共有房产可适用善意取得

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1、共有房产可适用善意取得 源自日尔曼法“以手护手”的原则，作为不动产的房产不适用善意取得这一论断已为理论界和 审判实务普遍接受。但是不论房产的按份共有人还是共同共有人，对房产所享有的权利法律 予以保护的同时，市场经济所需求的交易秩序、交易规则也日趋受到重视。当保护房产共有 人的利益与维护善意第三人权益、维护交易安全发生冲突时，善意取得制度是否有其适用的 空间？在我国尚未完整地建立物权公示公信制度的背景下，有必要进行重新审视。一、案例及分歧意见姜某与钱某是夫妻关系， 1998 年 8 月购买了镇江市某小区某幢 406 室房屋 （建筑面积 62.35m2）,产权登记在丈夫钱某名下。因夫妻矛盾姜某于1

2、999年7月搬出406室住回娘家。 2000年6月钱某背着姜某与蔡某签订了房屋买卖合同，将406室以76000元出售给蔡某。 商谈过程中,钱某出示了房屋所有权证,带蔡某实地察看了房屋,并谎称其妻姜某同意出卖 房屋。在房管部门办理产权变更登记手续时,钱某提交了房屋所有权证、结婚证、伪造姜某 签名的出售房屋委托书和托人取得的关于委托书属姜某出具的证明。 2000年8月蔡某付清 了房款,领取了 406 室产权证后搬入 406 室居住,对房屋还进行了装璜。嗣后,姜某发现 406室被卖,遂以钱某、蔡某侵犯其房屋所有权为由向法院提起诉讼,要求确认房屋买卖无 效。对该案的法律适用存在三种意见：第一种意见认为

3、, 406室是姜某、钱某的夫妻共有财产, 共同享有所有权,钱某处分夫妻共有财产未经姜某同意,侵犯了姜某的房屋所有权,钱某与 蔡某的房屋买卖无效；第二种意见认为, 406室房屋产权登记在钱某名下,在房屋买卖合同 签订过程中蔡某有充分的理由相信406室房屋产权属钱某所有,交易过程中也尽了适当的注 意,依据物权公示原则确认房屋买卖关系有效；第三种意见认为,虽然钱某作为共有人之一 处分了共有财产,但蔡某作为第三人不知道姜某不同意出售406室,是善意的,而且支付了 相应的房价,已办理了产权变更登记手续,应认定买卖关系有效,姜某的损失可向钱某另行 主张。第一种观点从无权处分的角度着力保护共有人的权利,第二

4、种观点根据物权公示原则 侧重维护财产交易安全,均有一定的法律落脚点和适用上的合理性。第三种观点蕴含着保护 善意第三人合法权益的原则,针对房产部分共有人擅自出卖共有财产的复杂情况,区别不同 情况作出不同处理,本案中蔡某符合善意取得要件,确认买卖关系有效。笔者赞同第三种观 点。第一,有明确的法律根据。最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则若干 问题的意见（试行）第89条规定“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产 的一般认定无效,但第三人善意、有偿取得财产的,应当维护第三人的合法权益”,该司法 解释从某一角度规定了善意取得制度的适用,针对的是共同共有财产,其内容的外延应理解

5、为包含共同共有的房产,案例符合司法解释规定的情形,蔡某的合法权益应予保护。 第二,兼顾了其他共有人的利益。根据民法上的过错原则,蔡某在房屋买卖过程中已尽有相 应的注意义务,按普通人的常识和能力,无从进一步审查共有人姜某对出卖的意思表示,主 观上没有过错,钱某故意对蔡某和姜某隐瞒实情,完成了法律上认可的房屋交付行为,致姜 某的权利受到侵害,过错责任在钱某,姜某可通过向过错方主张赔偿的手段获得司法救济。 第三,从社会效益的角度,若判令买卖无效,一则势必发生返还财产的后果,造成法律关系 再次调整,打破已形成的稳定,并产生财产的耗费,二则带来人们对房产交易安全疑虑,不 利于维护动态交易安全。二、善意取

6、得制度及其适用 第三种观点的核心是善意取得制度的适用。善意取得亦称即时取得,指无权处分他人财产的 人在不法将其占有的他人财产转让给第三人后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,则 其取得该财产的所有权，原财产所有权人不得要求受让人返还财产。善意取得制度是近代大 陆法系和英美法系民法上的一项重要制度，其涉及民法所有权与交易安全之衡量与价值问 题。从所有权保护的立场来说，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有权人得向受让人 请求返还原物，受让人应向让与人依其法律关系要求救济。如果绝对贯彻所有权保护的原则， 交易活动会受影响。善意取得制度的执行能兼顾所有权保护和交易安全，有利于社会经济秩 序的稳定，

7、维护正常的商品交换。“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人 时，贝I仅可对相对人请求损害赔偿”，这就是“以手护手”原则。日尔曼法实行占有与权利 合一的占有制度，占有与所有权没有严格的区分，占有不仅是一种事实，而且也是一种物权。 占有为权利的外衣，占有具有公示性，权利借占有而体现。占有其物者即有权利，而对物享 有权利的也必须占有物。因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其 物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思将动产托付于他人而由他人直 接占有时，所有人权利的效力减弱。一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该 第

8、三人请求返还。这种占有让与，其对象是动产，取得方法只能在动产的商品交易中，只有 这样才能做到“以手护手”。动产以占有获得公信力，对于不动产，因不动产的取得以登记为 条件，不动产的登记使不动产的权利状态具有外部表征，如果权利人在转让不动产时出示权 利证书，不发生第三人不知情的“善意”问题，而买受人在购买不动产时也必须查验登记文件 中所记载的权利人，这样作为权利人也很难处分属于他人的财产。基于上述理论，在后世的 民事立法中人们把善意取得制度局限在动产范围内，只承认动产交易中适用善意取得的制 度，不承认不动产的善意取得。例如德国立法完全继承了日尔曼法的传统，基于丧失占有即 导致所有权效力减弱的法律观

9、念，确立了最具典型意义的善意取得制度,法律保护交易当事 人基于交易行为所取得的利益,认为在特定的场合下应牺牲真正权利人的利益来保护善意无 过失交易者的利益,以此维护活泼生动的交易活动秩序,促进民事流转。国外立法在发展完善动产善意取得制度的同时，借鉴早期罗马法物权变动的形式主义要求和 继承日尔曼法对不动产注重交付方式的交付制度，逐步发展形成了现代物权的公示公信制 度。物权变动的公示原则是指物权的产生、变更或消灭应当或者必须以一定的可以从外部察 知的方式表现出来。物权具有对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人 的利益产生限制，为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当与一定的技术性

10、手段结 合起来，使之可以让交易关系以外的第三人确知。这一技术手段就是公示制度。物权变动的 公示制度要求当事人将物权变动以某种便于从外部表象进行判断的方式对外界加以公示，从 而使物权变动的当事人负担公示义务。通过公示，使第三人在参与交易时有了一个识别、判 断物权的客观标准。在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象即可放心交易。 一旦在交易过程中出现权利上的瑕疵，使真正权利人与第三人之间形成了物权要求方面的冲 突，法律只能以公示与否作为客观标准，来平衡当事人之间的利益，这样较好地协调了静态 财产安全与动态财产安全。所谓公信是指登记记载的权利人在法律上推定为真正的权利人， 如果以后事实证明

11、登记记载的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并从事了物权 交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。该制度的实质是保护交易 当事人的信赖利益。在登记记载的权利人与相对人从事交易的时候，相对人相信登记的内容 并与登记记载的权利人发生交易，出于登记的公信力，即使登记记栽的权利人并非真正的权 利人，相对人只要不明知（善意的相对人），法律仍承认交易行为有效。不动产公示采用登记 的方法为各个国家和地区的通例。不动产的善意取得制度借助登记的公信力原则来维护交易 安全。从国外立法不难看出，在维护交易安全，鼓励交易方面，公示公信制度与善意取得制度是相 同的。善意取得制度和公示公信制度分别

12、就动产和不动产在动态流转过程中，以符合社会效 益，有利于市场经济发展的原则，对房产善意第三人权益予以保护，从而维护交易安全。三、共有房产可有条件适用善意取得制度 我国现行法上的善意取得制度还相当的不完善，存在极大的局限性。1988 年最高人民法院 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第 89 条的规定是现行 法迄今就善意取得问题所作的较为明确的规定，同时物权法正在起草制定过程中，公示公信 制度尚未完全建立，可以说该领域的法律设置已落后于我国社会主义市场经济的发展现状， 房产交易中善意第三人权益的保护法律上出现了空白。作为上层建筑组成部分的法律制度应当与社会经济的发展相适应，

13、在我国当前情况下，共有 房产可以有条件地适用善意取得制度，其客观理由有二。首先，我国目前房产登记制度不完备，此为适用善意取得制度的客观社会背景。建国以后， 在五十年代初期登记主要适用于土地，以后城市房屋逐步实行登记制度，并由人民政府颁发 城市房屋所有权证，自五十年代后期开始，房产登记工作逐渐放松，尤其是十年动乱期间， 房产管理完全遭到破坏，机构被撤销，登记制度被废驰，权属不明、户籍不清的现象十分普 遍。改革开放以后，房产登记制度逐渐恢复，有关登记的法律法规也逐步建立起来，但与法 治与市场经济的客观要求相比，现有的登记制度仍缺乏基本的法律规定，缺乏对登记的程序、 登记机关及其职权、登记申请人、登

14、记请求权、登记的事项、登记的类型、登记的审查、登 记的交易等的规定，登记机关所从事的登记活动在很大程度上处于无法可依的状态。由于登 记的目的和职责不明确，登记制度不统一，登记信息不能完全公开，登记错误、疏漏时常发 生。其次，公民登记意识较弱，此为适用善意取得制度的客观人文因素。共有房产不外乎两种情 况即共同共有和按份共有，共同共有基于当事人的共同关系而发生，共同关系产生于婚姻家 庭领域及具有一定亲属关系的公民之间。共同共有的主要类型为夫妻共有、家庭共有和遗产 分割前的共有。按份共有除了基于法律规定的外，还基于当事人的意思而发生，例如合伙而 产生的共有等，按份共有的当事人之间往往也是基于一定的亲

15、属、朋友关系。我国公民受儒 家和为贵思想影响深重，较为普遍地对共有关系的登记持漠视的态度，认为共有关系是内部 的事，是“家”里的事，往往以亲情、友情代替登记，使得共有房产不具有登记意义上的公开 性。从上面两点可以看出，当共有房产的部分共有人对外发生交易行为时，不可避免地会发生无 权处分的问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的问题。如果不动产交易中第 三人取得不动产时出于善意，应当从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，可以允许 第三人获得不动产的所有权。同时，我国历来的司法解释并没有回避共有房产可以适用善意 取得制度。(1) 最高人民法院1963年 8月28日关于贯彻执行民事政策法

16、律几个问题的意见(修正稿) 第二部分“房产纠纷问题”第 3 条规定“凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定房 屋买卖关系的，应保护双方的权利”,从该条规定的内容及该条文之后又规定了未全部执行买 卖契约而引起的纠纷的处理方法中,隐含了善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共 有房屋应予认定房屋所有权的内容。(2) 最高人民法院1979 年2 月 2 日关于贯彻执行民事政策法律的意见第二部分“关于财 产权益纠纷”第二节“房屋问题”第 2条规定“依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买 卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房 屋为共有，未取得其他共

17、有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系 无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人 当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效”。该规定在共有房屋部分共 有人擅自出卖的买卖关系中，提出了三条处理规则，其中包括可以认定买卖有效的情形，前 提是买受人善意无过失。（3）最高人民法院1984 年 8 月 30 日关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第六部 分“房屋问题”第 25条规定“部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣 布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当 时明知而

18、不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效”。“因买卖关系无效而造成的经 济损失，有过错一方应负责赔偿”。该解释承继了1979 年司法解释的内容，同时提出了买卖 无效的赔偿规则。（4）中华人民共和国民法通则颁布实施以后，1988年 1 月 26 日最高人民法院制定了若干 问题的意见（试行），该意见第 89 条明确了对共同共有财产适用善意取得制度，其中包括了 共同共有的房产。共有关系中，共有人按份额或共同对共有财产享有完整的所有权，相应地，对共有财产的处 分权，应由共有人共同行使或按照份额权行使约定来行使。擅自处分共有财产是无权处分行 为。共有权不是一种独立的所有权类型，仅是同种或不同种类所有

19、权的联合。就每个共有人 而言，无论所占份额多少或在共同关系中地位如何，其享有的权利都及于全部共有财产。也 就是说各个共有人对于共有财产各个部分都享有一定的处分权，不过由于其他共有人处分权 的同时存在，这种处分权又是不完全的，行使时需受到一定限制。基于共有人遵循共同行使 权利原则和各共有人权利都应得到相应尊重与保护等因素。共有关系中，共有财产的处分权 属于全体共有人。因此，任何共有人行使其相应处分权时，需通过一定条件的满足，如征 得其他共有人同意等，转化为共同处分权后，才能产生实际处分效果。即各种共有人的处分 权可以在影响或决定共同处分权中发生作用，而无法对共有财产作出处分。在上述意义上， 最高

20、院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第 89 条中所规定的“共同共有” 从立法本意上考察，其精神仍可适用到按份共有之中。另一方面，按份共有的房产与共同共 有的房产其主要区别之一在于处分权上。共同共有的房产共有人无权对共有房产进行处分， 基于共同共有不确定份额，若部分共有人实施处分行为，则系无权处分行为；按份共有的房 产共有人确定了房产份额，享有份额权，实施处分行为时仅能处分相应的份额，但若处分了 全部房产，对其他共有人的部分仍然是实施了无权处分行为。因而，笔者认为在共有的对外 法律关系上按份共有的房产当然适用善意取得制度。另外,其他按份共有人主张优先购买权 系基于按份共有人内部法律关系

21、，该内部法律关系属当事人的内部约定，也不能在对外关系 上对抗善意第三人。共有房产交易中的善意取得是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维持 交易规则和交易秩序，体现市场经济条件下交易安全的要求，因而在具体适用中，必须严格 其条件。第一，部分共有人实施了无权处分的行为。房产交易的出让人必须是共有人的部分，如果出 让是非所有权人，则其根本无权处分房产，其处分行为一律无效。房产部分的共同共有人或 按份共有人因基于不享有完全处分权并实际占有或控制房产的情况下对全部房产行使了处 分权，才有善意取得制度适用的可能性。第二，第三人（买受人）善意且无过失。善意即不知情，善意包括二种情况：一是第三

22、人对房 产为共有财产的事实不知情；二是第三人知其为共有房产但对其他共有人不同意出让不知 情。无过失也有二个方面：一是上述不知情并非是第三人原因所导致，其不知情的误解是由 于房产出让人造成的；二是第三人已尽适当的注意义务，在交易中对房产的性质和共有人是 否一致同意的事实按普通人的理解已尽到了注意义务，符合有理由相信的主观标准。 第三，善意的准据时点为取得房产所有权当时。确定第三人是否善意的具体时期应当在房产 变更登记时，在此之后第三人知道或应当知道房产的性质或其他共有人不同意出卖对善意的 构成不产生法律上的影响。第四，第三人支付了相应对价。这就要求共有房产的善意取得只限于买卖或互易领域之内， 如果是无偿取得，不适用善意取得制度。第五，房产已作产权变更登记。房产变更登记是房产转移的必备条件，作为房产买卖合同的 出让方其履行义务完毕的标志除交付房屋外也必须协助完成房产变更登记手续。未具备房产 变更登记的要件为不动产交易行为未完成，第三人未取得房屋所有权，若系善意无过失且支 付了相应对价，因未“取得”，则不发生适用善意取得的问题。