现形式” 这一角度进行的，而且诸多国家的 著作权法都规定了在外延上大于“电影作品”的“视听作品”， 这种立法模式具有极大的“周延 性”和“包容性”。 而如上所述，我国著作 权 法对电影作品的 定义除了“表现形式”之外， 还添加了“以摄制 的方法创作” 这一限定性条件，将动画作品（用 摄制以外的方法创作的动画作品）等新型的表现 为“一系列图像”的、在“表现形式”方面同于“电影作品”的作品排除在“电影作品”的范畴之 外。而且，在我国，没有规

28、定“视听作品” 这 一概念，动画作品（用摄制以外的方法创作的 动画作品）等新型作品不能 够归属于“ 电影作 品”，也不能够归属于我国著作权法所规定的其 他类型作品，其在著作权法上的地位难以确定。 可见，我国著作权法对“电影作品”的定义性规 定所存在的主要问题是，不适当地将“以摄制的 方法创作”作为特定作品构成“电影作品”的前 提条件，将 许多在“表 现形式”方面同于但 在“创作方法”上异于“ 电影作品”的作品排 除 在“电影作品及以类似摄制电影的方法创作的 作 品”之外，使得我国著作权法律制度不适应科 技 和社会发展的需要，不能够有效地回应科技和 社 会发展的要求。为了解决我国现行著作权法有关

29、电影作品的 立法困境， 为了回应实践发展的要求， 为了使我 国的著作权法更具有“周延性”和“包容性”， 更符合著作权法的基本原理，我们应当从“表现 形式” 这一角度来对“电影作品” 进行界定，并 且在著作权法中建构一个在外延上大于“ 电影作 品”的“视听作品”的概念。具体可以参考美国 版权法有关视听作品和电影作品的相关规定。（二）我国著作权法中电影作品定义修订 之后相关问题的解决同前注，郑成思著书，第299页。 参见李明德等著：欧盟知识产权法，法律出版社2010年版，第137页。 同注释。 参见黄晖译， 郑成思校：法国知识产权法典（法律部分），商务印书馆1999年版。 虽然我国现行著作权法中并

30、没有“ 视听作品”的概念，但很多学者在著述中 还是直接运用了这一概念。参见吴汉东等著： 知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社2005年版，第228页。另参见刘春田主编：知识产权法（第二版），中国人民大学出 版社 2002年版，第93页。这种对“视听作品”概念的应用似乎也表明了作者的价值取向。我国著作权法制度属于著作权法体系，在我 国现行著作权法制度中，尚有对“录像制品”的 邻接权保护制度，在学理中， 还有“录像作品” 的说法。1有疑问的是，“录像制品”、“录像 作品”同“电影作品”之间有什么关系？我国著 作权法在未来修订中对“电影作品”重新进行定 义，参考美国版权法的立法模式规定了在外延上

31、 大于“电影作品”的“视听作品”之后，怎样处 理“电影作品”“视听作品”的著作 权保护 与“录像制品”的邻接权保护之间的关系？根据我国现行著作权法实施条例第5条第1款第3项的规定，“录像制品”是指电影作品 和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何 有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制 品。我国现行著作权法对录像制品采取的是邻接 权的保护模式。在邻接权制度中，录像制品 典型的产生过程是这样的：先有文学艺术作品的 存在，然后表演者对该作品进行表演，录制者将 这些作品的表演录制下来最终形成的产物就是录 像 制品。21参见注释，吴汉东等著书，第228页。另参见前注，刘春田主编书，第94页。22

32、参见方正诉宝洁“飘柔”著作权诉讼案中的方正公司二审代理词(2011年4月1日开庭)。 23根据我国著作权法第42条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络 向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。录像制作者享有复制权、发行权、出 租权、信息网络传播权和获得报酬权。从我国著作 权法实施条例对“录像 制品”的定义可以看出，我国著作权法所谓的“录 像制品”就应当属于美国版权法所谓的“视听作 品”；24同前注释，李明德、许超著书，第190页。 25我国有学者认为如果录像具有了作品所要求的独创性，

33、构成了作品，可以作为作品受到保护。参见前注，李明德、许超著书， 第191页。这种观点也得到部分学者的认可，例如我国有学者认为，区分电影作品和录像制品的关键是看是否具有创作成分，而其认为创 作成分的有无是作品独创性有无的判断基准，因此，独创性的有无是区分电影作品和录像制品的关键。参见张伟君：卡拉0K :电影、 录像还是音乐？，载知识产权2004年第5期。 26全国人大法工委民法室：中华人民共和国著作权法知识问答，法律出版社1991年版，第136页。 Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Assn, 805 F.2d 66

34、3, 668 (7th Cir. 1986), cert. denied, 480 U.S. 941 (1987). Time Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130, 143 (S.D.N.Y. 1968)29耿林：论录像制品，郑州大学学报(哲学社会科学版)1996年第2期。如果参考美国版权法对我国著作权法的 相关条文作出修订，这些录像制品也应当属于我 国修订后的著作权法中所谓的“视听作品”。因 此，如果我们要建构类似于美国版权法的电影作 品立法模式，结果就是将原属于“邻接权”保护 范畴的“录像制品”纳入到“视听作品”中来， 放在“著作权

35、”中进行保护。这样做是否会带来 一定的不利后果？欲回答这一问题，我们首先看看理论界所谓 的“录像作品”所指何物。一般而言，我区别 著作权与邻接权的一个标准就是：著作权保护的 是“创作者”的利益，而邻接权保护的是“传播 者”的利益。所以，我国著作权法中所谓“录像 制品”应当指的是对“有伴音或者无伴音的连续 相关形象、图像”的 “无原创性”的固定，这 些“固定者”就是所谓的“传播者”。我国著作 权法中的“录像制品”一般指的是对自然景观、 新闻事件、体育比赛、表演活动的固定。如果某 人对上述对象的固定具 备了“原创性”，可 能就属于学界所谓的“录像作品”。25也就是 说，录制行为是否具有“机械性”是

36、区分“录像作 品” “录像制品”的关键。26然而， 即便是“录像者”，就如同“摄影者”一样，在 录像的过程中，或多或少有原创性的活动，“机 械性”的录制行为在现实中确实很少见。例如， 有判例认为有关一个棒球比赛的电视节目具备原 创性，它的原创性表达存在于在播放一个棒球比 赛时必须作出的诸多决定之上，这些决定包 含摄像机的角度，镜头的类型，即时回放的使 用，分屏和镜头的选择等。27即使是对新闻事件 的录像，也可能在具备足够个性的基础上具有原 创性。例如，有判例认为肯尼迪总统被暗杀的业 余电影的受保护 要素存在于摄影者对胶卷、相 机、镜头、拍摄时间和地点的选择上。28因此， 区分“录像制品”与“录

37、像作品”便显得比较困 难，标准难以适当掌握，不具有可操作性。29实 践中，如果按照录制行为是否具有“机械性”这 一标准进行严格区分，能够落入“录像制品”的 恐怕就只有那些银行的监控设备、马路上的监控 器械所拍摄下的图像或个人家庭中的固定 摄像 头所录制下的监控录像。如此，实际上我国现 行著作权法有关“录像制品”的规定意义甚微，区分“录像制品”与 “录像作品”也失去了必要性。与其如此，还不 如在邻接权部分不单独规定“录像制品”，不管 是“录像制品”也好，还是“录像作品”也罢， 只要是“由一系列相关图像组成，其本质目的是 为了通过诸如投影仪、观赏设备或电子设备等机 械或设备将相关图像与相伴的声音（

38、如果有 相 伴的声音）一起展现的作品”，都属于视听 作品”的范畴，统一受著作权法保护。30从制作过程来看，我国著作权法所谓的录像作品与录像制品同摄影作品具有一定程度的类似性，都是借助一定的设备将对象表现 在一定的介质之上。然而，照片制作过程表面上的机械性并不能否定其中存在作者思想与观念的表现，进而并不能否定其中存在作者 的个性，而个性是作品具有原创性的试金石。所以，借助工具并不能否定作品中创作行为的存在。参见前注，卢海君著书，第152页。 不过，在实践中，确实有一些照片的拍摄比较机械，比如监控设备对某个场景的拍摄。但是，我国著作权法并没有因为存在这种机械性的 拍摄行为就在邻接权制度中创制以一个

39、“摄影制品”。同理，大多数录制行为还是包含了作者的个性判断，证成这种行为的产物具备原创 性还是比较容易的，不能因为实践中存在少量的机械性的录制行为就一定要在邻接权制度中创制一个“录像制品”。这种想当然地对“录 像作品”与“录像制品”的区分不仅不会带来任何益处，反而会导致实践的混乱。31 一般认为，作品个性的有无是证成其是否具备原创性的试金石。参见前注，卢海君著书，第174页。32同前注，郑成思著书，第300页。33同注释32而这样一来，原来受邻接权保护的“录像制 品”必须满足“原创性”标准才能够受著作权法 保护，这样是否会剥夺许多“传播者”的应得利 益？这样的担心是不必要的。因为即使是对自然

40、景观、新闻事件、体育比赛、表演活动的录像， r 找出其中所存在的“录像者”的个性34吴汉东主编：知识产权法（第三版），法律出版社2009年版，第92页。例如，在日本著作权法中，对现场表演的录像属于电影作 品，享有著作权的保护。参见胡云红：著作权法中电影作品的界定及作者精神权利的保护- -以中日著作权法制度为中心，载 知识产权2007年第2期。以证成录 像的原创性也是很容易的。正如上文所述，大多 数“录像者”在对录制对象进行录制的过程中， 如同摄影者的摄影一样，确实有个性的投入，而 个性的存在正是录像具有原创性的根据。而不具 有原创性的录像恐怕只剩下银行的监控设备、马 路上的监控器械或者个人家庭

41、中的固定摄像头所 录制下的监控录像。然而，上述录像不受著作权 法保护并不会产生不利后果。比如，银行的监控 录像可以作为商业秘密权的客体受保护；马路上 的监控录像承载着巨大的社会公共利益，本来就 不应到受到私权的保护；个人家庭的固定 摄 像 头所拍摄下的录像可以作为隐私权的客体 进行保护。另外，在著作权法中去除录像制品的邻接 权保护制度恐怕也是立法的趋势。据统计，“在 一部法中分别使用电影作品、电视作品、录像作 品，并将其保护方式与权利内容与录像制品区分 开来，在国际上是不多见的。” 35同前注29,耿林文。24 1994-2013 China Academic Journal Electron

42、ic Publishing House. All rights reservedx 而1985年之后 制定或修改版权法的国家，一般或是使用“电影 作品”来包括一切影、视、录像作品或录像制品 （如英国），或是用视听作品”来包括这一切 （如 法 国罗马公约和日内瓦公约等著作权国际公 约中都未提及录像制品。35又为了解决同时规定电影作品的著作权保护与 录像制品的邻接权保护可能带来的问题，顺应著 权法制的国际潮流，我国未来在著作权法修订 视程当中，应当摒弃录像制品的邻接权制度，不 听区分录像作品与录像制品，将具有原创性的录 作作品统一纳入视听作品的范畴赋予著 作权保护。、国四、结论际综上，我国著作权法

43、应当修订“电影作品” 登定义，去掉创作方法的限定性条件，并应建构 记个大于“电影作品”外延的“视听作品”的概 条，并且对“电影作品”作出单独规定，以凸显 约在著作权法中的地位。具体修法建义如下： 33属于著作权法体系法日本条德国的著6项迭只规 订了录音制作者的权利，而未规定录像制作者的 权利。（六伯电影作作及其他视听作版权公约著 作权法实施条例第4条第1款第11项应当修订为：（十一）视听作品指由一系列相关图像组成， 其本质目的是为了通过诸如投影仪、观赏设备或 电子设备等机械或设备将相关图像与相伴的声音 （如果有相伴的声音）一起展现的作品。电影作 品指由一系列相关图像组成的视听作品，这些相 关图

44、像与相伴的声音（如果有相伴的声音）一起 连续展现时，使人产生动态的印象。如果我国现行著作权法作出上述修订， 则动 画作品（用 摄制以外的方法 创作的动画 作 品）等新型作品就可以归入到电影作品或者视 听作品的类型，可以明确作为著作权法保护的对 象 进行保护，这将会大大增加我国著作权 法律制 度回应社会实践发展的能力。另外，在对我国著作权法作出上述修订的同 时，必然伴随的是对我国现行著作权法有关 邻接权的相关规定作出相应修正。具体如下： 我国现行著作权法第四章第三节应当修 改为：录音 现行著作权法第40条应当修改 为： 录音制作者使用他人作品制作录音制品，应 当取得著作权人许可，并支付报酬。录音

45、制作者使用改 编、翻 译、注 释、整理（上接第17页） 款第5项的规定逸脱而不侵权，本文认为在现阶 段也许可以参酌美国法院和学者的 见解，采取“内在” （inherent）的测试标准，即必然包含 在最终药物产品中的研究工具将会落到 专 利 法第69条第1款第5项的Bolar例外规定范 围内 而不构成侵权。而未来修法时则可以考虑把 专利 权期限延长的规定增加其中，将Bolar实 验例外 和专利权期限延长两个规定放在一起，用 以判断在第二阶段和第三阶段使用研究工具专利 进行药 品行政审批相关实验是否构成侵害专利 权，如果系争专利是专利权期限延长定义下的专 利发明则 构成侵权。 这样的设计可以更清楚

46、地把 研究工具 专利从临床试验过程中抽离出来，避免 不加筛选 地包含在与行政 审批合理相关的行 为中而落入Bolar例外的范围，从而侵害研究 工具专利权人 的利益。四、结 语自2007年美国联邦巡回上诉法院在Integra v. Merck案重审判决中做出把研究工具专利概括 性地包含在专利法Bolar例外规定范围以来，研 究工具专利权的保护范围似乎有逐 渐限缩的 趋已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、 注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许 可，并支付报酬。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制 品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人 许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明

47、不许使用的不得使用。现行著作权法第41条应当修改为： 录音 制作者制作录音制品，应当同表演者订 立合同，并支付报酬。 现行著作权法第42条应当修订为： 录音制作者对其制作的录音制 品，享有许可 他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传 播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年， 截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31 日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众 传播录音制品，还应当取得著作权人、表演者许 可，并支付报酬。现行著作权法和著作权法实施条例 中有关“录像制品”的相应规定都删除。势。其后美国大部分法 院也遵循了 该判决的 思路，直到Proveris v. Innovasyst

48、em案的出 现，才让研究工具专利的范围更加明确， 这在一 定程 度上激励了研究工具 发明开发者的创新意 愿。 联 邦巡回上诉法院技巧性地把专利权期限延 长的规定与Bolar例外规定联系在一起，提出适 用Bolar例外规定必须是专利权期限延长定义下 的专利发 明，且使用侵权设备必须仅是为了审批 的目的， 降低研究工具 专利从实验例外规定 逸脱的可能 性， 值得肯定。我国专利法 经过了三次修改，其中 专 利权实验例外的规定已趋于完整，但仍有改进 空间。比如，Bolar例外规定在美国专利法下 是与 专利权期限延长规定相配合的制度，此次 专利 法第三次修改只引入一半规定即 Bolar例外规定，如果能在未来修法时将另外一 半即专利权期 间延长的规定增加到法律当中， 对 于判定研究工具专利权的保护范围将有很大的助 益。研究工具 专利保护范围的确定，将激励从事 基础研究工具开发者的意愿，提高国家整体科技 水平，促进科 学技术的进步，使人类社会朝向繁 荣发展