民事证据能力讲解

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1、民事证据能力（非法证据排除）与证明力（电子数据）民事证据：是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料证据种类：（一）当事人陈述（二）书证（三）物证（四）视听资料（五）电子数据（六）证人证言（七）鉴定意见（八）勘验笔录以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据 证据的三个特征：第一，客观性；第二，关联性；第三，合法性（1、 收集证据的合法性。2、证据形式的合法性。3、证据材料转化为诉讼 证据的合法性。） 对何种证据资料具有证据资格从正面规定的就是证据能力问题，对何 种证据资料不具有证据资格从反面规定的就是证据排除规则问题。 证据能力：是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又 称作

2、证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件。证 据能力的问题主要表现为证据的合法性问题。在这里：不合法的证据工非法证据不合法的证据无证据能力收集证据不合法非法证据排除 非法证据排除只是无证据能力中的一个类属 民事诉讼中的非法证据排除：“以侵害他人合法权益或者违反法律 禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规 定（68 条）（一）陷阱取证案例一 在北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所（以 下合称北大方正）诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司 （以下合称高术公司）一案中，北大方正公司通过利诱方式获取了有 关高术公司侵权的证据。利诱过程北大方正委派下属

3、公司职员以 普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行公 证取证。北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购 买照排机及安装方正RIP等软件相关事宜，并与高术公司签订了相关 合同，分两次向其支付货款共 394250 元（占货款总额的 95），高 术公司为上述款项出具了收据，让员工为北大方正的员工进行了照排 机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗 版软件的光盘及加密狗等。请问该证据是否适用非法证据排除？ 法院判决：北京市高级人民法院终审判决认为原告采取 “陷阱取证 ” 方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决，北大方正最终只获赔 13 万元经济损失费和

4、1 万元公证费。案例二 在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案 中，微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件 的计算机一台。在案件审理过程中，微软公司再次在巨人公司购买到 侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市 公证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人 公司进行了证据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权 软件的计算机以及侵权软件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他 人侵权软件的证据。请问该证据是否适用非法证据排除？ 法院判决：北京市中级人民法院判决认定，巨人公司未经许可，以营 利为目的，非法复制、销售涉案计算机软

5、件的行为，侵犯了微软公司 的软件著作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的 经济损失。为什么上述两个案例都应用了陷阱取证的诉讼法收集证据，法院却作 出了不同的裁判？通说认为“陷阱取证”可以分为两种类型 第一种：“犯意诱发型”陷阱取证。诱惑者促使被诱惑者产生违法意图 并实施侵权行为。第二种：“提供机会型”的陷阱取证。被诱惑者本来就已经产生违法倾 向或者已有先前违法行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其侵权 实施的客观条件和机会。（二）悬赏取证案例一 天津市南开区人民法院审理了一起民事侵权案件。原告赵女 士在路边购物被车撞到，肇事司机不救人反而逃逸，由于事发突然， 赵女士没有记住肇事车

6、辆的号码，为了寻找肇事车辆，赵女士印发了 数百张名片，同事悬赏 2000 元人民币，寻找事发现场的目击证人， 并将此肇事车辆的车主告上了法庭。请问该证人证言是否适用非法证据排除？ 法院判决：法院采纳了证人提供的证词，据此判决被告承担原告的经 济损失。案例二 北京市宣武区法院审结了一起悬赏取证案，一方当事人在将 对方以侵犯名誉权为由诉至法院之前，使用了张贴启事 “悬赏取证 ” 的方式，致使原告败诉。案件的当事人是同住一个小区内的杨女士和 刘女士，某晚上，双方在小区门口相遇，因话不投机吵起架来。由于 是下班时间，激烈的争吵引来许多邻居的围观。此后，杨女士先后两 次在事发点贴出告示。告示上称，在此发

7、生一起拦路打人事件，本人 被一 60 多岁的女人当众殴打、谩骂以及人身攻击，本人对此要采取 法律手段讨回公道，恳请在场邻居将所见所闻反映给法庭，自己将对 此给予酬谢。不久，杨女士果然以名誉侵权为由将刘女士告上了法庭， 在庭审中证人向法庭提供了刘女士谩骂她是别人的小老婆的有关证 据。然而她没想到，自己反被刘女士告了一状。庭审中，刘女士称， 杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，属于明目张胆收买证人， 同时对自己的名誉构成了侵害，当庭对杨女士提出了反诉。 请问该证人证言是否使用非法证据排除？ 法院判决：法庭审理后认为，杨女士在其张贴的启事中，明确作出了 将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为

8、其作证的证人的证 言不予采纳；杨女士在启事中并没有写明刘女士的姓名，也没有捏造 事实公然丑化刘女士人格，因此法院驳回了杨女士的诉讼请求和刘女 士的反诉请求。上述两个案例即是司法实践中悬赏取证的效力问题。目前，主要有二 种截然不同的看法。相当一部分人认为：悬赏取证作为经济社会的新 现象，它的出现有一定的现实性和合理性，故对此种形式不应否定， 否则就会限制和影响当事人的胜诉权。另一部分人认为：悬赏取证由 于金钱的因素影响了法律的公正和严肃性，也干扰了司法审判，且有 收买证人之嫌疑，不应提倡和支持。此外，由于当事方取证的手段不 符合证据要求的合法性，法院审理时，对此类证人证词不应采信。观点一之理由：

9、悬赏取证，顾名思义，就是通过悬赏的方式获得事发 现场证人关于案件事实的证言。属于民事诉讼证据中的证人证言。其 之所以引发关注，原因在于其有收买证人作证之嫌。一提到悬赏取证， 便会有人疑问：拿了赏的证人还会如实作证吗？事实上，这种怀疑是 多虑的。首先，从法官角度考虑，法官审理案件主要依据证据，认定 一个案件事实需要多方证据的相互辅佐，如果单有证人证言，法官是 不会认定案件事实的；其次，从审理流程来了看，证人证言做出当时 并不会立即定案，它需要经历法庭的质证、认证过程，如果质证过程 中，对方当事人反驳了该证人证言，其也是没有机会作为定案依据的； 第三，悬赏取证是公开取证，证人只是就公开发生的事情做

10、出陈述， 一般不会侵犯到对方当事人的利益；最后，悬赏取证的出庭率要明显 高于其他证人，而证人一旦出庭，接受对方和法官的询问，其隐瞒和 掩饰之处便会很容易不攻自破。（三）偷拍偷录的视听资料案例一 张某与李某是夫妻关系，因李某有外遇张某不堪忍受提出离 婚，并在法庭上提交了一系列显示李某与第三者亲密关系的照片，以 此来证明李某对离婚负有过错，离婚的同时请求损害赔偿。庭审中， 张某交代，这一系列照片是张某跟踪李某拍摄所得。请问该照片是否适用非法证据排除？ 法院判决：在本案中，当地法院采纳了张某提交的证据，理由有三： 一，张某采用的设备是法律上允许公民个人购买的照相机，而非国家 有关主管部门明令禁止销售

11、、购买和使用的针孔摄像机以及只有法定 部门才能使用的特殊监视监听器材；二，张某与李某的夫妻忠实义务 关系决定了李某的隐私权需要对张某有所保留；三，对第三者隐私权 的侵犯行为，违法性质比较轻微。案例二 2001 年上海市南汇区人民法院审理一起类似的案件。因夫妻 关系不和，陈某起诉妻子成某要求离婚。该案在法院审理期间，成某 获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头镇地区的某房屋内后，便邀 自家亲戚王某等 3 男 3 女到房屋内“捉奸”。成某等人进屋后，拍摄了 张某和陈某同睡一床的照片。该照片是否适用非法证据排除？案例二 2001 年上海市南汇区人民法院审理一起类似的案件。因夫妻 关系不和，陈某起诉妻子

12、成某要求离婚。该案在法院审理期间，成某 获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头镇地区的某房屋内后，便邀 自家亲戚王某等 3 男 3 女到房屋内“捉奸”。成某等人进屋后，拍摄了 张某和陈某同睡一床的照片。然后，同去的3 名男性将陈某围住，成 某还打了张某的耳光，还按住张某不让她起床。王某剥去了张某的内 裤，张某用毯子遮盖自己的身体，在与成、王某二人争执的过程中臀 部外露。为此，张某诉至法院，要求成、王两人因为对她的侮辱行为 道歉并赔偿精神抚慰金 5 万元。法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，成 某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应当合乎 法律的规定。成某和王

13、某在受害人张某租赁的房屋内所进行的行为， 侵犯了张某的人格权，构成了张某的精神损害，因此成、王二人应当 对此承担民事责任。总结与反思：美国法院对民事诉讼中私人非法搜集的证据持宽容态度 的，大陆法系的德国和法国，只存在广义的证据排除规则。我们国家 的通说已经普遍认为合法性是证据的三性之一，那么非法取得的证据 需要排除便是无需质疑的，但同时也须考虑到民事诉讼的特殊性，对 这一原则的适用需要稍加限制，民事诉讼最主要的目的是解决纠纷， 刑事诉讼注重公正，商事诉讼注重效率，民事诉讼则是二者皆有，而 效率更甚。对一些通过非正常手段取得的证据的运用，会加快案件解 决的速度，平息纠纷，维护秩序。只有那些以侵害

14、他人合法权益或者 违反法律禁止性规定的方法取得的证据，才不得作为认定案件事实的 依据。而具体的认定方面，笔者同意引出利益衡量的方法，以重大违 法作为证据排除的实质性标准。即只有通过重大违法手段获得证据时 其才被排除使用，而所谓的重大违法则需要结合具体案件来分析。重 大违法的排除要先平衡好主体公正和程序正义、目的合法和手段违法 等之间的关系，使用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理 人收集证据能力弱的现实国情，要对取证的合法性作相对性的解释， 以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围。证明力是指证据所具有的证明案情的能力，有时也称作“证据价值”， 即证据对案件事实的存在，有没有以及有

15、多大的证明价值。因此，只 要某一项证据在逻辑上能一定程度地证明当事人所主张的案件事实， 该证据就具有证明力。证据的证明力强调证据对案件事实的证明作用 和程度的大小。通常认为与证据的关联性相关的是证据的证明力对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动。依据证据 的证明力由法律预先统一作出规定还是依靠法官内心（ “良心”和“理 性”）的判断，在诉讼理论上可以把证据制度分为法定证据制度和自 由心证证据制度。法定证据制度：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依以 下原则认定（77 条）：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔

16、录或者经过公证、登记的书证，其证明力 一般大于其它书证、视听资料和证人证言（三）原始证据的证明力一般大于传来证据（四）直接证据的证明力一般大于间接证据（五）证人提供的对与其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力 一般小于其他证人证言自由心证证据制度：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核 证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生 活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断 的理由和结果。我国实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主，以受法律预置规 定的约束为辅的证据制度。电子数据的证明力？电子数据：基于电子技术生产、以数字化形式存在于磁盘、磁

17、带等载 体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案 件事实的数据。电子数据的证明力？电子数据：基于电子技术生产、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载 体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案 件事实的数据。首先，电子数据作为证据的一个种类，其证明力的认定与其他证据的证明力的认定是一样的，从法定证据制度和自由心证制度两方面认定。其次，对电子数据的证明力主要从电子数据与待证事实的关联性、 可靠性和完整性三个方面来审查：1. 电子数据关联性程度2. 电子数据可靠性程度3. 电子数据的完整程度证据能力与证明力的关系：联系： 都是定案证据所必须具备的特征，法庭所最终采纳

18、的证据必定同时具 有证据能力和证明力，缺一不可 欲成为定案证据，必须先有证据能力，而后才产生证明力的问题 证据能力是从形式方面来观察证据的资格，证明力是从实质方面来考 察证据的价值均存在由法官自由裁量的因素区别：证据能力是证据材料转化为证据的可能性，证明力是现实性 证据能力与合法性相关联，证明力与关联性相关联 证据能力表现为法律对于证据资格的限制，有无证据能力主要依法律 所规定的来判断，辅之以法官的自由判断；而有无证明力主要以法官 的自由裁量权来判断，较少由法律预先作出规定 证据能力是法律范畴，证明力是逻辑范畴非法证据：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得 的证据，不能作为认定案

19、件事实的依据。未经对方当事人同意私自录 制其谈话取得的资料，可以作为证据使用、 电子数据：基于电子技术生产、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载 体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案 件事实的数据。证据能力，亦称证据资格或称证据适格性，是指事实材料成为诉讼中 的证据所必须具备的条件，也就是说法律对事实材料成为诉讼中的证 据在资格上限制和要求，是事实材料成为诉讼中证据的标志。 具有证据能力：客观性、关联性、合法性 民事证据：是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 证据的三个特征：第一，客观性；第二，关联性；第三，合法性，（1、收集证据的合法性。 2、证据形式的合法性。

20、3、证据材料转化为诉讼证据的合法性。） 证据能力：是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证 据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件。证据能力的问题主要表现为证据的合法性问题 民事诉讼中的非法证据排除：民诉解释第106 条。证据证明力：是指证据证明案件事实的能力。 对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动。依据证据的证明力由法律预先统 一作出规定还是依靠法官内心（“良心”和“理性”）的判断，在诉讼理论上可以把证据制度分 为法定证据制度和自由心证证据制度。我国实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主，以受法律预置规定的约束为辅的证据制 度。民诉解释第105 条

21、。证据：是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 证据的三个特征：第一、客观性；第二、关联性；第三、合法性（1、 收集证据的合法性。2、证据形式的合法性。3、证据材料转化为诉讼 证据的合法性。） 证据能力：是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又 称作证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件。证 据能力的问题主要表现为证据的合法性问题证据收集不合法（非法证据）： 证据形式不合法： 证据材料转化为诉讼证据不合法，而证据能力则与证据的合法性相关 证明力是指证据所具有的证明案情的能力，有时也称作“证据价值”，即证据对案件事实的 存在，有没有以及有多大的证明价值。因此，只要

22、某一项证据在逻辑上能一定程度地证明当 事人所主张的案件事实，该证据就具有证明力。证据的证明力强调证据对案件事实的证明作 用和程度的大小。通常认为与证据的关联性相关的是证据的证明力 证据与待证事实之间的关联性可以反映出证据证明力的大小，关联性与证据证明力成正相关 关系。但关联性与证明力并不完全相同。关联性是外在于人的主观性而客观存在的，但人们 对它的认识却是主观的。因为证明事实本身不能表达这种客观的联系。关联性与证据证明力 成正相关关系。77 条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依以下原则认定：（六）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证（七）物证、档案、鉴定结论

23、、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于 其它书证、视听资料和证人证言（八）原始证据的证明力一般大于传来证据（九）直接证据的证明力一般大于间接证据（十） 证人提供的对与其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于 其他证人证言证据能力也称为证据资格、证据力，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。 理论上通常将证据能力划分为三种：（1）有完全证据能力：事实材料符合法律规定可以作为证据使用。（2）相对证据能力：事实材料不完全符合法律规定，需要履行一定的程序或其他补救措施 才可以作为证据使用。未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有厉害关

24、系 证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件核对的复印件、复制品；无正当理由未 出庭作证的证人证言（3）无证据能力：事实材料不合法、法律明确禁止在诉讼中使用。未经质证的证据、无证 人资格的证言证据能力与证明力的关系：联系：（1）都是定案证据所必须具备的特征，法庭所最终采纳的证据必定同时具有证据能力和证 明力，缺一不可（2）欲成为定案证据，必须先有证据能力，而后才产生证明力的问题（3）证据能力是从形式方面来观察证据的资格，证明力是从实质方面来考察证据的价值（4）均存在由法官自由裁量的因素区别：（1）证据能力是证据材料转化为证据的可能性，证明力是现实性（2）证据能力与合法性相关联，证明力与关

25、联性相关联（3）证据能力表现为法律对于证据资格的限制，有无证据能力主要依法律所规定的来判 断，辅之以法官的自由判断；而有无证明力主要以法官的自由裁量权来判断，较少 由法律预先作出规定（4）证据能力是法律范畴，证明力是逻辑范畴 非法证据：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定 案件事实的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用、 电子数据：基于电子技术生产、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分 离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。证据能力问题本质上是个立法问题立法者在证据的适格性亦即证据能力问题上，往往采

26、取了一种现实的、否定式立法策略，即 法律几乎不直接对各类证据的适格性标准做出正面规定，而只是对那些法政策上绝对不能容 忍、技术上绝对不可信赖的不适格证据进行规定。正题反解（一）陷阱取证案例一 在北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所（以下合称北大方正） 诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（以下合称高术公司）一案中，北大方正 公司通过利诱方式获取了有关高术公司侵权的证据。北京市高级人民法院终审判决认为原告 采取“陷阱取证”方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决，北大方正最终只获赔13 万元 经济损失费和 1 万元公证费。案例二 在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一

27、案中，微软公司的代 理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件的计算机一台。在案件审理过程中，微软 公司再次在巨人公司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北 京市公证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人公司进行了证据保 全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制品，此外 还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。北京市中级人民法院判决认定，巨人公司未 经许可，以营利为目的，非法复制、销售涉案计算机软件的行为，侵犯了微软公司的软件著 作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失。为什么上述两个案例都应用了

28、陷阱取证的诉讼法收集证据，法院却作出了不同的裁判？ 通说认为“陷阱取证”可以分为两种类型 第一种：“犯意诱发型”陷阱取证。诱惑者促使被诱惑者产生违法意图并实施侵权行为。 第二种：“提供机会型”的陷阱取证。被诱惑者本来就已经产生违法倾向或者已有先前违法行 为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其侵权实施的客观条件和机会。 它的基本特征是：被诱惑者虽被认为是侵权行为人，但实际上他并无违法意图，而正是诱惑 者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生违法意图，进而实施了侵权行为。 在这种陷阱取证中，实施诱惑人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上类似于教唆或 鼓励被诱惑者实施侵权行为，所以笔者认

29、为该类型的陷阱取证方式的合理性与合法性都存在 缺陷，故该种取证方式没有法律效力，即使所获证据也不应被采纳。案例二即第二种：“提 供机会型”的陷阱取证。其类型则正好相反，被诱惑者本来就已经产生违法倾向或者已有先 前违法行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其侵权实施的客观条件和机会。“提供机会 型”陷阱取证的目的是让侵权者暴露其侵权的故意和行为以获取侵权证据，而不是诱发被诱 惑者实施侵权行为，其对象是已经侵权，只是还未被发现的侵权者。“提供机会型”陷阱取证 的方法只是让侵权者有机可乘，而不是出于无奈，最终为了获取利益而不得不实施侵权行为， 并且，“提供机会型”陷阱取证的条件是有初步证据证明已存在初

30、步侵权事实。这两起案件牵扯的最大看点就是所谓的“陷阱取证”问题，近年来，陷阱取证越来越多的 出现在案件当中，尤其是知识产权案件。由于没有统一的证据规则可供遵循，各地法院对此 类证据的判定各有差异。笔者认为，在运用民事陷阱取证时，我们应该注意以下几个方面的 问题：首先，要把握衡量的原则。一方面我们应该考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证 据能力弱的现实国情，对取证的合法性做相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道， 扩大合法证据的范围。如果通过陷阱取证的方式获得证据的一方当事人，在取证时没有违反 法律的禁止性规定，也没有严重危害公共利益，那么法院不应该排除通过此种手段取得的证 据；取证人如果

31、侵犯了被取证人的合法权益，可以被追究法律责任。另一方面，我们也应该 意识到陷阱取证方式是一把双刃剑，正确被运用，可以维护当事人合法权益，维护市场秩序； 若该种取证方式被滥用，将会导致侵犯他人合法权益、危害社会公共秩序的严重后果。因此 在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规取证手段 不可能取得证据时，才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证据。也就是说当事人应 当尽可能地避免采用陷阱取证，不到万不得已时，不应该采用陷阱取证。其次，充分分析实质性要件。民事陷阱取证的适用对象应当限于特定类型的案件中，主 要是针对侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件，且只能对

32、当事人有初步证据证明 有侵权倾向并准备实施或已经实施侵权行为的公民、法人或单位实施。这类民事案件，即使 没有受害人的提供，侵权人也可以找到其实现侵权意图的机会，进而实施侵权行为。在审理 过程中，法官应注意以下几点：取证方是否有一定的理由或间接、传闻证据证明另一方的侵 权行为在取证之前已经存在并且具有连续性；实施者在实施之前已经运用了法律上规定的其 他合法的收集证据的手段；申请取证的一方将实施的取证行为本身是否有任何恶意引诱、欺 诈的非法行为；申请取证方当事人的取证行为是否会显著造成被取证人的损失。当事人以恶 意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式取得证据无效。因此而导致另一方当事人遭受损失的，当 事人

33、应当给予赔偿。再次，强化民事陷阱取证的程序保障。当事人经调查，有初步证据证明侵权人实施了或 正在实施侵权行为，有必要采取陷阱取证的方式进一步获取侵权证据。当事人可向公证机关 申请对陷阱取证的方式进行公证，以证明实施人实施该行为符合公证程序规则，在法律规定 的范围和限度内实施了该陷阱取证行为。公证可以证明并确保当事人的取证的过程合法有 效。若受害人取得的陷阱证据的确证明了侵权人实施了该侵权行为，可在一定期间内向法院 起诉，由法院对该证据进行审查，必要时可依职权进行调查，法院以事后确认的方式对该陷 阱证据的证据能力和证明力作出裁判。最后，赋予被取证人必要的救济手段。诉讼过程中一方当事人出示通过陷阱

34、取证的方式 所得证据，当事人另一方也有权为自己作免责辩护。一旦被取证方能对下列任何一个要件作 出证明，则可以取证方的取证方式违法或者严重危害公共利益为由进行抗辩，被取证方不承 担任何法律责任：被取证方本无违法意图但因取证方通过恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方 式使被取证方实施了违法行为；被取证方不存在实施被指控行为的心理，他可以通过自己在 违法过程中的消极状态如多次拒绝对方的故意要求，或遵纪守法的一贯表现来证明；取证方 所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则，如使用暴力等恶意情节存在；取证方导致被取 证方合法利益严重受损。6（二）悬赏取证案例一 天津市南开区人民法院审理了一起民事侵权案件。原告赵

35、女士在路边购物被车 撞到，肇事司机不救人反而逃逸，由于事发突然，赵女士没有记住肇事车辆的号码，为了寻 找肇事车辆，赵女士印发了数百张名片，同事悬赏2000 元人民币，寻找事发现场的目击证 人，并将此肇事车辆的车主告上了法庭，法院采纳了证人提供的证词，据此判决被告承担原 告的经济损失。7案例二 北京市宣武区法院审结了一起悬赏取证案，一方当事人在将对方以侵犯名誉权 为由诉至法院之前，使用了张贴启事“悬赏取证”的方式，致使原告败诉。案件的当事人是同 住一个小区内的杨女士和刘女士，某晚上，双方在小区门口相遇，因话不投机吵起架来。由 于是下班时间，激烈的争吵引来许多邻居的围观。此后，杨女士先后两次在事发

36、点贴出告示。 告示上称，在此发生一起拦路打人事件，本人被一60 多岁的女人当众殴打、谩骂以及人身 攻击，本人对此要采取法律手段讨回公道，恳请在场邻居将所见所闻反映给法庭，自己将对 此给予酬谢。不久，杨女士果然以名誉侵权为由将刘女士告上了法庭，并在庭审中向法庭提 供了刘女士谩骂她是别人的小老婆的有关证据。然而她没想到，自己反被刘女士告了一状。 庭审中，刘女士称，杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，属于明目张胆收买证人，同 时对自己的名誉构成了侵害，当庭对杨女士提出了反诉。法庭审理后认为，杨女士在其张贴 的启事中，明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为其作证的证人的证 言不予采纳

37、；杨女士在启事中并没有写明刘女士的姓名，也没有捏造事实公然丑化刘女士人 格，因此法院驳回了杨女士的诉讼请求和刘女士的反诉请求。上述两个案例即是司法实践中悬赏取证的效力问题。目前，主要有二种截然不同的看法。 相当一部分人认为：悬赏取证作为经济社会的新现象，它的出现有一定的现实性和合理性， 故对此种形式不应否定，否则就会限制和影响当事人的胜诉权。另一部分人认为：悬赏取证 由于金钱的因素影响了法律的公正和严肃性，也干扰了司法审判，且有收买证人之嫌疑，不 应提倡和支持。此外，由于当事方取证的手段不符合证据要求的合法性，法院审理时，对此 类证人证词不应采信。悬赏取证，顾名思义，就是通过悬赏的方式获得事发

38、现场证人关于案件事实的证言。属 于民事诉讼证据中的证人证言。其之所以引发关注，原因在于其有收买证人作证之嫌。一提 到悬赏取证，便会有人疑问：拿了赏的证人还会如实作证吗？事实上，这种怀疑是多虑的。 首先，从法官角度考虑，法官审理案件主要依据证据，认定一个案件事实需要多方证据的相 互辅佐，如果单有证人证言，法官是不会认定案件事实的；其次，从审理流程来了看，证人 证言做出当时并不会立即定案，它需要经历法庭的质证、认证过程，如果质证过程中，对方 当事人反驳了该证人证言，其也是没有机会作为定案依据的；第三，悬赏取证是公开取证， 证人只是就公开发生的事情做出陈述，一般不会侵犯到对方当事人的利益；最后，悬赏

39、取证 的出庭率要明显高于其他证人，而证人一旦出庭，接受对方和法官的询问，其隐瞒和掩饰之 处便会很容易不攻自破。（三）偷拍偷录的视听资料案例一 张某与李某是夫妻关系，因李某有外遇张某不堪忍受提出离婚，并在法庭上提 交了一系列显示李某与第三者亲密关系的照片，以此来证明李某对离婚负有过错，离婚的同 时请求损害赔偿。庭审中，张某交代，这一系列照片是张某跟踪李某拍摄所得。这种情形应该是司法实践中离婚案件经常遇到的状况了，它的特殊之处在于采用偷录偷 拍的手段取得的证据不仅仅关乎双方当事人，还会牵扯到第三人的利益，而这一证据对定案 至关重要。采纳与否，就是各方价值的衡量了。在本案中，当地法院采纳了张某提交的

40、证据， 理由有三：一，张某采用的设备是法律上允许公民个人购买的照相机，而非国家有关主管部 门明令禁止销售、购买和使用的针孔摄像机以及只有法定部门才能使用的特殊监视监听器 材；二，张某与李某的夫妻忠实义务关系决定了李某的隐私权需要对张某有所保留；三，对 第三者隐私权的侵犯行为，违法性质比较轻微。这一判决结论笔者是非常赞同的，理由方面 与法院的判决类似，并且在笔者看来，无论从学理还是实践角度，都没有理由排除这一证据 的适用。当然，我们也应知道，任何事情都要有度，过之则危，民事行为也是如此。上述案例中， 双方当事人稳定的婚姻关系相对于第三者的隐私耿直的法律的保护，但上述照片若不是张某 跟踪李某拍摄所

41、得，而是偷偷在第三者家中安装摄像头所得，那么法律的天平便会倾向于第 三者了，这时，法律看到的不仅仅是张某的感情受伤，还有第三者隐私的曝光以及出入第三 者家中不特定人的隐私的曝光。案例二 2001 年上海市南汇区人民法院审理一起类似的案件。因夫妻关系不和，陈某起 诉妻子成某要求离婚。该案在法院审理期间，成某获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头 镇地区的某房屋内后，便邀自家亲戚王某等3 男 3 女到房屋内“捉奸”。成某等人进屋后，拍 摄了张某和陈某同睡一床的照片。然后，同去的3 名男性将陈某围住，成某还打了张某的耳 光，还按住张某不让她起床。王某剥去了张某的内裤，张某用毯子遮盖自己的身体，在与成、

42、 王某二人争执的过程中臀部外露。为此，张某诉至法院，要求成、王两人因为对她的侮辱行 为道歉并赔偿精神抚慰金5 万元。8法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，成某调查收集丈夫陈 某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应当合乎法律的规定。成某和王某在受害人张某租 赁的房屋内所进行的行为，侵犯了张某的人格权，构成了张某的精神损害，因此成、王二人应当对此承担民事责任。本案中当事人的取证行为有明显的不合法之处，正如法院所说“成某调查收集丈夫陈某 不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律的规定”。成某带领一帮人闯入张某租赁 房屋的行为，首先是对张某住宅权的侵犯，我们国家的宪法有明文规

43、定：中华人民共和 国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。其次，王某对张某的强行 脱衣致使其臀部外露的行为侵犯了张某的人格权的，是极其严重的侮辱行为。通过这样一种 违背法律规定的手段获取的证据，不仅不能作为证据使用，而且其本身可能触犯相应的法律 而受到一定的处罚。通过以上几种司法实践案例的分析，不难看出，笔者对非法证据排除规则在民事诉讼中 的运用是持赞同观点的，但对于运用的深度是持限制态度的。比较其他国家的司法实践，可 以看到：美国法院对民事诉讼中私人非法搜集的证据持宽容态度的，大陆法系的德国和法国， 只存在广义的证据排除规则。9我们国家的通说已经普遍认为合法性是证据的三性之

44、一， 那么非法取得的证据需要排除便是无需质疑的，但同时也须考虑到民事诉讼的特殊性，对这 一原则的适用需要稍加限制，民事诉讼最主要的目的是解决纠纷，刑事诉讼注重公正，商事 诉讼注重效率，民事诉讼则是二者皆有，而效率更甚。对一些通过非正常手段取得的证据的 运用，会加快案件解决的速度，平息纠纷，维护秩序。只有那些以侵害他人合法权益或者违 反法律禁止性规定的方法取得的证据，才不得作为认定案件事实的依据。而具体的认定方面， 笔者同意引出利益衡量的方法，以重大违法作为证据排除的实质性标准。10即只有通过重 大违法手段获得证据时其才被排除使用，而所谓的重大违法则需要结合具体案件来分析。重 大违法的排除要先平

45、衡好主体公正和程序正义、目的合法和手段违法等之间的关系，使用排 除规则时应考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情，要对取证的合 法性作相对性的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围。北大方正委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司 进行公证取证。北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装 方正 RIP 等软件相关事宜，并与高术公司签订了相关合同，分两次向其支付货款共 394250 元（占货款总额的95），高术公司为上述款项出具了收据，让员工为北大方正的员工进行 了照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗版软件的光盘及 加密狗等。