立法赔偿的现实性

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1、立法赔偿的现实性我国立法赔偿体制的构建设想杜永鹏【论文摘要】我国现行国家赔偿法的范围并不包括立法赔偿，但其在学界是广受关注和 重视的。立法赔偿是不该被排除在国家赔偿法之外，我们应当借鉴法德等国的立法赔偿制度， 构建中国特色的立法赔偿制度。【关键词】立法赔偿 立法行为 国家赔偿 违宪审查Abstract: the scope of state compensation current compensation, but does not include legislation in the academic circles is popular with attention and respec

2、t. Legislation compensation is shouldnt be excluded from the state compensation law outside, we should adopt franco-german countries such as legislative compensation system and construction of the Chinese characteristic legislation and compensation system. Keywords:legislative compensation; Legislat

3、ive act; National compensation; Unconstitutional reviewing 引言：目前世界上建立起立法赔偿制度的国家仅有法德等少数几个国家，而大多数国家通行 的做法则是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。然而从理论上讲，权利与责任是 无法脱节的，对应立法权的必然有立法瑕疵所带来的责任。立法赔偿在我国国家赔偿中的最 终出现是法制和民主发展的必然要求。一、立法赔偿的概念及其理论依据（一）立法赔偿的概念 立法赔偿是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。在我国， 多数学者度认为立法赔偿应仅限于权力机关的立法行为，应松年教授就明确的说立

4、法赔偿， 就是只议会制定法律的赔偿，不包括政府制定或采取抽象行政行为的情形。因此我国的立法 赔偿仅仅包括的是权力机关的立法行为。（二）立法赔偿的理论依据 当国家豁免学说逐步被抛弃时，立法行为豁免却一直顽固的坚守阵地，世界上绝大多数 国家在制定国家赔偿法时，仍然使用立法行为免责的原则。但是，近几十年来，一些国家对 这一原则有所突破。尤其是法国这一立法赔偿的母国，其立法赔偿制度的建立深受公共负担 平等的观念和狄骥实证主义社会法学的影响，并以此为理论基础得到了长远的发展。1. 公平负担平等学说 公平负担平等学说时关于国家赔偿法的一项重要理论，它对于法国国家赔偿制度的建立 作出了重要贡献。公共负担平等

5、学说是一种纯粹公法上的理论，该学说认为，国家机关的活 动是为公共利益而实施的，因而有全体社会成员平等的分担费用。国家机关活动对公民造成 的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外遭受的额外负担，这种负担不应该有受害人个 人负担，而应该平等的分配与全体社会成员，即由全体成员来填补损害，这才符合公平正义 原则。其分配方式就是国家以全体纳税人缴纳的税金赔偿受害人蒙受的损失。该理论的传播， 为无过错责任提供了理论依据，根据该理论，对于立法行为所导致的损失，只要不是一种普 遍的损害，国家就应当对特定人或少数人所造成的损失负赔偿责任。2. 实证主义社会法学说关于立法赔偿是否应该成为国家赔偿的一种类型，各国有

6、不同的主张和做法。再不承认 立法赔偿的国家的学者和立法者，大多受到卢梭传统的”人民主权观念”和“国家主权豁免学 说”的影响，认为立法机关是主权的行使者，其权力是绝对的是不受法律限制的，影响有主 权豁免而不应承担国家赔偿责任。十九世纪末二十世纪初法国波尔多大学教授著名宪法学家 狄骥揭示了立法赔偿，他说：“法学上有一个著名的原则，便是国家也需受法律的限制，国 家主权命令说不足取，不但引起可攻击之点太多，而且也与法学上最重要的原则过于相反。 狄骥的学说“由于取消了主权观念，建立了客观法的规范，国家收法的限制问题便迎刃而解”。 从此，立法赔偿制度逐步确立起来。一些发达国家，包括那些原受国家豁免学说影响

7、很深的 国家，在立法豁免方面做了不少例外规定，逐步放宽了限制原则。有的国家则以将立法赔偿 作为一项有限原则。随着民主法治的发展，立法赔偿的范围必将越来越广。3. 人权学说除去上述两条原因之外，当代人权思想的兴起对立法赔偿发展的作用是不可否认的。人 权理论的价值是将人权即人的权利放到第一位，把个体的、在与公共权力对抗中弱势的人从 公共权力的阴影和有意无意的损害中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利 的。人权思想在西方成为与传统的保守思想作斗争的武器。它打破了在英美国家根深蒂固的 “国王不能为非”的神话，粉碎了流行于欧洲大陆的“绝对主权”理论，使国家主权绝对豁 免理论失去了理论依据，使

8、得立法机关作为国家主权的行使者，也不得不对自己的违法行为 负上责任。二、国外立法赔偿制度探析及其对我国的意义（一）法国1938年的La Fleurette案使法国立法赔偿确立的标志，在该案中法国1934年时制订了禁 止生产奶类食品的代制品的法律，La Fleurette公司作为生产奶类食品代制品的企业，由于 此法律而不能营业，遂向行政法院提起诉讼请求国家赔偿。最高行政法院判决国家负赔偿责 任，因为“该企业为1934年法律的主要受害人该公司所经营的商业为合法企业。国家法律 不能为了一部分公民的利益，而牺牲特定人或少数人的利益。”6由此立法赔偿需满足的条 件为：（1）限于群体利益立法，即以特定社会

9、或者经济领域中的集团利益保护为目的的立法， 不包括以全体国名普遍利益为目的的立法。这意味着，只有涉及特定行业或者特殊利益群体 的立法才可能产生赔偿责任；（2）损害必须具有特定性，只对特定人或少数人才能发生，普 遍性的损害不违反公共负担平等原则，不能得到赔偿。而且国家无过错时，损害必须达到相 当严重程度。（3）国家为了保护重大利益而制定的法律不负赔偿责任，如制止物价上涨的法 律和保护公共卫生的法律等。（二）德国 德国的立法赔偿属于职务赔偿责任的范畴，其依据是基本法第34条和民法典 第839条。联邦德国国家赔偿法草案（1973年）第6条第1款规定：“立法机关关于宪 法法院确认其行为违法后十八个月内

10、，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效 果。”从而将立法赔偿纳入到国家赔偿范围。之后，联邦德国1981年赔偿法规定：“因立法 者之违法行为所产生违法义务者，仅于法律对其赔偿责任有特殊规定，并在其规定之范围始 负责任。专依立法者之行为所生行政权或司法权之违反义务，其赔偿责任不应受此影响。（三）日本在日本，国会的立法赔偿已为通说及其判例所认可，对“公权力的行使”的理解采广义 说已被最高法院判例确认。1 最高法院虽然在理论上承认立法赔偿成立的余地，但原则上仍 然认为国会行使立法权的行为是政治责任问题。2 但这一点遭到日本宪法学家的强烈批判， 从下级法院判例来看，当立法行为有处分性质时，如果

11、其内容违反宪法，即可成立国家赔偿 法上的“违法”。例如札幌地方法院1981年10月 22日判例时报第1021号第25页案例的判 决即表明了此立场3 此外2001 年熊本麻风病案较为典型地表明了立法赔偿制度需求与立法 赔偿的合理性、可行性及现实性。（四）对我国的意义通过以上介绍，按照归责原则或构成要件来看法国实行类似于公平责任的原则，即违法 和过错都不是构成要件，合法的立法只要造成相对人的损害也能产生赔偿责任。其根据在于 行政法院无需行使实际上也不享有立法审查权；而德国实行违法责任原则，当立法行为违反 了对公民基本权利保护的义务时需要承担赔偿责任；日本的立法赔偿制度并不成熟，但从已 有的案例来看

12、，基本上是采取违法加过错的原则并且此处的违法主要是指违宪。因此实践中 立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起。4 需要注意的是在法国违宪审查的权力属于宪法委员 会，行政法院并没有审查议会法律合法性的权力，这对于尚未建立起违宪审查制度的我国无 疑是具有重要的借鉴意义的。三、我国的立法赔偿制度需求与设计理论的构建最终要以实践来检验，任何不以实践为目的的学术论证都是肤浅的、无用的， 实践才应该是讨论的最终归宿。立法赔偿作为一种舶来品是在西方三权分立体系和宪政民主 十分完备的环境中发展起来的，是否能适应我国的人民代表大会体制呢？而它本身又区别于 行政赔偿与司法赔偿，是否能兼容于我国现有的国家赔偿法体系中呢

13、？ （一）我国立法赔偿在现实中的需求从我国的现状来看在制定国家赔偿法时所提出的不将立法赔偿纳入其中的理由已经站 不住脚。从2001 年的侵犯受教育权案件起，“宪法司法化”、“建立违宪审查制度”的呼声一 直不绝于耳，随着我国法治建设的进一步发展，法院赋予人民法院的审判权一直在扩大，目 前人民法院已经有权对规章以下的规范性文件进行有限的司法审查，法院也因此积累了大量 的司法经验。何况，司法赔偿的建立并不必然以违宪审查制度的从在为前提，法院无权审查 立法行为，并不意味立法行为的合法性审查就无从入手了。此外，虽然国外确立立法赔偿的 国家并不多，但却不能否认立法赔偿制度的建立正在成为一种趋势。除了法德等

14、明显建立司 法赔偿制度的国家外英国、奥地利等国家和台湾地区的立法赔偿制度都有很快的发展，日本 的立法赔偿制度在麻风病案判决后更是有了长足的进步。我们有理由相信国家赔偿法在我国 应当承担起更大的社会责任，为公民的合法权利提供更为全面的保障。 （二）我国立法赔偿的制度设计（1）立法赔偿归责原则目前我国尚无违宪审查制度，而立法行为违法在实际上其实就是违宪，虽然在民间和学 术界建立违宪审查制度的呼声很高，但就目前来看其建立困难重重。认定某一部法律违宪实 属不易，所以，要延续我国国家赔偿法中的“违法责任”原则是不现实的。但若要采用法国 的“有限免责”模式，不去审查立法行为的合法性，那么将会造成诉讼的泛滥

15、，而且法国作 为立法赔偿的母国其丰富的经验也不是我们这个初学者所能比拟的。相比较而言，法定赔偿 原则是较为可行的选择，只有法律中明确规定承担赔偿责任的才予以赔偿，并不具体审查立 法本身的合法性。(2) 立法赔偿裁判主体 鉴于上述立法赔偿归责原则，我以为立法赔偿案件应由人民法院受理，根据具体立法中 的规定认定是否承担赔偿责任(当然其前提是权力机关在立法中明确规定应当承担立法赔偿 责任的情形)，因此不存在法院是否有违宪审查资格的问题。(3) 赔偿的范围根据对立法赔偿概念的理解不难对其范围作出划定，产生立法赔偿责任的即权力机关， 在我国即是人大。赔偿的损害认定是特定性的损害，即是上文中所说的“对特定

16、人或少数人 发生的损害”。立法赔偿制度作为国家赔偿中的重要部分，对国家公权力和公民私权利冲突的调解具有 重大的、积极的意义。虽然其建立将会有很多阻力但是相信随着我国政治民主化进程的发展、 宪政体制的不断完善和人权保障意识的增强，立法赔偿制度总有一日会在我国生根发芽、并 将茁壮成长起来。参考文献：【1】姜明安行政法与行政诉讼法【M】北京：北京大学出版社，高等教育出版社,2005.647【2】曹竞辉.国家赔偿法之理论与实务【M】.台北：新文丰出版公司，1981.【3】王名扬法国行政法【M】北京：北京大学出版社,2007【4】高家伟.国家赔偿法【M】.商务印书馆,2004.154【5】曾祥瑞日本国家赔偿特别领域要论【J】行政法学研究,2004, (1)【6】朱狄敏.立法赔偿制度初探【J】.浙江工商大学学报,2005, (6)【7】马欣张栩论立法赔偿【J】湖南公安高等专科学校学报,2009,(2)【8】王元朋.国家立法赔偿的逻辑J】行政法学研究,2008,(2)