[法学]指导性案例工作的认识

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1、关于当前指导性案例工作的几点认识 最高人民法院研究室 一、规定的主要内容和涉及的几个问题v（一）规定的法律和政策依据v（二）指导性案例的界定v（三）指导性案例的发现、把关与公布v（四）指导性案例的效力v（五）指导性案例的编纂与清理v（六）与地方各级法院相关的案例报送问题 二、当前民商事审判中的热点难点问题介绍v（一）关于物权纠纷案件v（二）关于房地产纠纷案件v（三）关于建设工程合同纠纷案件v（四）关于民间借贷纠纷案件v（五）关于侵权责任纠纷案件v（六）关于婚姻家庭纠纷案件v（七）关于劳动争议纠纷案件v（八）关于担保纠纷案件v（九）不良资产处置过程中的疑难问题 v（十）关于民事诉讼程序相关问题

2、（一）规定的法律和政策依据v人民法院组织法第二十九条 v人民法院第二个五年改革纲要（20042008）第13条 （二）指导性案例的界定v指导性案例的定义v1.最高人民法院发布v2.裁判已发生法律效力v3.在法律适用方面具有普遍指导意义v指导性案例的编选标准v1.人民群众反映强烈或社会普遍关注v2.法律适用问题属于法律规定比较原则v3.法律适用方面具有典型意义v4.类型新颖或疑难复杂 问题思考 v学界分类v1.以案释法型v2.填补空白型v问题v民事、刑事、行政和执行类指导性案例的编选原则有何不同，是否都可以照此分类？ （三）指导性案例的发现、把关与公布v指导性案例的内部发现机制 v指导性案例的外

3、部发现机制 v指导性案例的推荐机制v指导性案例的职能机构v指导性案例的决定机构v指导性案例的发布 （四）指导性案例的效力v类似案件应当参照v事实上的拘束力v非司法解释v不得直接援引v裁判要点和论述性语言v“指导”含义参照、示范、引导、启发、规范、监督 （五）指导性案例的编纂与清理v编纂v清理v废止v与司法解释的关系v司法解释出台前v司法解释出台后 （六）地方各级法院相关案例报送问题 v 1.高级法院在本辖区内发布参考案例v（1）以指导性案例标准编选的案例v（2）本辖区具体情况编选的参考案例v（3）最高法院不宜发布但对审判工作有指导意义v 2.案例报送的激励和保障机制v（1）请示案件跟踪制度v（

4、2）共同召开座谈会v（3）指导性案例的发现和培养v（4）一定的物质和精神奖励 二、当前民商事审判中的热点难点问题介绍v（一）关于物权纠纷案件v（二）关于房地产纠纷案件v（三）关于建设工程合同纠纷案件v（四）关于民间借贷纠纷案件v（五）关于侵权责任纠纷案件v（六）关于婚姻家庭纠纷案件v（七）关于劳动争议纠纷案件v（八）关于担保纠纷案件v（九）不良资产处置过程中的疑难问题 v（十）关于民事诉讼程序相关问题 （一）关于物权纠纷案件v 1.违法建筑v 2.未经抵押权人同意时转让抵押合同的效力 v 3.转让人转让登记在其个人名下的共有物v v 4.矿业权转让合同的效力 1.违法建筑v当事人请求确认违法建

5、筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。违法建筑及其搁置物、悬挂物倒塌或者脱落、坠落造成他人损害，按照侵权责任法相关规定处理。 2.未经抵押权人同意时转让抵押合同的效力v未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。v日本民法规定了解除抵押权负担的两种方法：一是代价偿还，即受让抵押物的第三人，依据抵押权人的请求，偿还抵押权人的债权后，抵押权为该第三人消灭。二是涤除

6、，即受让抵押物的第三人，向抵押权人支付或者提存被担保债权金额，从而使抵押权消灭。 3.转让人转让登记在其个人名下的共有物v转让人转让登记在其个人名下的共有物不符合对共有物处分约定的，原则上应当认定该转让行为有效。受让人虽然知道转让标的物为共有，但其有理由相信转让人的处分是共有人共同意思表示的，可以认定转让行为有效。v另一种意见：转让人转让登记在其个人名下的共有物不符合对共有物处分约定的，按照物权法第一百零六条有关善意取得的规定处理。 4.矿业权转让合同的效力v在审理矿业权转让合同纠纷案件时，应按照矿产资源法等相关法律、法规规定，确认合同的法律效力。转让合同符合矿产资源法等相关法律、法规规定，但

7、未经审批管理机关批准的，应认定转让合同未生效。 （二）关于房地产纠纷案件v5.小产权房v6.不能办理按揭贷款而解除房屋买卖合同v7.因限购无法办理房屋所有权登记转移而解除v8.上述两种情况下解除合同的后果 v9.国家宏观政策调整引发的中介纠纷 5.小产权房v在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，应当依据合同法第五十二条和土地管理法第四十三条规定，认定该买卖合同无效。v将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力；出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。v在确定合同无效后的损失承担时，应综合考虑当事人的过错

8、，避免处理结果导致当事人利益的失衡。 6.不能办理按揭贷款而解除房屋买卖合同v对房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款，且买受人能够举证证明其确因首付款比例提高、贷款利率提高或不能办理按揭贷款等因素，导致无履约能力的，其以不可归责于双方当事人的事由为由请求解除合同，并要求出卖人返还收受的购房款或者定金的，可以支持。v对合同未明确约定以按揭贷款方式付款的，买受人以信贷政策变化为由请求解除买卖合同的，原则上不予支持；但买受人举证证明订立合同时出卖人明知且接受其实际将以按揭方式付款的，人民法院应依据相关法律、司法解释的规定，审查其解除合同的理由是否成立。 7.因限购无法办理房屋所有权登记转移而解除v

9、房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的，买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由，请求解除合同，返还所支付的购房款和定金的，可以支持；当事人并主张赔偿损失的，原则上不予支持。 8.上述两种情况下解除合同的后果v人民法院对因国家宏观调控政策调整导致双方当事人解除房屋买卖合同后的损失，应适当区分基本住房、改善性住房和投资性住房予以公平处理，依法保护普通民众特别是弱势群体和低收入阶层的利益。对购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的，原则上不予支持；对购买投资性住房的，出卖人在合同解除后请求买受人承担相应补偿责任的，

10、人民法院应当依据公平原则进行处理，合同约定定金的，补偿数额原则上以定金数额为限，没有约定定金的，原则上不超过合同标的额的10%；对购买投机性住房的，应依据合同法的相关规定处理。 9.国家宏观政策调整引发的中介纠纷v对因国家宏观调控政策变化引发的居间报酬纠纷应加以重视。房屋买卖双方确因中介机构的居间行为订立合同的，除合同另有约定外，一方当事人以宏观调控政策调整无法继续履行合同为由，请求解除居间合同并要求返还已支付的居间报酬的，原则上不予支持。但约定的居间报酬确实过高，当事人请求适当酌减的，人民法院可以根据案件具体情况，根据公平原则处理。v对于中介机构故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方交

11、易，导致房屋买卖合同无法履行，严重损害委托人利益的，中介机构请求委托人支付居间报酬的，不予支持；委托人请求中介机构赔偿损失的，应当根据当事人的过错程度处理。 （三）关于建设工程合同纠纷案件v10.黑白合同v11.最低价中标v12.审计结论不影响有效约定 10.黑白合同v招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。v建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要

12、、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 11.最低价中标v对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。v对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定无效。 该约定被认定无效后，依据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定处理。 12.审计结论不影响有效约定v当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支

13、持。 （四）关于民间借贷纠纷案件v13.借贷关系的认定v14.关于本金v15.关于利息 13.借贷关系的认定v对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。v出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任；借款人应承担已经归还借款的举证责任。对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。 14.关于本金v原则上应将民间借贷借据上记载的借款金额认

14、定为本金。当事人约定利息预先在本金中扣除的，应当按照实际出借金额认定本金。v当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。 15.关于利息v当事人仅约定了借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，应予支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，请求自逾期还款之日或者主张权利之日起的利息的，应予支持。 （五）关于侵权责任纠纷案件v 16.共同侵权案件的当事人v 17.不真正连带责任案件的当事人v 18.被抚养人生活费v 19

15、.城镇和农村标准v 20.道路交通事故保险纠纷案件的当事人v 21.经营性车辆的停运损失和非经营性车辆使用中断损失v 22.机动车挂靠责任的承担v 23.医疗关系的证明v 24.医疗机构承担举证责任v 25.关于病历资料 v 26.体育活动中发生的人身损害 16.共同侵权案件的当事人v赔偿权利人根据侵权责任法第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃

16、诉讼请求的赔偿份额不承担责任。 17.不真正连带责任案件的当事人v被侵权人依据侵权责任法第四十三条规定，将产品的生产者和销售者作为共同被告起诉的，人民法院应向被侵权人释明其只能选择生产者或者销售者一方请求承担责任；被侵权人经释明后不选择的，人民法院应根据案件事实、被侵权人的保护力度、最终责任人等因素作出判决。v被侵权人依照侵权责任法第五十九条、第六十八条、第八十三条规定起诉的，参照上述原则处理。v另一种意见：被侵权人依据侵权责任法第四十三条规定，将产品的生产者和销售者作为共同被告起诉的，应当判决共同被告对被侵权人承担责任；共同被告中的一方有证据证明其不应承担责任的，应在同一判决中明确其对其他被

17、告的追偿权。 v被侵权人依照侵权责任法第五十九条、第六十八条、第八十三条规定起诉的，参照上述原则处理。 18.被抚养人生活费v人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件时，如受害人有被扶养人的，应当依据关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知第四条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，被扶养人生活费在判决判项中不再列出。 19.城镇和农村标准v审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准计算受害人的残疾赔偿金或死亡赔偿金。v受害人

18、是农村居民但经常居住地在城镇的，应适用城镇居民标准，其被扶养人经常居住地也在城镇的，被扶养人生活费也采用城镇居民标准计算。 20.道路交通事故保险纠纷案件的当事人v机动车交通事故责任纠纷案件中，应将承保机动车第三者责任强制保险的保险公司列为第三人。人民法院在侵权责任已经确定的基础上，应直接判令保险公司在责任强制保险限额范围内向赔偿权利人给付保险金。v根据当事人的请求，人民法院可以将承保商业第三者责任险的保险公司列为第三人，并在认定侵权责任的基础上，根据保险法的相关规定及保险合同约定，直接判令保险公司向赔偿权利人给付保险金。 21.经营性车辆的停运损失和非经营性车辆使用中断损失v因机动车发生交通

19、事故，被侵权人请求经营性车辆停运损失的，应予支持，请求非经营性车辆使用中断损失的，不予支持。被侵权人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司给付经营性车辆停运损失的，应予支持。v另一种意见：因机动车发生交通事故，被侵权人请求经营性车辆的停运损失或非经营性车辆使用中断损失的，应予支持。被侵权人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司给付经营性车辆的停运损失或非经营性车辆使用中断损失的，应予支持。 22.机动车挂靠责任的承担v挂靠机动车发生交通事故造成他人损害的，由挂靠车主承担损害赔偿责任，被挂靠单位承担补充赔偿责任。v另一种意见：挂靠机动车发生交通事故造成他人损害的，由挂靠车主和被挂靠单位承

20、担连带赔偿责任。 23.医疗关系的证明v患者一方请求医疗机构承担侵权责任的，其应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。人民法院应综合交费单、挂号单、病历、出院证明等证据认定是否存在医疗关系。 24.医疗机构承担举证责任v医疗机构依据侵权责任法第六十条第一款规定主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。 25.关于病历资料v在医疗损害责任纠纷案件中，当事人应提交由其保管的涉案病历资料。医疗机构提交的客观性病历资料与主观性病历资料，符合民事诉讼法相关证据规定的，人民法院经依法认定后，均可以作为证据采用。v因伪造、篡改、涂改或以其他不当方式改变病历资料

21、的内容，致使医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，改变病历资料的当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定；因当事人遗失、销毁、抢夺病历，导致医疗行为与损害结果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，遗失、销毁、抢夺一方当事人应承担不利的法律后果。 26.体育活动中发生的人身损害v对于在体育活动中发生的人身损害，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生

22、在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，对其请求行为人分担损失的，原则上不予支持；但如果行为人在体育活动中严重违背运动规则且损害后果特别严重的，对受害人要求行为人适当补偿的请求，应予支持。 （六）关于婚姻家庭纠纷案件v27.返还彩礼纠纷v28.工龄买断款v29.其他利害关系人申请宣告失踪 27.返还彩礼纠纷v婚约财产纠纷案件中，当事人请求返还以结婚为条件而给付的彩礼，如果未婚男女双方确已共同生活但最终未登记结婚，人民法院可以根据双方共同生活的时间、彩礼数额并结合当地农村的风俗习惯等因素，确定是否返还及返还数额。v关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）第十条第一款第（一）项规定针

23、对的是双方并未共同生活的情形。 28.工龄买断款v对夫妻一方因企业改制等原因获得的“工龄买断款”，可以参照关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)第十四条确立的原则处理。 29.其他利害关系人申请宣告失踪v失踪人长期下落不明且已符合宣告死亡的法定条件，配偶基于财产掌控等目的恶意不行使申请权，致使其他利害关系人合法权益遭受损害的，失踪人父母、子女申请宣告失踪人死亡的，人民法院应予受理。 （七）关于劳动争议纠纷案件v30.竞业限制条款v31.劳动者加班工资计算v32.“末位淘汰”或“竞争上岗”等单方解除劳动合同纠纷 30.竞业限制条款v用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或

24、者低于实际损失，劳动者或用人单位请求调整违约金数额的，可予支持。给付违约金后，用人单位或劳动者请求继续履行竞业限制协议的，应予支持。 31.劳动者加班工资计算v劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工

25、资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。v另一种意见：用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第十八条规定确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按劳动合同法第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合理，或有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、

26、福利性、风险 性收入等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入70的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于当地月最低工资标准。 32.“末位淘汰”或“竞争上岗”等单方解除劳动合同纠纷v用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。 （八）关于担保纠纷案件v 33.私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位的保证人资格v 34.保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认 v 35.应收账款质押的效力 33.私立学校、医院、幼儿园等

27、民办非企业单位的保证人资格v具有有保证人资格。私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，可以作为保证人。v另一种意见：担保法之所以作出禁止学校、幼儿园、医院等民事主体为保证人，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，其履行担保责任后将损害社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。 34.保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认v根据担保法司法解释规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。但

28、该规定仅适用于担保法颁布之后提起诉讼或正在一审、二审的案件，担保法颁布之前发生的担保行为而引发的纠纷，应适用最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（以下简称保证规定）第十一条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证人的保证责任期间为主债务人承担责任期间。v另一种观点：应对保证规定第十一条及最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知（2002）144号(以下简称（2002）144号通知)的规定作准确理解。2001年最高法院法民二（2001）016号关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复

29、以及李国光副院长之后的讲话均明确，保证规定第十一条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。（2002）144号通知的制定目的，在于解决四大金融资产管理公司受让的金融债权中的大部分债权的清收。 该通知专门针对金融资产管理公司受让、管理、处置不良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适用于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。这里的主债务未超过诉讼时效期间，是指主债务一直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期间而重新达成还款协议的期限。 35.应收账款质押的效力v 应收账款，是指

30、企业因销售商品、提供劳务或者出租资产而形成的债权。应收账款是一种债权。担保法第七十五条第四款规定，“依法可以质押的其他权利”，为应收账款债权质押的法律依据。因此，我国法律并不禁止当事人以应收账款设定质押，应收账款质押属于权利质押。许多国家的立法规定应收账款作为一种普通债权，可以设定质押。v另一种观点：担保法第七十五条规定的可以质押债权，应当具有一定的书面凭证作为记载，具有物化的性质；而应收账款债权在权利的凭证、公示，债权的金额、期限、支付方式和履行状况等方面存在不确定性。因此，应当严格遵守法定质押原则，如果没有法律明确规定，应收账款不得质押。 （九）不良资产处置过程中的疑难问题v36.金融资产

31、管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产合同的效力v37.未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业转让合同效力v38.关于债务人可否享有优先购买权问题 36.金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产合同的效力v该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。v另一种观点：通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来

32、的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。 37.未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业转让合同效力v转让协议应认定无效。理由：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银

33、行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。v另一种观点：转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。 38.关于债务人可否享有优先购买权问题v在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。v另一种观

34、点：原债务人不享有优先购买权。法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无异于鼓励其恶意逃债。 （十）关于民事诉讼程序相关问题v39.举证时限v40.违约金的释明 39.举证时限v在审理民事案件时，应当按照有利于当事人行使诉讼权利和人民法院查明事实的要求，结合法律、司法解释等规定，准确理解和把握举证期限的规定。对于当事人在举证期限届满后提交的证据以及鉴定、调查取证、证人出庭作证等申请，应当综合逾期原因、证据与案件事实的关联等因素，决定是否准许。对于另一方当事人仅以提交证据或申请超过举证期限为由，拒绝发表质证意见和配合鉴定、调查取证的，应将其意见记入笔录，其意见不影响人民法院对该证据真实性的审查以及依法委托鉴定、调查取证的效力。 40.违约金的释明v当事人仅以合同无效或可撤销等事由抗辩，而未依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求调整违约金的，人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求违约金过高或低的问题进行释明；经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，人民法院不依职权主动调整。 谢谢大家！